05001233300020230067101 — Consejo de Estado

Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Demandante: SANDRA ELISA ARANGO MAYA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Tema: Revoca decisión de primera instancia, para en su lugar, declarar improcedencia de la acción de cumplimiento.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 3 de agosto de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Sandra Elisa Arango Maya presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) en la que formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: lo señalado en escrito, me permito constituirlo EN RENUENCIA, Por el no cumplimiento, de las siguientes normas:

ARTICULO 53. (CN) El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

ARTICULO 21 (CST). NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 VIÑETA (•) No 10 del numeral 4.2.1.de la GUÍA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS ESCRITAS, ANEXO No 1, LICITACIÓN PÚBLICA CNSC - LP- 002 DE 2022 (página 32).

Los diferentes escenarios de calificación para las pruebas eliminatorias, buscando el escenario de mayor favorabilidad para los aspirantes, pudiendo ser: la escala de centil, baremo normalizado o no normalizado y/o puntuación directa. Lo anterior teniendo en cuenta que poseo 83 aciertos de 110 preguntas donde hubo Y una vez aplicadas las anteriores normas, Se ordene a LA CNSC me califique las pruebas sobre competencias básicas y Funcionales y pruebas sobre competencias comportamentales para el cargo al cual me presente, con PUNTUACION DIRECTA.

Y No CON PUNTUACION DIRECTA AJUSTADA, ya que se me debe aplicar la norma más favorable, y en este caso la norma que me es más favorable es la de calificación directa, para que a cada pregunta le den una puntuación promediada que saldría de dividir el número de preguntas (110) por la máxima posible calificación (100) y se multiplica por el número de aciertos (83) para una calificación de Directa de 75.45 puntos1. 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La accionante indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo 271 del 6 de mayo de 2022, por el cual se convocó a proceso de selección para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la entidad territorial certificada en educación “Municipio de Medellín Directivos Docentes y Docentes”.

Precisó que para desarrollar el proceso de selección se abrió la licitación pública CNSC - LP-002 de 2022, en la que se especificó en la viñeta diez del numeral 4.2.1. de la “GUÍA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS ESCRITAS, ANEXO NO 1, LICITACIÓN PÚBLICA CNSC - LP- 002 DE 2022 que en los escenarios de calificación para las pruebas eliminatorias se buscaría el de mayor favorabilidad para los aspirantes”.

Sostuvo la actora que las etapas señaladas por la CNSC en la convocatoria 2174 de 2021, fueron: convocatoria y divulgación; inscripción; verificación de requisitos mínimos; aplicación de pruebas sobre competencias básicas y funcionales; pruebas sobre competencias comportamentales; valoración de antecedentes; entrevista; conformación de lista de elegibles y periodo de prueba.

Afirmó la accionante que se encuentra en la etapa de reclamación de pruebas de aptitudes y competencias básicas, porque le aplicaron la calificación directa ajustada, la opción que menos le favorecía. Resaltó que en ninguna parte del acuerdo ni en el anexo de la convocatoria se hace mención a la forma de evaluar las pruebas, ni el valor de cada 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pregunta, tampoco se explica exactamente cuál es el criterio de esa calificación, solo se precisa que el puntaje clasificatorio es entre 70 y 100.

Manifestó que la “Guía de orientación al aspirante -pruebas escritas- proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021 y 2316 y 2406 de 2022, zonas rural y no rural”, en la página 34 hace mención a la calificación con puntuación directa o directa ajustada, pero no informó, ni especificó los criterios para escoger una u otra forma de calificar, desconociendo la ley de favorabilidad prevista en el anexo, viñeta 10 del numeral 4.2.1. de la citada guía. Destacó que el día que presentó la prueba, constató que varias de las preguntas no correspondían a los lineamientos de la guía de orientación ni a las competencias básicas, funcionales y comportamentales diseñada para la presentación del examen, así como tampoco correspondían a sus conocimientos y experiencia, ello en razón a que se presentó al mismo empleo que desempeña desde hace dos años en provisionalidad.

Agregó que el 3 de noviembre de 2022, la CNSC publicó los resultados de las pruebas básicas, funcionales y comportamentales, en la que obtuvo un puntaje de 69.16, a pesar de que considera que tuvo 83 aciertos. Señaló que la CNSC y la universidad Libre, la citaron para el acceso a pruebas el 27 de noviembre de 2022, y le permitieron revisar el cuadernillo, las claves de respuesta y copia de sus contestaciones; no obstante, no le dieron a conocer la metodología de evaluación que utilizaron, ni el tipo de calificación que aplicaron, por tanto, no se cumplieron con todas las garantías para la efectiva reclamación. Precisó que la entidad demandada respondió en oficio de enero de 20232 con asunto: “Respuesta a la reclamación contra los resultados publicados de las pruebas escritas presentadas en el marco del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316, 2406 de 2022 Directivos Docentes y Docentes, <Población Mayoritaria, zonas rural y no rural”, en la que se le informó: Es por lo anterior, que no es posible acceder a su solicitud de que se le permita continuar en el concurso, cuando, en las normas que rigen este sistema especial de carrera, se exige de forma taxativa que las vacantes ofertadas sean suplidas SIN EXCEPCIÓN, a través de unas etapas y requisitos que no pueden ser omitidos por la entidad que desarrolla en proceso de selección. Siendo obligación tanto del Operador del Concurso como de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformar las Listas de Elegibles con los aspirantes que tuvieron los mejores resultados, de manera objetiva y en cumplimiento de todas las reglas del Proceso.

Con los anteriores argumentos fácticos y legales, CONFIRMAMOS los resultados publicados el día 3 de noviembre de 2022. Los cuales, para su prueba de Aptitudes y Competencias Básicas corresponden a: 69.16; y para su prueba Psicotécnica corresponden a: 71.42, en cumplimiento de lo establecido en la Ley y el Acuerdo que rige el presente Proceso de Selección. La presente decisión responde de manera particular a su reclamación; no obstante, acoge en su totalidad la atención de la respuesta conjunta, única y masiva que autoriza la 2 Revisado el documento, se advierte que no se precisa el día, solo se indica enero de 2023 Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sentencia T-466 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, así como las previsiones que para estos efectos fija el Artículo 22 del CPACA, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Asimismo, se le informa que esta decisión se comunicará a través de la página web oficial de la CNSC, www.cnsc.gov.co, en el enlace SIMO; cumpliendo de esta manera con el procedimiento del Proceso de Selección y el mecanismo de publicidad que fija la Ley 909 de 2004 en su Artículo 33. Finalmente, se informa al aspirante que contra la presente decisión no procede recurso alguno, de conformidad con el numeral 2.7.2 del Anexo de los Acuerdos del Proceso de Selección”3.

Indicó que en junio de 20234 constituyó en renuencia a la CNSC y le solicitó el cumplimiento de los artículos 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la “viñeta No 10 del numeral 4.2.1.” de la Guía de orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo No. 1 Licitación Pública CNSC – LP – 002 de 2022 (página 32), con el fin de que se me califique las pruebas sobre competencias básicas y funcionales y pruebas sobre competencias comportamentales para el cargo al cual me presente, con PUNTUACION DIRECTA.

Y No CON PUNTUACION DIRECTA AJUSTADA, ya que se me debe aplicar la norma más favorable, y en este caso la norma que me es mas favorable es la de calificación directa, que a cada pregunta le den una puntuación promediada. Mediante oficio 2023RS085102 del 27 de junio de 2023, con asunto: “respuesta – Proceso de Selección Convocatoria Directivos Docentes y Docentes 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022”, la CNSC, le respondió de la siguiente forma: al haber realizado su inscripción de manera libre y voluntaria al presente concurso de méritos se aceptó por parte de usted y los aspirantes, la reglas y condiciones del proceso de selección, por lo cual no se tendrá como válido lo solicitado, como quiera que por el contrario con la presente solicitud se vulnerarían de los demás ciudadanos que superaron las pruebas escritas y fueron calificados de igual forma, entre ellos: el derecho al trabajo, al acceso a la carrera administrativa, igualdad entre otros, valga recordarse que el concurso de méritos ha sido definido como ‘un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces funcionarios, descartándose de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo’ y, por ello, se trata de un eje central sobre el cual se rige el acceso a la función pública en Colombia, en tanto que tiene como finalidad evaluar las capacidades que tienen las personas para desempañar, mantenerse o ser promovidos dentro de la carrera administrativa.

Finalmente, debe precisar este organismo que no se observó ninguna ilegalidad, errores u omisiones que afecten de manera grave el proceso, por ello, no es viable acceder a sus solicitudes5. 3. Razones del posible incumplimiento La accionante consideró que las disposiciones invocadas en la demanda están incumplidas por la entidad accionada, autoridad a la que le corresponde 3 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 4 Se verificó que en el escrito de renuencia dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solo se registró como fecha junio de 2023, sin indicar el día. 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 calificar las pruebas de competencias básicas y funcionales y sobre competencias comportamentales para el cargo al cual se presentó la señora Arango Maya con puntuación directa y no directa ajustada, toda vez que es la norma más favorable en su caso “para que a cada pregunta le den una puntuación promediada que saldría de dividir el número de preguntas (110) por la máxima posible calificación (100) y se multiplica por el número de aciertos (83) para una calificación de Directa de 75.45 puntos”. 4.

Trámite de la solicitud en primera instancia En proveído del 11 de julio de 2023, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, ordenó la notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Mediante auto del 24 de julio de 2023, el Tribunal les dio el valor legal a los documentos allegados con la demanda y la contestación de la misma; y negó el decreto de las documentales solicitadas por la accionante por innecesarias e inconducentes, “máxime que con las pruebas allegadas al proceso, en especial, la respuesta a la renuencia, es posible determinar la forma de calificación de la prueba y el cumplimiento o no de las normas indicadas en el escrito introductor”.

A través de providencia del 26 de julio de 2023, el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, contra el auto del 24 de julio de la misma anualidad que decidió no reponer al advertir que en el plenario existe documentación que permite resolver el asunto “ pues se conoce el método de calificación utilizado por la CNSC ‘método de calificación con ajuste proporcional’ y el solicitado por la parte actora, ‘calificación directa’, siendo pertinente realizar la valoración probatoria al momento de emitir decisión de fondo, reiterando entonces con ello, que la prueba solicitada se hace innecesaria e inconducentes (sic)”. 5.

Contestación de la demanda El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, al estimar que la actora tiene otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de las normas demandadas. Afirmó que la CNSC no ha incurrido en ningún incumplimiento de aplicación de ley, norma o acto administrativo que desconociera los derechos a acceder de la actora a la carrera administrativa, máxime que no existe petición expresa de la señora Arango Amaya para hacer cumplir la supuesta norma violada.

Señaló que no se ha desatendido el mandato del artículo 53 de la Constitución Política, ni lo previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que el acuerdo de convocatoria y sus respectivos anexos son la ley Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 exclusiva que rige el concurso de méritos, a través de los cuales se determina en forma clara y transparente las reglas del concurso, que rige todo el proceso de convocatoria, las cuales, así mismo se dan a conocer en forma previa a todos los interesados.

Manifestó que la acción de la referencia tiene como finalidad hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente, que debe ser claro y preciso, no se trata de reconocer un derecho que pueda tener quien promueve la demanda. Resaltó que el Acuerdo 2168 del 29 de octubre de 20216, en su artículo 5.º señaló como normas que rigen el concurso las Leyes 115 de 1994, 715 de 2001, 1033 de 2006, los Decretos Ley 1278 de 2002, 760 de 2005, el Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015; los Decretos 915 de 2016, 574 de 2022, la Resolución 3842 del 18 de marzo de 2022 y el Manual de Funciones Requisitos y Competencias para los cargos docentes y directivos docentes y del Sistema Especial de Carrera Docente y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

Indicó que en relación con la accionante se verificó que se inscribió para el empleo de rector de la entidad territorial certificada en educación “Municipio de Medellín –No Rural” identificada con el código OPEC 184235, para superar la prueba de aptitudes y competencias básicas, debía obtener un puntaje igual o superior a 70 puntos. Adujo que los resultados preliminares de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica fueron publicados el 3 de noviembre de 2022, “de ahí que, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante aviso publicado el día 27 de octubre de 2022, notificó a los aspirantes la apertura de la etapa de reclamaciones que se surtió los días 4, 8, 9, 10 y 11 de noviembre del mismo año”.

Explicó que superada la etapa de reclamaciones, mediante aviso en el sitio web de la entidad del 15 de noviembre de 2022, se informó a los concursantes que el acceso a pruebas se llevaría a cabo el 27 de noviembre de la misma anualidad, por ende, conforme con las reglas del proceso de selección, la fase de complementación a las reclamaciones se surtiría el 28 y 29 de noviembre de 2022, como en efecto se hizo.

Mencionó que en la etapa de acceso a pruebas los participantes tienen acceso al cuadernillo, la hoja de respuestas diligenciada y la hoja de respuestas clave (hoja con las respuestas correctas), para que los aspirantes puedan contar con información necesaria para que, en caso de considerarlo pertinente, complementen la reclamación en los términos señalados para ello. 6 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación del MUNICIPIO DE MEDELLÍN – Proceso de Selección No. 2211 de 2021 – Directivos Docentes y Docentes”.

Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Precisó que si los concursantes deseaban conocer de forma detallada la metodología de calificación, así como el método de evaluación de cada una de las pruebas aplicadas una vez conocido el material, podía formularse la respectiva complementación dentro de los dos días hábiles posteriores al acceso, prerrogativa de la que hizo uso la accionante dentro del término previsto, que fue resuelta de fondo y publicada en el aplicativo SIMO el 2 de febrero de 2023, en los siguientes términos: En relación con la calificación de la prueba eliminatoria, se informa que, para el cálculo de la puntuación se utilizó el método de calificación con ajuste proporcional.

El método está basado en la proporción de referencia para cada grupo de aspirantes según la OPEC a la que se inscribieron. Tenga en cuenta que la proporción de referencia en su OPEC es 0.76360 y su proporción de aciertos es: 0.75454. [ ] Por lo anterior, su puntuación en la prueba es 69.16 En relación con la calificación de la prueba clasificatoria, se informa que, para el cálculo de la puntuación también se utilizó el método de calificación con ajuste proporcional.

Para el cálculo de la puntuación tenga en cuenta que la proporción de referencia en su OPEC es 0,50. y su proporción de aciertos es 0.71428. [ ] Por lo anterior, su puntuación final con ajuste proporcional es 71.42. Con el método utilizado se garantiza que se mantenga la posición dentro del grupo de referencia de acuerdo con el número de aciertos obtenidos por cada aspirante.

Esta calificación es la que obtiene el aspirante y que puede ser obtenida por otros aspirantes que tengan el mismo desempeño. [ ] Así es como, el método de calificación aplicado (ajuste proporcional, es decir, puntuación directa ajustada) permite asignar un valor numérico dentro de la escala definida para la convocatoria a partir de la ejecución obtenida por el candidato en la prueba, logrando que la distribución de las puntuaciones tenga una correspondencia lineal de tal forma que solo aquellos aspirantes con mayor atributo o dominio de la competencia dentro del grupo de referencia (OPEC) sean quienes continúen en concurso, siempre y cuando su puntuación sea igual o superior al mínimo aprobatorio.

Por lo anterior, en los procesos de evaluación por competencias laborales se utilizan diferentes metodologías para medir el dominio en los evaluados, en ese sentido, existen pruebas referidas al desempeño de los grupos que han sido denominados por los expertos como “Pruebas Referenciadas a la Norma”, metodología que ha sido empleada en los procesos de selección para la provisión de empleos públicos en Colombia, pues garantiza la selección de los mejores candidatos (los que presentan mayor dominio de la competencia), toda vez que, este tipo de pruebas confrontan el desempeño de los evaluados entre sí, teniendo en cuenta el grupo en el que se encuentra el aspirante, de forma tal que, el número de aciertos de todos los evaluados se emplea para calcular la denominada proporción de referencia (criterio de ajuste o transformación del puntaje). [ ] En consideración a lo manifestado anteriormente, se precisa que la CNSC y el Operador del Concurso, desarrollaron la etapa de Pruebas Escritas de acuerdo a las obligaciones que les corresponde a cada uno de ellos, en cumplimiento pleno de los preceptos normativos establecidos en los Acuerdos de Convocatoria, su Anexo Técnico, así como de los compromisos contraídos en virtud del contrato de prestación de servicios No. 108 de 2022, razón por la cual, no son admisibles las manifestaciones formuladas por la demandante en la presente acción cuando, del procedimiento llevado a cabo por parte de la parte pasiva del presente litigio, no se vislumbra incumplimiento alguno. Sostuvo que todas las actuaciones adelantadas por la CNSC y la Universidad Libre se han regido bajo un marco de legalidad que gobierna el concurso de Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 méritos, en cuanto se establecieron las directrices aplicables al proceso de selección 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, norma rectora que establece los derechos y deberes que le atañen a las personas que deciden ser parte de él. Por último, manifestó que de ser concedidas las pretensiones de la actora, ello representaría una violación a la confianza legítima, transparencia e imparcialidad que le asiste a los demás aspirantes que válidamente y de buena fe, presentaron las pruebas escritas, reclamaciones y complementaciones con la expectativa de continuar en el concurso bajo las mismas condiciones de igualdad que se fundamentan en el Acuerdo de convocatoria y su Anexo Técnico. 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, mediante sentencia del 3 de agosto de 2023 denegó la pretensión de la demanda, al encontrar por una parte que no es procedente exigir la aplicación de los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto estas disposiciones hacen referencia al “trabajador”, calidad que no ostenta la demandante respecto del concurso de méritos al cual se hace referencia en la demanda, por otro lado, se presenta un debate jurídico frente al método de calificación utilizado por la CNSC que creó una determinada situación jurídica concreta para la demandante, efectos jurídicos individuales cuya legalidad no es dable analizar en el marco de la acción de cumplimiento.

Adicionalmente, el Tribunal estimó que si bien en el caso concreto la demandante no busca la nulidad del acto administrativo de calificación, lo cierto es que los fundamentos legales manifestados en la demanda se oponen a la decisión adoptada por la entidad cuestionada, razón por la que no puede pretender a través de este mecanismo que se imparta un trámite diferente al que legalmente le corresponde.

Concluyó el a quo que, si lo que pretende discutir la accionante es el contenido de un acto administrativo particular y concreto “como lo es la calificación expedida en el trámite del concurso de méritos, se advierte que el presente no es el escenario procedente para ello, en tanto el juez de la acción de cumplimiento no asume competencias para efectuar un juicio de legalidad al respecto, ni para realizar un estudio de fondo sobre un derecho”7. 7.

La impugnación8 La parte accionante, adujo que no comparte la decisión del Tribunal respecto de que las normas hacen alusión a la situación más favorable al trabajador, 7 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 8 La sentencia del 3 de agosto de 2023 fue notificada electrónicamente el 4 de agosto de 2023, y el escrito de impugnación fue radicado el 8 de agosto de 2023, término que se encuentra oportuno. Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 circunstancias que no tiene la señora Arango Maya frente al concurso de méritos, ello, porque a su juicio, no se tuvo en cuenta que “yo me estoy presentando para el mismo cargo que desempeño lo que si me da la condición de trabajador”.

Señaló que la afirmación del a quo de que no se le ocasiona un perjuicio irremediable, no es cierto, en cuanto el hecho de quedarse sin trabajo o impedirle estar en una lista de elegibles le genera un inminente perjuicio. Sostuvo que no se estudió de fondo el caso, pues el solo hecho de que se negara el decreto de pruebas conlleva a que no se dicte un fallo en derecho, pues “en una misma situación fáctica y jurídica otros Honorables si decretaron el decreto de pruebas y hay se pudo comprobar que de que al cargo que me postule se presentaron 997 aspirantes y solo pasaron 76, pasando únicamente el 7.62% donde se demuestra que a la CNSC únicamente le interesa sacar el concurso al mayor número de participantes para bajar costos al tener que seguir calificando menos concursantes”9.

Insistió en que las normas que deben cumplirse son los artículos 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la “viñeta No. 10 del numeral 4.2.1.” de la Guía de orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo No. 1, Licitación Pública CNSC – LP – 002 de 2022 (página 32). Solicitó que en la segunda instancia se decretaran las pruebas pedidas con la demanda ya que son necesarias para demostrar que “para la mayoría de los concursantes no aplicaron la favorabilidad” y declarar que la CNSC, ha incumplido las normas invocadas con la demanda, teniendo en cuenta: que se me debe aplicar la norma más favorable, y en este caso la norma que me es más favorable es la de calificación directa, para que a cada pregunta le den una puntuación promediada que saldría de dividir el número de preguntas (110) por la máxima posible calificación (100) y se multiplica por el número de aciertos (83) para una calificación de Directa para una calificación de Directa de 75.45 puntos10.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el 9 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 10 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado11. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de 3 de agosto de 2023, que negó este medio de control. 3.

Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;

(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que “[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo 11 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”12. Esta corporación también ha considerado, reiteradamente, que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.13 Es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Según quedó establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. La señora Sandra Elisa Arango Maya aportó copia de la comunicación de junio de 202314 con la cual constituyó en renuencia a la CNSC y le solicitó el cumplimiento de los artículos 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la “viñeta No 10 del numeral 4.2.1.” de la Guía de orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo No. 1 Licitación Pública CNSC – LP – 002 de 2022 (página 32), con el fin de que se le calificaran las pruebas sobre competencias básicas y funcionales y comportamentales “con puntuación directa y No CON PUNTUACION DIRECTA AJUSTADA, ya que se me debe aplicar la norma más favorable, y en este caso la norma que me es más favorable es la de calificación directa, que a cada pregunta le den una puntuación promediada”.

Mediante oficio del 27 de junio de 2023, la CNSC, le respondió a la accionante que “no se tendrá como válido lo solicitado, como quiera que por el contrario con la presente solicitud se vulnerarían de (sic) los derechos de los demás ciudadanos que superaron las pruebas escritas y fueron calificados de igual forma”. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 13 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. 14 Se verificó que en el escrito de renuencia dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solo de registro como fecha junio de 2023, sin indicar el día. Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En relación con el artículo 53 de la Constitución Política, se precisa que este medio de control no es el mecanismo procedente para exigir el acatamiento de normas constitucionales15, en razón a que la finalidad de esta acción es la de hacer exigible a las autoridades públicas y/o particulares que ejerzan funciones públicas, la observancia de disposiciones con fuerza material de ley y actos administrativos.

En ese orden, se declarará la improcedencia de la acción respecto de esta disposición. 5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Al revisar la procedencia de la acción, es necesario destacar que la demandante busca que en atención al artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la VIÑETA (•) No 10 del numeral 4.2.1.de la Guía de “orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo No. 1, Licitación Pública CNSC - LP- 002 de 2022 (página 32)”, se le ordene a la entidad accionada que vuelva a calificar las pruebas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales con puntuación directa y no directa ajustada, por resultar más favorable en su caso.

Al impugnar la decisión que negó la acción de cumplimiento, la actora adujo que las normas invocadas le son aplicables toda vez que se presentó al mismo cargo que desempeña, lo que le da la condición de trabajador, por tanto, si se queda sin trabajo o se le impide estar en una lista de elegibles se le generaría un inminente perjuicio irremediable y solicitó que se decretaran las pruebas pedidas con la demanda, en cuanto son necesarias para demostrar que “para la mayoría de los concursantes no aplicaron la favorabilidad” y declarar que la CNSC, ha incumplido las normas invocadas.

Considera la Sala que las pretensiones de la accionante no están limitadas simplemente al cumplimiento de las normas que se dicen incumplidas, sino que involucran directamente un cuestionamiento al oficio dirigido a la señora Arango Maya, de enero de 202316 con asunto: “Respuesta a la reclamación contra los resultados publicados de las pruebas escritas presentadas en el marco del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316, 2406 de 2022 Directivos Docentes y Docentes, <Población Mayoritaria, zonas rural y no rural”.

Lo anterior, implica la discusión sobre la validez de la forma que empleó la CNSC para calificar las pruebas escritas presentadas por la accionante dentro del concurso de méritos en el que participó -OPEC 184235-, pues a su juicio, el método que debía aplicarse era el de puntuación directa, norma más favorable en su caso. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de junio de 2004, expediente 44001- 23-31-000-2004-00047-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla. 16 Revisado el documento, se advierte que no se precisa el día, solo se indica enero de 2023 Demandante: Sandra Elisa Arango Maya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 05001-23-33-000-2023-00671-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Desde este punto de vista, se advierte que la pretensión de la parte actora plantea una controversia sobre la legalidad del oficio de enero de 2023, por el cual se dio respuesta en la que se precisaron las reglas del concurso y las opciones para calificar, aunque la señora Arango Maya no lo haya manifestado expresamente en la demanda.

Como lo tiene reconocido esta corporación al resolver casos similares y recientes sobre estos mismos trámites17, la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para llevar a cabo el juicio de legalidad de las decisiones proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues escapa al objeto de la acción. La controversia jurídica expuesta por la accionante alrededor del método de calificación usado por la entidad demandada en las pruebas escritas que presentó en desarrollo de la convocatoria en la que participó, debe ser resuelta por el juez natural, para lo cual, tiene a su alcance el mecanismo ordinario de defensa judicial que estime procedente ejercer de acuerdo con sus pretensiones.

En este orden de ideas, es claro que la acción es improcedente porque, por un lado este medio de control no procede respecto del artículo 53 de la Constitución Política y, por otra parte, lo perseguido con este medio de control es lograr un pronunciamiento sobre la legalidad del oficio de respuesta de enero de 2023, en relación con la metodología utilizada para la calificación de las pruebas escritas.

En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia, para declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 3 de agosto de 2023 del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento de la referencia, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. 17 Al respecto pueden consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre 2 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00372- 01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de octubre 8 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00255, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y sentencia de octubre 19 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00477-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx