CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Demandante: Graciela Bedoya Medina Demandado: Municipio de Pereira.

Tema: Cesantías - Régimen Retroactivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria y, accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Graciela Bedoya Medina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de: I) Resolución No. 5846 del 17 de diciembre de 2022; II) Auto Administrativo No. 0429 del 5 de febrero de 2021;

III) Oficio 4903 del 15 de febrero de 2021 y IV) Resolución No. 1797 del 5 de mayo de 2021, a través de los cuales se liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la demandante. Que, a título de restablecimiento del derecho, se reliquiden las cesantías retroactivas teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicios prestado y el promedio de lo percibido en el último año, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 y demás normas concordantes, en suma, de $139.905.768.

Que, se ordene reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1994 por 104 días contados entre el 13 de septiembre de 2020 y el 26 de febrero de 2021, cuando se pagaron parcialmente las cesantías retroactivas y, la mora causada desde el día 27 de ese mes y año y, hasta cuando se paguen la totalidad de saldos de las cesantías retroactivas.

Que, se condene en costas. Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera Que prestó sus servicios a favor del Municipio de Pereira en el cargo de Auxiliar Administrativa grado 04 código 407, adscrita a la Secretaría de Educación desde el 6 de abril de 1978; cargo al cual se vinculó a través de nombramiento y posesión en carrera administrativa.

Que, en Resolución No. 300 del 5 de febrero de 2007 fue encargada para prestar sus servicios en otra plaza laboral; lo cual finalizó a través de acto administrativo No. 1296 del 8 de marzo de 2010. Retornando a su cargo de carrera. Que, en Resolución No. 2135 del 18 de mayo de 2010, fue nombrada en encargo en otra plaza que ocupó hasta el 29 de diciembre de 2011 conforme Resolución No. 5819 de esa misma fecha.

Retornando a su cargo de carrera. Que, en Resolución No. 846 del 21 de marzo de 2012, se le encargo como Inspectora de Policía Urbana código 233, grado 07; encargo que se extendió hasta el 18 de agosto de 2020 -Resolución No. 3390 del 31 de agosto de 2020-; tiempo durante el cual percibió emolumentos por horas extras y recargos nocturnos y festivos.

Que, presentó renuncia a su cargo, debidamente aceptada el 28 de agosto de 2020, con efectos fiscales a partir del día 31 de ese mes y año. Que, durante sus 42 años de servicios el salario varió, contando con una asignación básica equivalente a $4.113.228. Que, al momento de su retiro pertenecía al régimen de cesantías retroactivas por lo que, el 12 de septiembre de 2020, solicitó dicho auxilio con base en el último salario devengado.

Que, en Resolución No. 5846 del 17 de diciembre de 2020 se ordenó el pago de las cesantías retroactivas, teniendo en cuenta únicamente los factores que ella percibió como Auxiliar Administrativa de la Secretaría de Educación Municipal desde el 6 de abril de 1978 hasta el 6 de febrero de 2007 y, desde el 15 de marzo al 18 de mayo de 2010, en suma, de $60.326.415 de la cual se descontaron $39.674.325 por retiros parciales.

Contra la anterior decisión, el 4 de enero de 2021, interpuso recurso de reposición y apelación. Que, en Acto Administrativo No. 0429 del 5 de febrero de 2021 el alcalde (E) del municipio de Pereira se sustrae del conocimiento de la alzada interpuesta; acto administrativo que fue notificado el 11 de febrero de 2021. Que, paralelo a ello, en oficio No. 4903 del 15 de febrero de 2021, la Secretaria de Educación Municipal dio respuesta al recurso de apelación, sin pronunciamiento de fondo.

Que, el 26 de febrero de 2021 recibió un cheque por $20.652.090 como pago de las cesantías definitivas; de manera que, entre la fecha de la solicitud y su pago, corriendo 164 días, configurándose una mora de 104 días. Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que, en Resolución No. 1979 del 5 de mayo de 2021 se ordenó el pago de las cesantías retroactivas teniendo en cuenta lo devengado como Inspectora de Policía Urbana en suma de $ 73.896.328 de la cual se restó $11.977.353, restando $61.918.976 que no han sido cancelados.

La decisión fue recurrida en apelación sin pronunciamiento. Que, el 4 de mayo de 2021 solicitó conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, celebrándose la audiencia respectiva el 11 de junio de ese año, declarada fallida. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 11 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó la demanda en relación con la nulidad del Auto No. 0429 del 5 de febrero de 2021 y la admisión respecto de las demás pretensiones; decisión que fue notificada a la parte demandada el 13 de septiembre de 2021 quien allegó contestación oponiéndose a lo pretendido, indicando, además que la entidad llamada a responder por ello es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En proveído del 7 de febrero de 2023 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad en la cual éstas se pronunciaron. SENTENCIA APELADA En sentencia del 22 de junio de 20231 el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró: I) probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria;

II) la nulidad de los actos acusados y consecuente con ello, ordenó al municipio de Pereira reliquidar las cesantías retroactivas de la demandante teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servcicios prestados en el cargo de Auxiliar Administrativa, código 407, grado 04 y como Inspectora de Policía Urbana código 232, grado 07, con base en el ultimo salario devengado; y III) no probada la excepción de prescripción. Finalmente se abstuvo de imponer condena en costas.

Sostuvo el que con la prueba recaudada se acreditó que la demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira entre el 6 de abril de 1978 y el 31 de agosto de 2020, esto es, se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 por lo cual se encuentra cobijada por el régimen retroactivo de cesantías consagrado en la Ley 6 de 1945.

Que, en la prestación del servicio a pesar de los encargos existió solución de continuidad, por cuanto los empleos fueron desarrollados para la misma entidad; consecuente con lo cual, concluyó que no existía fundamento para que la liquidación de las cesantías retroactivas se elaborara haciendo una distinción entre los aludidos empleos; además, que aquella debió efectuarse teniendo el último salario devengado como Inspector de Policía código 233 Grado 7, teniendo en cuenta que en los tres meses anteriores no sufrió variación. 1 Notificada el 26 de junio de 2023.

Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que, por lo anterior no podía el municipio fraccionar la liquidación de cesantías a que tenía derecho la demandante, el cual no se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción. Que, en lo relativo a la sanción moratoria pedida, no se agotó la vía gubernativa por lo que no podrían ser objeto de discusión en sede judicial, configurándose, frente a esta pretensión, la excepción de inepta demanda.

Que, no procede la condena en costa en tanto no se observa la causación de las mismas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada afirmó que la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través de resolución Nro. 7295 del 18 de julio de 2019, reconoció el pago de cesantías parciales en suma de $25.071.926, indicando en el numeral 2º que el pago lo haría el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la FIDUPREVISORA.

Que la entidad llamada a responder por las cesantías pretendidas por la demandante es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de FIDUPREVISORA toda vez que, en el numeral 4º de la resolución de reconocimiento de cesantías, se estableció que “será la FIDUPREVISORA en calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional d Prestaciones Sociales del Magisterio, será la encargada de realizar los pagos correspondientes y en los términos indicados por la ley”.

Que la demandante es docente y que pertenece al régimen especial estipulado en la Ley 91 de 1989, prerrogativa que no contempla la aplicación de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 3 de noviembre de 2023 se admitió el recurso y las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES Corresponde determinar si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de FIDUPREVISORA es la entidad llamada a realizar la reliquidación del auxilio de cesantías retroactivas reconocida por el Tribunal de primera instancia a favor de la señora Graciela Bedoya Medina. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 6.ª de 1945 En el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»2, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»3. Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.

Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la citada norma empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

Por su parte, el Decreto 432 de 1998, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías4, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo5. Además, en los artículos 6.º y 7.º, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la norma previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: 2 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 3 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 4 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 5 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores6. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos7 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). 6 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 7 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les sigue garantizando éste, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20008 y 3.º del Decreto 1919 de 20029.

En lo que respecta al personal docente, debe indicarse que el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales10 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2.º consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

(Destaca la Sala). En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 de la legislación bajo estudio, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el 8 «Artículo 2.- Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 9 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 10 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) y por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6.º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial». No obstante, en el artículo 3.º, numeral 5.º de dicha norma, acerca de los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras, la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

El artículo 175 de la Ley 115 de 1994 estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995 se reglamentaron los artículos 6.º y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales a dicho fondo, determinó: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3.º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 […] Artículo 5°.

Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…). [Negrita fuera de texto]. Resolución al caso concreto Con la prueba recaudada se acreditó que la demandante laboró al servicio del municipio de Pereira en los siguientes cargos: I) Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 04 II) Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 05 III) Inspector de Policía Urbano Código 233 Grado 03 IV) Inspector de Policía Urbano Código 233 Grado 04 V) Inspector de Policía Urbano Código 233 Grado 07 En tal sentido, no es cierta la afirmación del recurrente según la cual, la demandante se desempeñaba como docente cobijada con un régimen especial de cesantías; consecuente con lo cual, tampoco puede afirmarse que la entidad responsable del pago de sus prestaciones sociales es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En la medida que, al ser una empleada territorial sus emolumentos laborales son responsabilidad de su empleador, en este caso, el municipio de Pereira. La condición de que su cargo en propiedad - Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 04- se encontrara adscrito a la Secretaría de Educación municipal no incide en forma alguna para arribar a conclusión en distinto sentido.

Tampoco se probó que en los actos de reconocimiento se indicara que el pago del auxilio de cesantías reclamados por la señora Bedoya Medina en sede administrativa, estuviera a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo afirma el recurrente. Veamos: En la Resolución No. 5846 del 7 de diciembre de 2020 en la cual se ordenó el reconocimiento y pago a favor de la demandante de las cesantías derivadas del tiempo prestado como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 04, se indicó que éste se haría a través de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Protección S.A.” “previa debitación de dicho valor de la cuenta global -6594974- Secretaría de Educación Municipal Pereira, correspondiente a las cesantías retroactivas de funcionarios administrativos financiados con recursos del Sistema General de Participaciones -SGP-“ Y, en Resolución No. 1979 del 5 de mayo de 2021 en la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas por el tiempo laborado como Inspector de Policía Urbano Primera Categoría Código 233 Grado 07, se estableció que aquel se efectuaría “previa presentación de Orden de pago, con cargo al FONDO DE CESANTÍAS, creado mediante Acuerdo No. 20 del 16 de agosto de 1979” En tal sentido, carecen de asidero los argumentos formulados en el escrito de alzada, lo que conlleva a la confirmación de la sentencia de primera instancia que condenó al municipio de Pereira a reliquidar el auxilio de cesantías retroactivas a que tiene Radicado: 66-001-23-33-000-2021-00177-01 (6247-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 derecho la demandante teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicios prestados por ella en los distintos cargos.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente