CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Temas: Tutela contra providencia judicial / Reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios / Régimen de transición de la Ley 33 de 1985/ Ingreso base de liquidación –IBL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 24 de noviembre de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó el amparo reclamado. 1.

La acción de tutela El señor Luis Antonio Ropero Ardila a través de apoderado promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital de las personas de la tercera edad, a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.

Pretensiones En protección de los derechos reclamados solicita: 1. AMPARAR los derechos a la seguridad social, vida digna, y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualdad del señor Lis Antonio Ropero Ardila. 2.

ORDENA R al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2021, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se había ACCEDIDO las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordene reliquidar la pensión de asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 30 de septiembre de 1992 hasta el 1.° de octubre de 1993. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. (transcripción literal) 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) El señor Luis Antonio Ropero Ardila laboró como auxiliar de servicios generales en el Ministerio de Salud desde el 19 de junio de 1964 hasta el 30 de septiembre de 1993. ii) El 3 de junio de 1997, a través de la Resolución 009057 la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL, liquidada le reconoció al señor Ropero Ardila pensión de jubilación, efectiva a partir del 11 de agosto de 1995. iii) El 16 de septiembre de 2014, solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados el último año de servicios, petición negada por la entidad de previsión social el 16 de enero de 2015; contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, la que fue confirmada el 31 de marzo de igual anualidad. iv) El señor Luis Antonio Ropero Ardila, a través de apoderado radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el propósito de que fuera declarada nula la resolución por medio de la cual le fue negada la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales, y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la pensión con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio, al considerar que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 que da lugar a la aplicación de las normas anteriores. v) El 31 de mayo de 2017, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. vi) El 2 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, revocó la providencia proferida por el juez a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante El señor Luis Antonio Ropero Ardila centró su reproche constitucional en los siguientes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: 1.3.1. Defecto fáctico El Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió valorar las pruebas que acreditaban el derecho a la reliquidación de la pensión y a la indexación de la primera mesada pensional, esto es, la historia laboral, la resolución de reconocimiento de la prestación y los antecedentes administrativos del pensionado, las cuales demuestran la procedencia de aplicar el régimen de transición previsto en el parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. 1.3.2.

Defecto sustantivo Se inaplicaron los mandatos de la Ley 33 de 1985 a la situación pensional del demandante, dado que al entrar en vigencia -13 de febrero de 1985- tenía más de 15 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años de servicio, y por tanto para liquidar el monto de la pensión se debieron observar los preceptos de la Ley 6ª de 1945 y de los decretos 3135 de 1968,1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Destacó que en contravía de lo expuesto, la decisión de la autoridad judicial se limitó a definir el ingreso base de liquidación y los factores salariales aplicables a la pensión del señor Ropero Ardila, con fundamento en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, desconociendo que la prestación estaba sujeta a los preceptos legales acabados de mencionar. 1.3.3.

Improcedencia del precedente aplicado El precedente contenido en la Sentencia del 28 de agosto de 2018 resulta improcedente pues no rige la situación de los servidores sujetos al régimen de la Ley 33 de 1985 y solo hace referencia a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De otra parte el Tribunal, al negar las pretensiones de la demanda, desconoce la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, vigente al momento de presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a la cual, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se debía tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Bajo ese entendido, la pensión de jubilación de los servidores que se encuentran cobijados por el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, debe ser liquidada con el 74% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, según lo previsto en el Decreto 3135 de 1968 -reglamentado por el Decreto 1848 de 1969- y conforme a los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Como sustento de su aserto, trajo a colación las siguientes sentencias del Consejo de Estado: i) Sección Segunda, del 31 de enero de 2019 expediente radicado núm. 41001 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 31 000 2012 00101 01, y ii) Sección Tercera, del 10 de junio de 2019, expediente radicado núm. 11001 03 15 000 2019 01662 00. 1.4.

Actuación procesal Por auto del 11 de octubre de 2022, se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y como terceros interesados al titular del Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP quien actuó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con radicado 1100 33 35 024 2015 00782 00 [01], para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. La directora jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP,1 Marcela Gómez Martínez, precisó que la decisión del Tribunal acertó al reliquidar la mesada con base en los factores respecto de los cuales se realizaron los respectivos aportes al sistema y fueron certificados, de modo que al no existir vulneración de los derechos fundamentales, se debe declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. 1.5.2.

Los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el titular del Juzgado 24 Administrativo de Bogotá,2 a pesar de que fueron notificados del presente trámite con el fin de que rindieran el informe correspondiente, guardaron silencio. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta negó el amparo reclamado y al efecto precisó que si bien el accionante había efectuado reparos en la providencia objeto de estudio 1 Expediente digital de tutela. 2Expediente digital de tutela. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que derivarían presuntamente en los defectos fáctico y sustantivo o en el desconocimiento del precedente antes precisado, lo cierto es que los cargos se contraían a recabar un asunto meramente legal, ser reconocido como beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y a obtener la reliquidación pensional con aplicación de las normas anteriores, alegato que remitía al defecto sustantivo.

Hecha la anterior precisión esa Sección evidenció que conforme a lo probado en el expediente, el Tribunal concluyó que al señor Luis Antonio Ropero Ardila le era aplicable el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en tal virtud su caso debía ajustarse a las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985 frente a aspectos como la edad, el tiempo de servicio y el número de semanas cotizadas, no así en relación con el monto de la pensión, de manera que el IBL debía calcularse conforme a los factores señalados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994.

Advirtió que el Tribunal resolvió las pretensiones del accionante conforme a la actual tesis jurisprudencial relacionada con el cálculo del monto de la pensión, la que no hace posible como lo pretende el señor Ropero, alegando ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, que su pensión sea liquidada conforme a las normas anteriores, pues la transición que allí se contempló se remite solo al beneficio de la edad para pensión, condicionado a contar con 15 años de servicio al momento de su vigencia, esto es, el 13 de febrero de 1985, no así en relación con otros aspectos como el IBL, discusión resuelta en ese sentido por el juez natural de la causa.

Conforme a lo expuesto, indicó que la decisión proferida por el Tribunal era razonable, pues los antecedentes del caso implicaban que el actor estaba en régimen de transición en relación con la edad, pero en cuanto al IBL la norma no previó una regla al respecto, de manera que la interpretación efectuada en relación con los factores enlistados en la norma aplicada, resultaba compatible con el Acto Legislativo 01 de 2005 que dispone que para la liquidación de las pensiones, solo deben tenerse en cuenta «los factores sobre los cuales la persona hubiere efectuado las cotizaciones», disposición que cobija también las pensiones reconocidas no solo antes de la Ley 100 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1993, sino también de la Ley 33 de 1985, incluso y las anteriores a esta, así como los regímenes especiales.

De este modo, la interpretación del tribunal de tomar en cuenta los factores sobre los que se efectuaron efectivamente los respectivos aportes resulta acorde con la legislación vigente al momento de fallar y por lo mismo no puede reputarse arbitraria. Así concluyó -como lo reseña el fallo impugnado- que si bien al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 el actor tenía cumplidos más de 15 años de servicio pues ingresó al Ministerio de Salud el 19 de junio de 1964, y cumple así este supuesto respecto del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y en consideración a que en este no se indicó nada puntual en lo que tiene que ver con la forma de establecer el Ingreso Base de Liquidación IBL de la prestación, constituyen razones suficientes para concluir que la providencia cuestionada a través de la presente acción no incurrió en el defecto alegado. 1.7.

Impugnación Adujo que conforme al contenido de la Ley 33 de 1985 el accionante era beneficiario del régimen de transición no solo en relación con la edad sino con el ingreso base de liquidación, pues conforme a dicha normatividad no le asistía una mera expectativa de adquirir el derecho sino un derecho adquirido, razón por la cual el régimen no podía aplicarse de manera parcial y fundado en una sentencia de unificación no vigente para la época de los hechos, razón por la cual el señor Ropero Ardila tenía derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales.

En tal virtud insistió en la existencia del desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable al régimen de transición contemplado en el parágrafo 2.° artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y en el cual se estableció que la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del Decreto 1045 de 1978. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así concluyó que el precedente aplicado, esto es, la sentencia del 28 de agosto de 2018, no se ajustaba a la situación fáctica del actor, pues se encontraba en el régimen de transición y conforme a ello debía ajustarse su pensión. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,3 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, quebrantó los derechos fundamentales invocados por el accionante al proferir la providencia del 2 de noviembre de 2021, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 1100 33 35 024 2015 00782 00 [01], que revocó la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 3 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,4 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un 4 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio irremediable;

(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,5 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,6 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia Conforme a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual el caso reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, al debido 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso y a la igualdad, y fueron desarrollados los argumentos para respaldar dicho cargo, así como los defectos que, en su criterio, se configuraron en la decisión objeto de litis.

La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 31 de mayo de 2017 por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 2 de noviembre de 2021 y notificada por correo electrónico el 6 de julio de 2022,7 mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 4 de octubre de igual anualidad,8 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional.

La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.

Hechos probados De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del proceso se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Al consolidar el estatus jurídico el 11 de agosto de 1995, por Resolución núm. 009057 del 7 de marzo de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la 7Folios 218 a 220 cuadernos Tribunal del expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 8https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002022053110 01100103 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión de vejez al señor Luis Antonio Ropero Ardila, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los artículos 1.° del Decreto 2143 de 1995 y 36 de la Ley 100 de 1993, con el 74% del promedio de lo devengado en el último año de servicio con inclusión de la asignación básica, la prima por antigüedad y la bonificación por servicios prestados.9 2.4.2.

A través de Resolución núm. RDP 001507 del 16 de enero de 2015,10 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, negó la reliquidación con la inclusión de los nuevos factores salariales, decisión confirmada por Resolución RDP 12778 del 31 de marzo de 2015.11 2.4.3.

A través de apoderado el señor Luis Antonio Ropero Ardila radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de la reliquidación de la pensión de jubilación, y, en consecuencia, que se liquidara con el 74% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.12 2.4.4.

El 31 de mayo de 2017, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y al respecto resolvió:13 PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 01507 del 16 de enero de 2015 y RDP 012778 del 31 de marzo de 2015, expedida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la UGPP a reliquidar LA pensión de vejez del demandante Luis Antonio Ropero Ardila, identificado con la cédula de ciudadanía […] de Bogotá, con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 1.° de octubre de 1992 al 30 de septiembre de 1993, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, esto es, sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, estas últimas cuatro de forma 9 Folios 30 a 32, cuaderno principal, expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Folios 4 a 6, cuaderno principal, expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho 11 Folios 9 a 11, cuaderno principal, expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Folios 24 a 26, cuaderno principal, expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Folios 128 a 133, expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proporcional a una doceava parte, efectiva a partir del 11 de agosto de 1995, pero con efectos fiscales a partir del 16 de septiembre de 2011, por prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales, descontando los aportes del sistema de seguridad social pensional, si no se hubieren hecho, en la proporción que corresponda al demandante e indexando la primera mesada pensional, del 1.°de octubre de 1993 al 11 de agosto de 1995, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. La entidad deberá aplicar los reajustes anuales de ley, y hacer los descuentos no practicados sobre los nuevos factores que componen la cuantía de la pensión, en la proporción que corresponda al demandante por un periodo que no puede exceder de cinco (5) años, si por cualquier causa, no se hacen dichos descuentos, ello no impide la reliquidación de la pensión aquí ordenada.

Asimismo, deberá actualizar las diferencias respecto de las sumas pagadas y cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: Se niegan las demás pretensiones CUARTO: Sin costas ni agencias en derecho en esta instancia. 2.4.5. El 2 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, revocó la providencia proferida por el juez a quo, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.14 2.5. Análisis de la Sala.

Caso concreto 2.5.1. Postura unificada frente a la reliquidación de la pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 unificó jurisprudencia adoptando el siguiente criterio: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] 14 Folios 208 a 214, cuaderno Tribunal, expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes].

En esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó compartir la tesis, según la cual, la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial, no fueron objeto del respectivo descuento.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, estudió el régimen pensional especial de los congresistas previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 199215, el que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, sigue aplicándose tanto para aquellos que adquirieron el derecho pensional bajo su amparo, como para aquellos que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de seguridad social en pensiones.

En la referida sentencia, la Corte declaró inexequibles las expresiones «durante el último año» y «por todo concepto», contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, al encontrar que la referida disposición resultaba contraria al ordenamiento constitucional, por cuanto: (i) desconocía el derecho a la igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) generaba una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 cuando, además, (iii) existía falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conducía a que dicha desproporción excesiva fuera (iv) financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado.

Esto, además, (v) resultaba 15 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incompatible con el principio del Estado Social de Derecho, puesto que, si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio.

En la Sentencia SU-230 de 2015, la Corte modificó la jurisprudencia en vigor de las diferentes Salas de Revisión respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto de los regímenes especiales, según la cual se vulneraban los derechos cuando no se aplicaba en su integridad el régimen especial que amparaba al beneficiario del régimen de transición, e hizo extensivos los considerandos previstos en la Sentencia C-258 de 2013.

Así la Corte en la ratio decidendi advirtió que aunque la interpretación de las reglas del ingreso base de liquidación establecidas en la Sentencia C-258 de 2013, se enmarcaban en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, ello no excluía la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que «el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición» y que, por tanto, son las reglas contenidas en la norma general las que deben observarse para determinar el monto pensional, con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

En los referidos pronunciamientos la Corte trajo de presente, de un lado, la manera como debe entenderse el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, de otro, resaltó la obligación de aplicar lo dispuesto por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1.º, inciso 6.º, que introdujo como regla para la liquidación pensional «que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; finalmente, dio prevalencia a la aplicación del principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.

Estos elementos fueron tomados en cuenta por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 201816, en la que al pronunciarse respecto del correcto entendimiento y 16 Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, del 28 agosto de 2018, exp. núm. 52001 23 33 000 2012 00143 01, actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debida aplicación de la transición prevista en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció los criterios de aplicación de los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. Señaló, como regla jurisprudencial, que el IBL contemplado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a los beneficiarios de la transición, es decir, a los pensionados que cumplan los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985, y contempló dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al periodo para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el IBL.

En relación con la primera subregla, estableció la aplicación del IBL dependiendo de si al servidor le faltaban menos o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión; y, respecto de la segunda subregla, resaltó la obligación de: i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta, de acuerdo con el cual «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y; ii) que además, debía respetarse el «querer del legislador», el que, al efecto, enlistó los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. Quiere decir lo anterior, que el intérprete autorizado por el legislador en materia de lo contencioso administrativo, concluyó que respecto de la reliquidación pensional ―régimen general―, existe obligación de dar cumplimiento tanto a lo dispuesto: i) por la carta política, es decir, que para la liquidación pensional se deben tener en cuenta solo los factores sobre los que se haya efectuado cotización; ii) como por la ley aplicable en materia de factores salariales, esto es, que la liquidación se debe realizar sobre los factores allí enlistados. 2.5.2.

Análisis de la providencia de la que se predica la vulneración de los derechos En el asunto objeto de estudio, el señor Luis Antonio Ropero Ardila incoa acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 17 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subsección B por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad, derivada de la providencia de 2 de noviembre de 2021 que decidió revocar la providencia proferida por el juez a quo, para en su lugar negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho relacionadas con la reliquidación pensional equivalente al 74% de todo lo devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales, los auxilios de transporte y de alimentación, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Adujo que la providencia reprochada incurrió en un i) defecto fáctico al omitir valorar pruebas tales como la historia laboral, la resolución de reconocimiento de la prestación y los antecedentes administrativos del pensionado, ii) en defecto sustantivo por inaplicación de la normatividad pertinente, esto es, las leyes 33 de 1985 y 6.ª de 1945 y los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 a la situación pensional del demandante y iii) en la improcedencia del precedente aplicado, por desconocer abiertamente la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010 y apoyar su decisión en sentencias como la del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en la que se estableció que la liquidación pensional solo podía realizarse teniendo en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados.

Consideró, además, que las decisiones se profirieron por fuera de un plazo razonable, razón por la cual no le fue aplicado el precedente vigente al momento de la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta Sala precisa como lo anotó el juez a quo de tutela que los defectos alegados guardan conexidad argumentativa, razón por la cual se estudiarán en conjunto.

En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que debía revocar el fallo proferido el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá - que accedió a las pretensiones indemnizatorias del medio de control intentado-, luego de analizar la jurisprudencia vigente relacionada con las reglas sobre el IBL en el 18 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen de transición,17 así como las pruebas arrimadas al proceso, entre ellas, las que se consideraron omitidas, esto es las resoluciones que resolvieron la situación pensional conforme a lo cual se tuvo como probado que contrario a lo argumentado por el juez a quo «teniendo en cuenta que [el señor Luis Ropero Ardila] laboró más de 20 años al servicio del Estado y al encontrarse en el régimen de transición, “la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado [es decir, el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1965].

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993”». Ahora bien, respecto del cargo relacionado con el desconocimiento del precedente sentado en la providencia del 4 de agosto de 2010,la Sala, al revisar el caudal probatorio que reposa en el expediente, observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, resolvió revocar el fallo de primera instancia que había negado las pretensiones de la demandante al considerar que, en aplicación de las reglas y subreglas contenidas en la sentencia de 28 de agosto de 2018, el señor Luis Antonio Ropero Ardila no tenía derecho a que se le reliquidara la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, razón por la cual proferir una providencia en contrario, sería desatender injustificadamente el precedente obligatorio del Consejo de Estado trazado respecto a la aplicación del régimen de transición. Al efecto, el Tribunal discurrió: […] Según el fallo de unificación. “si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Entonces los factores que deben incluirse en el IBL son los señalados en el art. 1.° del Decreto 1158 de 1994, devengados en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. […] 17 Consejo de Estado, Sección Segunda del 28 de agosto de 2018, 7 de octubre y 13 de septiembre de 1991, ii) 14 de febrero de 1992, iii) 10 de febrero de 2000, expediente radicado núm. 11878. iv) 8 de febrero de 2001, expediente radicado núm. 12.792. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No se demostró en el sub judice que alguno de los factores que devengó y sobre los que se cotizó no se hubiera incluido al reconocer la pensión. En todo caso como quiera que, por lo razonado, no es jurídicamente procedente ordenar la reliquidación con todos los factores devengados en el último año, se revocará la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán las mismas. […] Conforme a los anteriores argumentos esta Sala concluye que el criterio aplicado por el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales de la pensionada, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que en su criterio encontró ajustada a la carta política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por esta corporación. Finalmente, frente a la objeción de la accionante relacionada con que los casos no fallados al momento de dictar sentencia -como ocurre en el sub lite- se han de resolver conforme al precedente jurisprudencial vigente al momento de la interposición de la demanda, precisa la Sala que los cambios jurisprudenciales no crean regímenes de transición y se aplican en forma retrospectiva, es decir, afecta todos los procesos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial.18 Por todo lo anterior, esta Sala de Subsección considera que la providencia controvertida, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, está suficientemente argumentada en cuanto a lo demandado por el señor Ropero Ardila, cata la normativa vigente a la consolidación de su derecho y aplica la sentencia de unificación vinculante al momento de dictar sentencia, sin que, de otra parte, se hubiera acreditado un trato discriminatorio ni el desconocimiento de sus derechos fundamentales, lo que descarta la vulneración alegada. 3.

Conclusión 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001 23 33 000 2012 00143 01. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05311 01 Demandante: Luis Antonio Ropero Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad, razón por la cual denegará el amparo constitucional solicitado por el señor Luis Antonio Ropero Ardila.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Luis Antonio Ropero Ardila, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.