CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-06-000-2024-00032-00 Referencia: conflicto de competencias administrativas Partes: Fiscalía General de la Nación – Dirección de Control Disciplinario y Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Cauca Asunto: autoridad competente para investigar disciplinariamente a empleados indeterminados de la Fiscalía General de la Nación. Reiteración SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar a continuación, las razones por las cuales salvo mi voto en el asunto de la referencia. En la mayoría de los casos en que la Sala ha analizado el tema de la competencia disciplinaria frente a empleados judiciales, y los conflictos entre sus superiores jerárquicos y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial1, ante el debate de establecer la autoridad competente para el conocimiento del asunto según la fecha de consumación de la acción o la omisión disciplinaria, mi posición se ha orientado a darle valor al tema de las omisiones continuadas, al reconocer que, incluso por hechos que se iniciaron con anterioridad al 13 de enero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o sus seccionales pueden ser consideradas competentes para el conocimiento de tales asuntos, si la consumación de una falta continuada se da con posterioridad a la fecha de entrada en operación de la Comisión o de las seccionales.

Bajo ese supuesto, me he separado en múltiples ocasiones de la posición mayoritaria de la Sala tendiente a desconocer la existencia de las omisiones continuadas en estas circunstancias, y he dejado explícitas las razones por las cuales se presenta esta diferencia de criterio, a partir de la valoración fáctica y el 1 En actuaciones que incluyen también la competencia de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial Radicación: 11001-03-06-000-2024-00032-00 análisis de las conductas que se prolongan en el tiempo, al reivindicar reglas ya consolidadas por esta Corporación sobre la tipología de las faltas disciplinarias2.

En efecto, como lo había explicado la Sala en oportunidades previas3, en algunos casos, las faltas disciplinarias no son de naturaleza instantánea, sino que puede tratarse de aquellas que se extienden en el tiempo, e impactan de manera continua la función administrativa o judicial que debe cumplirse, incluso, una vez ocurrido un tránsito legislativo.

Así, en las faltas disciplinarias que tienen que ver con omisiones continuadas, la lesión del bien jurídico protegido, -en este caso la administración de justicia-, se mantiene por largos periodos de tiempo, desde el momento en el que se deja de dar impulso procesal, en adelante. De hecho, el apelativo “continuada”, alude precisamente a que se trata de una omisión que permanece, de forma tal que no existe otro instante que determine su consumación, más que el de la suspensión o la terminación de la omisión - y con ello, el de la finalización de la afectación a la función pública y/o a los derechos que se derivan de ella-, momento que se da cuando se activa nuevamente la actuación judicial o administrativa o termina la competencia omitida, por ejemplo, por el ministerio de la ley (resaltado propio) (v.gr. prescripción).

En tales casos, de acuerdo con lo sentado originalmente por esta corporación, cuando el proceso disciplinario se promueve por una omisión continuada en el tiempo, la competencia para adelantar el asunto será de la autoridad que, al momento en que la presunta falta se consume o consolide, tenga a su cargo el ejercicio de la acción disciplinaria4.

A este respecto, la Sala de Consulta ha señalado en decisiones anteriores que, «en relación con las faltas omisivas, cada día en que se está materializando la falta de cumplimiento de una función, continúa o permanece la lesión por la desatención de la obligación que al servidor público le correspondía 2 Faltas continuadas, entre otras, se citan las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

(i) Sentencia del 7 de octubre de 2010, rad. 25000-23-25-000- 2004; (ii) Sentencia del 7 de febrero de 2019, rad 23-33-000-2013-00283-01 (3966-14); (iii) Sentencia del 23 de julio de 2020, rad. 25000-25-2017-00073-00 (0301-17); (iv) Sentencia del 28 de abril de 2022, rad 25000-23-42-000-2013-00349-01 (0862-2017). 3 Consejo de Estado, Decisión del 14 de junio de 2023, rad. 11001-03-06-000-2023-00068-00 y decisión del 13 de septiembre de 2023 radicado 11001-0306-000-2023-00167-00, en los que la mayoría aceptó esta tesis con anterioridad, pero que ahora no comparte. 182, 359, 408, 352 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de septiembre de 2023, rad. 11001-0306-000-2023-00167-00 y los casos, 11001-0306-000-2023-00182-00 y 11001-0306-000- 2023-00359-00.

También en la decisión 11001-0306-000-2023-00408-00 y en la decisión11001- 0306-000-2023-00352-00. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00032-00 ejecutar»5 (resaltado propio). Por consiguiente, «frente a omisiones que afectan el servicio público y el buen funcionamiento del Estado, la conducta solo puede entrar a valorarse, a partir del momento en el que culmina»6 (negrillas fuera de texto) o, como sucede en este caso, cuando se materializa o consuma la consecuencia adversa para la administración de justicia, ante fenómenos de caducidad y prescripción7.

No obstante, en este caso concreto, por decisión mayoritaria se ha considerado una vez más, que no se trató de una falta por omisión continuada que culminó el 29 de junio de 20228, sino que, para la Sala, se trató de una omisión que se dio el 4 de agosto de 2016, fecha de presentación de la denuncia del señor Duván Augusto Enríquez Velasco, y momento desde el cuál las autoridades involucradas omitieron sus deberes funcionales.

Considera la Sala en su posición mayoritaria que la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación es la autoridad competente para conocer la investigación disciplinaria en contra de empleados indeterminados de la Fiscalía General de la Nación, por las presuntas conductas en que pudieron incurrir frente a la inactividad del proceso núm. 47072, respecto de la denuncia presentada por el señor Duván Augusto Enríquez Velasco el día 4 de agosto de 2016.

Señalan al respecto que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2 y 14 del Decreto Ley 016 de 2014, mediante el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación, la denominada Dirección de Control Disciplinario Interno, tendría la función de adelantar y decidir los procesos disciplinarios de primera instancia contra los servidores de esa institución. Esto implica que dicha Dirección mantiene la competencia para ejercer el control disciplinario sobre tales empleados, por actos ocurridos antes de la entrada en funcionamiento de las mencionadas comisiones (13 de enero de 2021), de conformidad con lo dispuesto en las Sentencias C-373 de 2016 y C-120 de 2021 de la Corte Constitucional.

Explica la Sala que este asunto no puede ser analizado a partir del momento en el cual caducó la acción disciplinaria, esto es, el 29 de junio de 2021, sino desde antes, 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente 11001-03-06-000-2022-00233- 00. 6 Ibidem. 7 Conforme al Auto de prescripción y caducidad proferido por la Dirección de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, respecto del radicado 48381, proferido el 18 de enero de 2022, respecto de la queja formulada por el Director Financiero de dicha entidad, el 6 de junio de 2018 8 Expediente digital, archivo 8_110010306000202400032002MemorialWeb2024214194640.

A folios 2 y 3, la Directora de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, manifestó que el 29 de junio de 2021 vencieron los términos de la actuación disciplinaria, cesó la omisión de darle trámite oportuno, entendiéndose entonces que en esa fecha se consumó la comisión de la conducta probablemente reprochable. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00032-00 es decir, del 4 de agosto de 2016.

Conforme lo anterior, concluyó esta corporación, que el presunto incumplimiento de deberes funcionales por parte de los servidores judiciales no se analiza desde el momento de la pérdida de competencia para ejercer la acción disciplinaria, que en este caso sería el 29 de junio de 2021, sino desde el momento en que comenzó a gestarse la falta disciplinaria, esto es, desde el 4 de agosto de 2016, fecha de presentación de la denuncia del señor Duván Augusto Enríquez Velasco, y momento desde el cuál las autoridades involucradas omitieron sus deberes funcionales.

No obstante, debe advertirse que la conducta omisiva imputable a los funcionarios de la fiscalía investigados, que se mantuvo latente desde el 4 de agosto de 2016 hasta el 29 de junio de 2021, solo podía ser sancionable una vez vencieron los términos que admitían la posibilidad de una eventual actuación disciplinaria, pues la conducta omisiva finaliza y se consolida, cuando la consecuencia adversa para la administración de justicia termina o se vuelve definitiva.

De hecho, la conducta no hubiera sido objeto de la investigación disciplinaria a la que se alude, si a pesar de la demora, se hubiera adelantado una actuación, antes del vencimiento de los términos judiciales con los que contaba la queja disciplinaria presentada por el señor Duván Augusto Enríquez Velasco. Lo que evidencia que la conducta omisiva, -que además en este asunto permanece en el tiempo-, no puede confundirse e identificarse sin más, con una infracción u omisión instantánea, y darle de facto a las dos situaciones – la omisión continuada y la actuación instantánea-, el mismo tratamiento y alcance.

Por lo tanto, considero que no es posible concluir que la conducta omisiva se configuró y agotó con la ausencia de cualquier actuación desde la fecha de la presentación de la queja por parte del señor Enríquez Velasco, porque de ser así, no tendría sentido establecer unos términos procesales por parte del legislador, dentro de los cuales la acción disciplinaria pueda adelantarse y que esa posibilidad pueda desarrollarse hasta tanto, como en el presente caso, se dé el vencimiento de los términos que para tal efecto ha dispuesto la ley; fecha que en el presente caso ocurrió el 29 de junio de 2021.

A mi juicio, esta diferencia en la valoración de la extensión temporal de la conducta omisiva, que además es contraria a la tesis ya considerada por esta corporación en oportunidades anteriores, en circunstancias por demás muy similares9, implica en 9 Radicado CCA- 11001-03-06-000-2022-00178-00 Sala de Consulta y Servicio Civil, cuya decisión de fecha 28 de septiembre de 2022, contiene: «Dicho lo anterior, la Sala colige que, aun cuando el presunto actuar omisivo de la empleada judicial del Tribunal Administrativo del Quindío inició en septiembre de 2020, es decir, antes de la fecha de entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ─13 de enero de 2021─, lo cierto es que cesó hasta el 17 de mayo de 2022, fecha en la que remitió al despacho Radicación: 11001-03-06-000-2024-00032-00 el caso de la referencia, que de lo que se trató aquí una vez más, fue de una falta omisiva de carácter continuado, que permaneció en el tiempo, ya que la afectación a la administración de justicia se dio desde el 4 de agosto de 2016 hasta el 29 de junio de 2021, fecha en la que se superó la omisión y finalmente la afectación, debido a la imposibilidad de actuar, una vez constatado el vencimiento de los términos de la actuación disciplinaria.

En consecuencia, se repite, no estamos ante una omisión que se consumó de manera instantánea en agosto de 2016, sino que es, desde ese momento, que la conducta omisiva se inicia y persiste, pues claramente se extendió en el tiempo hasta el 29 de junio de 2021, cuando ya resultó imposible adelantar cualquier actuación en el proceso disciplinario.

Por lo tanto, la competencia para adelantar la investigación correspondiente, conforme a lo enunciado, le corresponde a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Cauca, entidad que, por tratarse de una falta continuada, podría haber indagado plenamente sobre la situación omisiva persistente, desde sus orígenes en el 2016, hasta el momento en que se superó la omisión, con el correspondiente vencimiento de los términos de la actuación disciplinaria, en junio 29 de 2021.

En consideración a lo expuesto, me separo de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en el caso de la referencia. Fecha ut supra. ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera del magistrado sustanciador el proceso que, aproximadamente, veinte meses antes le había sido asignado. En ese orden de ideas, en la medida en que la falta disciplinaria se entiende realizada o consumada luego de la fecha de entrada en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la autoridad competente para investigar a la empleada judicial es la seccional de dicha entidad.

Por lo anterior, la sala declarará competente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Quindío para que se pronuncie sobre las diligencias disciplinarias remitidas por Tribunal Administrativo del Quindío, en contra de […], en su calidad de empleada judicial». Con base en el análisis en precedencia, esta Sala dispuso: «PRIMERO: DECLARAR COMPETENTE a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Quindío para conocer de la actuación disciplinaria, producto de la remisión de copias ordenada por el Tribunal Administrativo del Quindío […].»