CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00030-00 Nº interno: 0031-2020 Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- Foncep Demandado: Jairo Germán Gómez Rodríguez Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 21 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep contra la sentencia del 21 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jairo Germán Gómez Rodríguez contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Prestaciones, dentro del proceso con radicado 25000-23-42-000-2012-01830.
ANTECEDENTES 1. La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante sentencia del 21 de abril de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Jairo Germán Gómez Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep, en la cual pretendía que se ordenara a la entidad demandada reliquidar la pensión, teniendo en cuenta además de la asignación básica, todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como son la prima semestral, prima de antigüedad, prima técnica, prima de navidad y prima de vacaciones.
Igualmente, pidió que se apliquen los ajustes correspondientes al IPC y que se ordene el reconocimiento de los intereses de mora sobre los valores dejados de cancelar. El Tribunal en la decisión recurrida decidió: (i) declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 271 de 5 de marzo de 2002 y 00424 de 24 de abril de 2003; (ii) declarar la nulidad del Oficio 2012EE16090 de 5 de septiembre de 2012, proferido por el Gerente de Pensiones del Foncep;
(iii) ordenar al Foncep reliquidar la pensión de vejez al señor Jairo Germán Gómez, a partir del 1 de mayo de 2001, sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio (sueldo, prima técnica, prima de antigüedad, la 1/12 parte de la prima semestral, la 1/12 parte de la prima de vacaciones y la 1/12 parte de la prima de navidad);
(iv) condenar al Foncep a pagar al demandante la diferencia de las mesadas pensionales que resulten, debidamente indexadas, a partir del 4 de diciembre de 2009, por prescripción trienal; (v) ordenar al Foncep que realice las deducciones o compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas pensionales correspondientes, debidamente indexadas, en caso de no haberse efectuado los aportes de ley.
Advirtió que esa Corporación planteaba que, según los artículos 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985, las pensiones corresponden en su base primaria a un ahorro que durante la vida laboral ha realizado el empleado, por lo que la liquidación de la pensión de jubilación debía ser calculada teniendo en cuenta los factores salariales respecto de los cuales el trabajador hubiera hecho aportes o cotizaciones durante el último año de servicio.
Resaltó que la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado definió que la liquidación de la pensión debe hacerse tomando la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluso si no se realizaron los aportes correspondientes. En virtud de lo anterior, señaló que se cambia la posición sobre la materia, para ordenar la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, pero deberán realizarse las respectivas deducciones por aquellos conceptos incluidos, sobre los cuales no se hubieran efectuado los mismos, atendiendo que deberán ser indexadas las sumas a descontar, con el fin de atender la solidez de la base económica del sistema pensional. 2.
El recurso extraordinario de revisión El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la causal prevista en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó que se revoque la sentencia proferida el 21 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y, en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional conforme con las reglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y en los fallos C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, proferidos por la Corte Constitucional; y se adopte como IBL las directrices fijadas en el inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta como monto de remplazo el previsto en la Ley 33 de 1985 así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Señaló que el señor Jairo Germán Gómez Rodríguez laboró para la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. entre el 13 de enero de 1975 y el 30 de abril de 2001, en el cargo de Profesional Especializado 335-17. Que mediante la Resolución 0271 de 5 de marzo de 2002, el Foncep reconoció una pensión de jubilación al señor Jairo Germán Gómez Rodríguez con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del valor de las cotizaciones realizadas por concepto de asignación básica, prima de antigüedad y prima de técnica en los últimos 6 años.
Posteriormente, a través de petición del 16 de mayo de 2002 el pensionado solicitó al Foncep la reliquidación de la pensión. Dicha petición fue resuelta a través de la Resolución 00424 de 24 de febrero de 2003, a través de la cual se reliquidó la pensión teniendo en cuenta además del promedio de los 6 años mencionados, el reajuste salarial del último año de servicio.
Que el 14 de agosto de 2012 el pensionado nuevamente solicitó la reliquidación de la pensión, con el fin de obtener la aplicación de la Ley 33 de 1985. Dicha petición se resolvió de manera negativa por la entidad en el Oficio 2012EE16090 del 5 de septiembre de 2015. En virtud de lo anterior, el señor Jairo Germán Gómez interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos, proceso en el cual se profirió la decisión hoy recurrida en la que se ordenó al Foncep reliquidar la pensión de jubilación. En cumplimiento de lo resuelto por los jueces de instancia, el Foncep expidió la Resolución SPE-GP-0968 de 7 de diciembre de 2016, en la cual se reliquida la pensión a favor del señor Jairo Germán Gómez Rodríguez.
Frente a la primera causal, consideró que, con lo resuelto por los jueces de instancia, se vulneró el debido proceso y se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, con lo cual se genera una afectación grave del erario. Advirtió que la reliquidación de la pensión de jubilación debió realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser incluidos al momento de liquidar la prestación. En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido, de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en las normas citadas.
Agregó que, en el proceso se acreditó que el señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruiz es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que se deben aplicar las condiciones de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo) de la prestación previstas para dichos funcionarios en el régimen anterior, sin embargo, el IBL no debe calcularse de acuerdo con lo dispuesto en dicho régimen, sino con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aseguró que la reliquidación ordenada por la decisión recurrida conllevó a que se presentara una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema y un abuso palmario del derecho, pues en dicha providencia se desconocen los precedentes obligatorios y vinculantes proferidos por la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual conllevó a un incremento de la mesada pensional de la causante.
Al respecto, señaló que, según certificación expedida por el Gerente de Pensiones del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, la reliquidación efectuada sobre la pensión reconocida al señor Jairo Germán Gómez Rodríguez, implicó lo siguiente: “VALOR DE LA MESADA ACTUAL – FALLO JUDICIAL $4.292.283 VALOR DE LA MESADA ANTES DE FALLO JUDICIAL $3.283.727 DIFERENCIA $1.008.556 PORCENTAJE DE INCREMENTO $30.71%” 3.
Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 20 de mayo de 2021 el Despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión. Por auto del 9 de diciembre de 2021 se requirió a la parte recurrente para que allegara una nueva dirección de notificación el señor Jairo Gómez Rodríguez. A través de providencia del 28 de julio de 2022 se prescindió de la etapa probatoria. 4.
Oposición al recurso extraordinario de revisión El señor Jairo Germán Gómez Rodríguez se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión al considerar que el recurso no expresó alguna de las causales contenidas en el artículo 250 del CPACA, sino que se limitó a invocar las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que se presenta una ineptitud sustantiva.
Alegó que no se encuentra probada la violación al debido proceso, pues su fundamento es la inconformidad por la aplicación del precedente, lo que no corresponde al estudio de la causal. Igualmente, indicó que un juicio de violación no puede sustentare en la existencia de un número considerable de sentencias sobre un asunto, sino que la carga y claridad argumentativa recae en quien establece que existe una irregularidad, por lo que el Foncep debió realizar una sustentación adecuada del recurso.
Afirmó que lo pretendido por la entidad recurrente es utilizar este mecanismo para reabrir el debate probatorio que está clausurado. Agregó que en actuación cuestionada se garantizó el debido proceso desde el inicio del proceso ordinario, pero el Foncep no hizo uso de los mecanismos de defensa que tenía. 5. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el asunto de la referencia. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 21 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 12 de diciembre de 2019, pues la sentencia recurrida se dictó el 21 de abril de 2016, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la sentencia de la Corte Constitucional SU-427 de 2016, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la entidad de previsión social tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Sobre la legitimación del Foncep para promover el presente recurso extraordinario de revisión contra providencias judiciales que hayan ordenado reliquidar pensiones, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla: “[…] frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero”.
De acuerdo con lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, como entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer el presente recurso. En virtud de lo anterior, la Sala considera que el Foncep está legitimado en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna, pues no transcurrieron 5 años desde la fecha en que se dictó la providencia recurrida y la presentación del recurso extraordinario de revisión. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 21 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia recurrida se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente, esto es, si se reconoció el derecho con violación al debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido al señor Jairo Germán Gómez Rodríguez excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite y sus causales generales le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar.
Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho.
Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: El derecho al juez natural o funcionario competente; El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”.
La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La parte recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se produjo con violación al debido proceso, por cuanto lo procedente era que se aplicara lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores a incluir para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación. Señaló que las providencias de instancia fueron proferidas en contravía de la ley, la jurisprudencia y el precedente jurisprudencial vigente, conllevan a un aumento en la mesada pensional sin que exista el derecho a los mencionados reconocimientos.
Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de instancia a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor Jairo Germán Gómez Rodríguez. A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco a la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, el recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar la providencia bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la cual se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen al reconocimiento del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.
Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues el Foncep tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación El Foncep planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Jairo Germán Gómez Rodríguez, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep a favor del señor Jairo Gómez en la Resolución 0271 de 5 de marzo de 2002; sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y, como consecuencia de lo anterior, ordenó a la entidad de previsión social reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Se observa que lo planteado por el Foncep es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a estudiar el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmar dicha decisión. Pues bien, a través de la Resolución SPE-GP 0968 de 7 de diciembre de 2016, el Foncep reliquidó la pensión de vejez reconocida al señor Jairo Germán Gómez Rodríguez en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En dicha decisión se estableció: “[…] Que es procedente efectuar la liquidación de conformidad con lo ordenado en el fallo anterior, ordenando reconocer y pagar a favor del demandante, ya identificada(sic), la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios en la forma ordenada por el fallo judicial.
Que para tal fin, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP, elaboró con base en la certificación de factores salariales expedida por la Secretaría Distrital de Integración Social, la siguiente liquidación: […]”. Precisado lo anterior, se evidencia lo siguiente: (i) mediante la Resolución 0271 del 5 de marzo de 2002 el Foncep reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Jairo Germán Gómez Rodríguez, por valor de $1.411.052, efectiva a partir del 1 de mayo de 2001;
(ii) a través de la Resolución 00424 de 24 de febrero de 2003, reliquidó la pensión y se incrementó la cuantía a $1.420.695, efectiva a partir del 1 de mayo de 2001; (iii) mediante el Oficio 2012EE16090 de 5 de septiembre de 2015 el Foncep negó la reliquidación de la pensión; (iv) en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el ente de previsión expidió la Resolución SPE-GP 0968 de 7 de diciembre de 2016, en la cual reliquidó la pensión del señor Jairo Germán Gómez Rodríguez y estableció el valor de la mesada en $1.857.043, efectiva a partir del 1 de mayo de 2001.
Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era la Ley 33 de 1985 y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad.
Ahora bien, la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($1.420.695) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de un fallo judicial ($1.857.043) corresponde a la suma de $436.348, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 30,71% aproximadamente.
A su vez, se encuentra probado que el señor Jairo Germán Gómez Rodríguez laboró al servicio de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. por más de 20 años, siendo el último cargo ocupado el de Profesional Especializado 335-17, sin que se evidencie que el pensionado cambió de cargo, o que fuera nombrado en provisionalidad o en encargo con el fin de obtener un beneficio pensional, pues según la documentación allegada, el pensionado ocupó el mismo cargo desde su vinculación a la entidad.
Adicionalmente, se encuentra probado que en el acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia, se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado los mismos. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.
Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]”.
Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”.”.
En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima. En consecuencia, se considera que por este aspecto no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio.
Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de vejez reconocida al señor Jairo Germán Gómez Rodríguez, no muestra un incremento excesivo o injustificado, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, así como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que dicho incremento de la mesada pensional se torne injustificado.
Por el contrario, se observa que la decisión recurrida se adoptó teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la fecha en que se profirió. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que, como el incremento de la pensión reconocida al señor Jairo Gómez no se derivó de un abuso del derecho, siendo este indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, se declarará infundado el presente recurso.
Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.
DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el Foncep y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep contra la sentencia del 21 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER