Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIO B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación número: 23001-23-31-000-2012-00357-01 (65579) Actor: Darío David Doria Rosso y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto por el tratamiento equivoco que se la da a la institución jurídica de la pérdida de oportunidad.
La Sentencia negó las pretensiones por la ausencia del daño, el que hizo consistir en la pérdida de oportunidad de aprehensión de los presuntos delincuentes, sin embargo, efectuó un análisis propio del régimen de imputación de responsabilidad de la falla del servicio para sustentar su decisión. Aseveró que no se probó, “por una parte, negligencia u omisión en el agente de la Policía Nacional para capturar o aprehender a los agresores” y, por otra parte, tampoco probó una “oportunidad real perdida, esto es, un daño cierto que pueda y deba ser objeto de reparación, pues, se demostró que se inició una investigación penal con la finalidad de determinar quiénes realizaron la conducta punible y que estos a su vez fueran procesados judicialmente”.
En la decisión se acogió el entendimiento dado a la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, de conformidad con la posición adoptada en la Sentencia de 5 de abril de 2017 (exp. 25706). Esta última providencia había puesto de presente las “dos variantes jurisprudenciales que han existido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la pérdida de oportunidad”, y optó por favorecer uno de sus entendimientos, al concluir que, “la postura que mejor solventa los dilemas” sobre esta materia es la llamada “teoría relacionada con el daño”.
En la Sentencia de 5 de abril de 2017 se expuso la naturaleza dual que acompaña a la pérdida de oportunidad, entre cuyos polos se posiciona. Una naturaleza que atiende la situación y las particularidades que se estudien. Lo que tienen en común las diferentes posturas doctrinales y jurisprudenciales es que reconocen (aunque en ocasiones lo hagan de manera implícita) que la pérdida de oportunidad desbarajusta y pone a prueba los clásicos y comúnmente admitidos elementos estructurantes de la responsabilidad patrimonial.
Por un lado, la certeza del daño y, por el otro, la comprobación de la causalidad. En los casos en los que la pérdida de oportunidad es tratada como un daño autónomo, esta postura controvierte la exigencia de la “certeza del daño” o, 2 de 2 como lo señaló el Consejo de Estado, “el carácter aleatorio del daño final”1; mientras que, en los casos de incertidumbre causal, lo que se pone a prueba es, justamente, la exigencia de una prueba absoluta de la causa del daño. Si se observa en detalle, las aproximaciones comparten una lectura flexibilizada de los elementos que configuran la responsabilidad, en búsqueda de la solución más justa, aunque ello ponga a prueba la coherencia interna de un sistema que no está exento de enfrentar algunos retos y dificultades conceptuales.
A pesar de que la Sentencia sobre la que aclaro el voto concibe la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, sustentó su decisión, de negar las pretensiones por la ausencia del daño, en un análisis propio del régimen de imputación de responsabilidad estatal por la falla del servicio. Lo que demuestra la persistente confusión sobre esta institución y los retos para adoptar decisiones con fundamento en este concepto.
Resulta antitécnico estudiar la imputación de la responsabilidad sin haberse dilucidado con claridad el daño que se reclama. La pérdida de oportunidad no tiene como finalidad establecer el título de imputación que debe adoptarse en un caso concreto, puesto que esta figura se encuentra relacionada con otros elementos de la decisión y no con el razonamiento jurídico que debe emplear el juez de la responsabilidad para imputar responsabilidad.
En consecuencia, no resulta acertado circunscribir de manera implícita la pérdida de oportunidad a un régimen subjetivo de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706.