11001030600020220020800 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Número único: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Partes: Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias y Superintendencia de la Economía Solidaria Asunto: Autoridad competente para resolver una solicitud de consulta, sobre la constitución de un fondo de empleados públicos y la transferencia de recursos al mismo La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 20111, modificados, respectivamente, por los artículos 2º y 19 de la Ley 2080 de 20212, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos relevantes para resolver el conflicto De la información consignada en los documentos que obran en el expediente, se pueden extraer los siguientes elementos fácticos relevantes: 1. El 13 de junio de 2022, la Dirección Territorial de Salud de Caldas elevó una «consulta» ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, con la siguiente pregunta: ¿Es viable jurídicamente que los empleados públicos de la Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC constituyan un Fondo de Empleados, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 1481 de 1989, esta entidad transfiera los recursos con los cuales se creó el Programa de Créditos con sus actuales rendimientos a dicho Fondo, los cuales, son resultado de los préstamos realizados 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Por medio de la cual se reforma el Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 a los empleados desde el mes de abril de 1.989, fecha en la que se creó el mencionado programa?3. 2.

El 21 de junio del 2022, el Departamento Administrativo de la Función Pública, con fundamento en el Decreto 4712 de 20084, remitió por competencia la consulta elevada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público5. 3. El 26 de julio de 2022, el Ministerio dispuso la «devolución» por competencia de la consulta al Departamento Administrativo, por considerar que este último, conforme con lo establecido por el Decreto 980 de 20216 es el competente para absolverla7. 4.

El 9 de agosto de 2022, Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó a la Sala dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas, para que determinara la entidad competente para responder la petición de consulta. II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, se fijó un edicto en la Secretaría de la Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite de este conflicto8.

Obra también informe secretarial del 16 de agosto de 20229, el cual da cuenta de las comunicaciones libradas a las autoridades involucradas en el conflicto, a través de correo electrónico. Dentro de dicho trámite, solo presentó escrito el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las demás autoridades involucradas no intervinieron10. Por Auto del 11 de octubre de 2022, la magistrada ponente vinculó al presente asunto a la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias y a la Superintendencia de la Economía Solidaria, por considerar que, debido a sus funciones legales y reglamentarias, podían tener competencia para resolver la petición11.

En la misma providencia, se solicitó a esta última entidad que remitiera información y documentos de relevancia para emitir una decisión de fondo. 3 Expediente Digital 2022-00208, núm. actuación 1, archivo 3, folios 1 al 8. 4 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 5 Expediente Digital 2022-00208, núm. actuación 1, archivo 3, folio 10. 6 Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional. 7 Expediente Digital 2022-00208, núm. actuación 1, archivo 3, folio 12. 8 Expediente Digital 2022-00208, núm. actuación 1, archivo 7. 9 Expediente Digital 2022-00208, núm. actuación 1, archivo 6. 10 Informe secretarial visible en el Expediente Digital 2022-0208, núm. actuación 11. 11 Expediente Digital 2022-00208, núm. actuación 5.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Frente a lo anterior, solo intervino la Superintendencia de la Economía Solidaria12. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público13 El Decreto 1068 del 26 de mayo de 201514 determina que esta cartera ministerial «tiene como objetivo la definición, formulación y ejecución de la política económica del país, de los planes generales, programas y proyectos relacionados con esta».

A la vez, el Decreto 4712 de 200815 establece que tiene competencia para emitir conceptos en asuntos relacionados con gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda pública, temas propios del Presupuesto General de la Nación. En su concepto, lo anterior no significa que a esa entidad le corresponda pronunciarse sobre la destinación de recursos de un fondo de empleados, o cualquier interrogante relacionado con la gestión de los recursos de una entidad pública.

Vista la Ley 909 de 2004, a su parecer, la Función Pública es la competente para pronunciarse en relación con la destinación de recursos pertenecientes a un fondo de empleados públicos, por ser un tema que hace parte del régimen jurídico, tal y como lo ha hecho con los Conceptos 000741 de 2022, 050581 de 2021, 178681 de 2021, 270661 de 2020 y 531061 de 2020, en los que esta autoridad ha respondido interrogantes similares al que originó el presente asunto. 2.

La Superintendencia de la Economía Solidaria16 Esta entidad señaló que ni la Constitución ni la ley le asignan competencia para conceptuar sobre el manejo que «debe darse a los dineros correspondientes al Programa de Crédito para los servidores del Servicio de Salud de Caldas». Además, precisó que, si lo pretendido por la Dirección Territorial de Salud de Caldas es conocer sobre la creación de un fondo de empleados y la posibilidad de trasladarle recursos, debe atenderse lo que dispone el Decreto Ley 1481 de 1988 «por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados», que, en su artículo 51, «regula el tema de los patrocinios que las empresas empleadoras pueden brindar a los fondos de empleados». 12 Expediente Digital 2022-00208, núm. actuación 10. 13 Expediente Digital 2022-00208, núm. actuación 8. 14 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público. 15 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 16 Expediente Digital 2022-00208, núm. actuación 10.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Por último, manifestó que «más que un concepto que deba emitir el órgano que considere pertinente la Honorable Sala, es un tema que debe analizar la consultante al interior de la entidad». 3. El Departamento Administrativo de la Función Pública No intervino. En el escrito mediante el cual remitió por competencia la solicitud de concepto elevada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas manifestó, simplemente, que el Ministerio de Hacienda es la autoridad competente para emitirlo, toda vez que «se trata de un tema de [su] competencia […], de acuerdo con el Decreto 4712 de 2008». 4.

La Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias La entidad fue vinculada al conflicto; sin embargo, guardó silencio. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La parte primera de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula el «procedimiento administrativo».

Su título III refiere al «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están integradas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3° por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.

La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado […].

En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es: Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo [ ].

Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. El asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en determinar cuál es la autoridad competente para absolver la consulta presentada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en ejercicio del derecho fundamental de petición. ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular.

En el presente caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Superintendencia de la Economía Solidaria manifestaron no ser las autoridades competentes para absolver la consulta referida. La Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias se abstuvo de pronunciarse. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 3817 de la Ley 489 de 1998, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Superintendencia de la Economía Solidaria y la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias son autoridades del orden nacional. Adicionalmente, la Sala ha señalado18 que, de acuerdo con la ley, los conflictos de competencias administrativas que le corresponde dirimir deben consistir en 17 Artículo 38.

Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: […]. d. Los ministerios y departamentos administrativos e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. […]. 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 10 de marzo de 2011.

Radicado núm. 11001-03-06-000-2011-00013-00. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 discrepancias competenciales entre dos o más entidades u organismos diferentes, y no simplemente entre dos o más funcionarios, dependencias u oficinas pertenecientes a una misma institución. De acuerdo con sus funciones constitucionales y legales, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha mantenido un criterio constante de no pronunciarse de fondo cuando el conflicto se suscita inicialmente, pero luego desaparece o es superado, ya sea porque alguna de las autoridades en debate asume expresa o implícitamente la competencia, o bien porque una autoridad judicial resuelve el asunto y señala la autoridad que debe continuar la actuación o proferir el acto administrativo.

Frente al caso que ocupa la atención de la Sala, es importante señalar que se trata de un conflicto que se suscita entre organismos diferentes y se encuentra vigente, esto es, no ha sido superado ni han desaparecido los supuestos que lo originaron, dado que la consulta aún no ha sido absuelta. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena: «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2011, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Las eventuales alusiones que se haga a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, si así corresponde, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. 4. Síntesis y problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar cuál es la autoridad competente para absolver la consulta elevada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, relacionada con lo siguiente: i) La constitución de un fondo de los empleados públicos de la Dirección Territorial de Salud de Caldas; y, una vez constituido ese fondo; ii) La transferencia de recursos a dicho fondo, por parte de la Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC, provenientes del programa de créditos a los empleados.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó la competencia, por considerar que su función consultiva se circunscribe a los asuntos relacionados con elementos propios del Presupuesto General de la Nación. El Departamento Administrativo de la Función Pública manifestó que es la cartera ministerial la que debe emitir el concepto, según las competencias asignadas en el Decreto 4712 de 2008.

La Superintendencia de la Economía Solidaria señaló que ni la constitución ni la ley la facultan ni a esa entidad ni a ninguna otra para conceptuar sobre el manejo que «debe darse a los dineros correspondientes al Programa de Crédito para los servidores del Servicio de Salud de Caldas». La Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias guardó silencio.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) El derecho de petición de consulta y los conceptos que las autoridades deben emitir como respuesta; Las funciones consultivas del: Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 a) Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; b) Del Departamento Administrativo de la Función Pública; c) De la Superintendencia de la Economía Solidaría; y d) De la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias.

Seguidamente, hará referencia a: ii) Los fondos de empleados Y, finalmente, con base en todo lo anterior, resolverá: iii) El caso concreto. 5. Consideraciones de fondo 5.1. El derecho de petición de consulta y los conceptos que las autoridades deben emitir como respuesta. Reiteración19 El artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1.° de la Ley Estatutaria 1755 de 201520, establece: Artículo 13.

Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo.

Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 27 de noviembre de 2017.

Radicado núm. 11001-03-06-000-2017-00101-00. 20 «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación. [Se enfatiza].

A su vez, los artículos 14 y 30 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015, indican los términos para resolver los diferentes tipos de peticiones, así: Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: […]. 2.

Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. […]. Artículo 30. Peticiones entre autoridades. Cuando una autoridad formule una petición de información o de documentos a otra, esta deberá resolverla en un término no mayor de diez (10) días.

En los demás casos, resolverá las solicitudes dentro de los plazos previstos en el artículo 14. [Resalta la Sala]. La Sala21 ha señalado que la petición de consulta, así como los conceptos que resultan de ella, tienen los siguientes elementos estructurales: 5.1.1. En relación con las consultas: a. Toda persona puede formularlas, en tanto que hacen parte del derecho fundamental de petición. b. No exigen un interés específico y directo del solicitante, toda vez que su finalidad es obtener un parecer o una orientación de la administración. c. Son diferentes al derecho de petición en interés general, debido a que con este último se busca que las autoridades adopten ciertas medidas, decisiones o actuaciones de interés común o bienestar general, como, por ejemplo, reglamentar una ley, y 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 15 de marzo de 2007.

Radicado núm. 11001-03-06-000-2007-00004-00(1801). Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 d. No pueden tener como finalidad una decisión concreta sobre derechos particulares, ni tampoco la protección de derechos colectivos o la adopción de un acto administrativo. 5.1.2. En relación con los conceptos: a. Salvo algunas excepciones (como los conceptos emitidos por la DIAN en materia tributaria)22, no son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general. b. Su finalidad es orientar, ilustrar e informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración, para facilitar el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones. c. No son de obligatorio cumplimiento o ejecución23, ni comprometen la responsabilidad de las entidades públicas que los expiden24. d. Solo comprenden puntos de vista, opiniones o criterios en relación con las materias a cargo de la entidad a las que se dirigen.

Sobre el alcance de los conceptos de la administración, la Corte Constitucional ha indicado: 22 El artículo 113 de la Ley 1943 de 2018 establece que: Los conceptos emitidos por la dirección de gestión jurídica o la subdirección de gestión de normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; por lo tanto, tendrán carácter obligatorio para los mismos.

Los contribuyentes podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en la ley. 23 Ley 1437 de 2011. Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. 24 Sentencia C-487 de 1996.

Al respecto, también señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C- 487 de 1996, que los «conceptos […] no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos.

Cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. Por consiguiente, de la circunstancia de que el administrado no se someta a sus formulaciones no puede ser objeto de consecuencias negativas en su contra, diferentes a las que podrían originarse del contenido de las normas jurídicas sobre cuyo entendimiento o alcance se pronuncia el concepto.

No obstante, cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 No obstante, existe una variedad de actos que aun cuando expresan un juicio, deseo o querer de la Administración, [los conceptos] no tienen el alcance ni el efecto de un acto administrativo, porque como lo advierte George Vedel, no contienen formal ni materialmente una decisión, ya que al adoptarlos aquélla no tuvo en la mira generar efectos en la órbita jurídica de las personas, tal como sucede, por ejemplo, con los actos que sólo tienen un valor indicativo (anuncio de un proyecto), los actos preparatorios de la decisión administrativa (dictámenes, informes), etc.[1] y, también, en principio, con los conceptos o dictámenes de los organismos de consulta, o de los funcionarios encargados de esta misión, en orden a señalar la interpretación de preceptos jurídicos para facilitar la expedición de decisiones y la ejecución de las tareas u operaciones administrativas, o simplemente para orientar a los administrados en la realización de las actuaciones que deban adelantar ante la administración, bien en ejercicio del derecho de petición, cuando deban intervenir obligadamente en una actuación a instancia de ésta, o en cumplimiento de un deber legal, como es el caso de las declaraciones tributarias. […] Los conceptos, como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos.

La Sala resalta que, ante una solicitud de consulta, las autoridades competentes deben emitir el concepto solicitado, con una respuesta de fondo, congruente, oportuna, y realizar la notificación efectiva al peticionario26; de no ser competentes, deben enviar la petición a aquellas autoridades que lo sean27. La decisión de abstenerse de resolver podría vulnerar al artículo 23 de la Carta Política e implicar una eventual sanción disciplinaria contra el funcionario que incurrió en la omisión28. 5.2.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Énfasis en funciones consultivas 25 Sentencia C-487 de 1996. 26 Sentencia T-230 de 2020. 27 Ley 1437 de 2011, artículo 21. 28 Ley 1437 de 2011, artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción […].

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Los artículos 20829 de la Constitución Política y 1.º del Decreto 1068 de 201530 establecen que, este ministerio representa la autoridad ejecutiva central en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia. Según lo preceptuado por los artículos 13 y 14 de la Ley 1437 de 2011, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe atender las solicitudes de consulta relacionadas con las materias a su cargo.

En términos generales, le corresponde, definir, formular y ejecutar «la política económica del país, los planes generales, programas y proyectos relacionados con esta, así como la preparación de las leyes, la preparación de los decretos y la regulación». Las funciones específicas de la cartera ministerial se encuentran previstas en el artículo 3º del Decreto 4712 de 200831.

Entre estas, algunas directamente relacionadas con la función consultiva, se encuentran las siguientes: «asesorar y asistir a las entidades territoriales en materia de administración pública, especialmente en los temas de eficiencia administrativa y fiscal»; «orientar la gestión de las empresas financieras y no financieras vinculadas»; y «ejercer la orientación, coordinación y control de los organismos que le estén adscritos y vinculados» [énfasis añadido].

Finalmente, para cumplir con el deber previsto por el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, las normas que regulan la estructura de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en particular, el Decreto 4712 de 2008, establece que las consultas relacionadas con la «actividad» de la entidad deben ser absueltas por la subdirección jurídica de la secretaria general32, salvo aquellas, que, por su especificidad, estén asignas a dependencias específicas.

Finalmente, para cumplir con el deber previsto por el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, las normas que regulan la estructura de Ministerio de Hacienda y Crédito Público establecen que las consultas relacionadas con la «actividad» de la entidad 29 Artículo 208. Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley […]. 30 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 31 «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público». 32 Artículo 20.

SUBDIRECCIÓN JURÍDICA. Son funciones de la Subdirección Jurídica de la Secretaria General, las siguientes: 1. Asesorar y dar soporte jurídico a las dependencias del Ministerio que lo requieran, y conceptuar en las materias cuya competencia no haya sido asignada a otras dependencias. […]. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 deben ser absueltas por la subdirección jurídica de la secretaria general, salvo aquellas, que, por su especificidad, estén asignas a dependencias específicas. 5.3.

Departamento Administrativo de la Función Pública. Énfasis en funciones consultivas El artículo 115 de la Constitución Política y 39 de la Ley 489 de 1998 establecen que los departamentos administrativos, en conjunto con la presidencia de la República y los ministerios, conforman el gobierno Nacional. Esta autoridad tiene a cargo ejercer sus funciones como un órgano técnico y especializado en materia de empleo y gerencia pública33.

El presidente de la República, mediante el Decreto 430 de 201634, le asignó a la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo la función de «[a]sesorar al Director General y a las demás dependencias, en los asuntos, políticas, instrumentos, herramientas y consultas jurídicas que se presenten en el ejercicio de sus funciones»35, así como «[a]tender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Departamento»36 [énfasis añadido].

Según el Decreto 430 de 201637, esta entidad «tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación»38.

Las funciones, in extenso, se encuentran recopiladas en el Decreto 430 de 2016, artículo 2. Significa lo anterior, que el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene competencia para absolver las consultas que le sean presentadas sobre temas relacionados con el empleo público a nivel nacional y territorial, la organización administrativa del Estado y la estructura de entidades administrativas, lo cual, según su estructura funcional, se ejerce a través de la Dirección Jurídica39. 33 Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 34 «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública». 35 Artículo 16, núm. 7 36 Artículo 16, núm. 13 37 «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública». 38 Decreto 430 de 2016, artículo 1º. 39 Decreto 430 de 2016 Artículo 16.

Dirección Jurídica. Son funciones de la Dirección Jurídica, las siguientes: […] 13. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Departamento. […] Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 5.4. Superintendencia de la Economía Solidaria. Énfasis en funciones consultivas La Ley 454 de 199440 determinó el marco conceptual que regula la economía solidaria, transformó el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, creó la Superintendencia de la Economía Solidaria y el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, entre otros.

El artículo 3341 de la Ley 454 de 1998 indica que la Superintendencia es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, mediante el cual el presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las cooperativas42 y las organizaciones de la economía solidaria43, como los fondos de empleados.

Como se indicó previamente, todas las autoridades, por mandato expreso del artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, deben absolver las consultas que les sean formuladas y se relacionen con los temas a su cargo. Puntualmente, el deber de resolver consultas a cargo de la Superintendencia de la Economía Solidaria está regulado en la Ley 454 de 1998.

Según el numeral 15 del artículo 36, le corresponde «[a]bsolver las consultas que se formulen en asuntos de su competencia». A la vez, el numeral 22, siguiente, establece que le corresponde «[i]nstruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación» [énfasis añadido]. 40 «Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones». 41 Artículo 33.

Creación y naturaleza jurídica. Créase la Superintendencia de la Economía Solidaria como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera. 42 Sobre este aspecto, la Sala ha señalado que el objetivo y la finalidad de la Superintendencia de la Economía Solidaria es ejercer la inspección, vigilancia y control de las organizaciones solidarias, competencia que, en todo caso, es residual, debido a que opera cuando la entidad vigilada no se encuentra sometida a la supervisión especializada de otro órgano del Estado.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 3 de marzo de 2020. Radicado núm. 11001-03-06-000-2020-00028-00. 43 Según el artículo 2° de la Ley 454 de 1998, se denomina economía solidaria «al sistema socioeconómico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas asociativas identificadas por prácticas autogestionarias solidarias, democráticas y humanistas, sin ánimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economía».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Los asuntos de competencia de la entidad se encuentran regulados, en términos generales, en el referido artículo 36 de la Ley 454 de 1998. Entre estos, se encuentran aquellos relacionados con: «10. Realizar los actos de registro e inscripción previstos en el artículo 6344 de la presente Ley»; 11.

Ordenar la cancelación de la inscripción en el correspondiente registro del documento de constitución de una entidad sometida a su control, inspección y vigilancia o la inscripción que se haya efectuado de los nombramientos de sus órganos de administración, vigilancia, representantes legales y revisores fiscales […]; y «12. Ordenar las modificaciones de las reformas estatutarias adoptadas por las entidades sometidas a su control, inspección y vigilancia, cuando se aparten de la ley […]».

Vale hacer énfasis en las funciones previstas en estos numerales, que evidencian un papel importante de la Superintendencia, relacionado con absolver consultas e instruir a las instituciones vigiladas en la forma en que deben cumplir las disposiciones normativas que permiten ejercer su actividad, entre estos, aquel relacionado con su registro e inscripción. Así, respecto de la conformación y existencia de las asociaciones y organizaciones que hacen parte del sector solidario, la Superintendencia tiene una función en beneficio de la seguridad jurídica.

En este orden de ideas, una interpretación armónica y sistemática de las normas que establecen las funciones de la Superintendencia de la Economía Solidaria permite a la Sala señalar que a dicha autoridad le corresponde absolver las consultas que le sean formuladas, relacionadas con los actos de las organizaciones sobre las cuales ejerce inspección, vigilancia y control. 9.

Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias. Énfasis en funciones consultivas La Ley 489 de 199845 define a las unidades administrativas especiales como «organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquélla les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo». 44 Artículo 63.- Registros e inscripción. Reglamentado por el Decreto Nacional 1798 de 1998, Modificado por el art. 146, Decreto Nacional 019 de 2012.

Los actos de registro e inscripción de las entidades de la economía solidaria a que se refiere la presente Ley, serán realizados por la Superintendencia a la cual corresponda su supervisión. Para el registro de acto de constitución, será condición previa la presentación del certificado de acreditación sobre educación solidaria expedido por el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria. 45 Artículo 67.

Organización y funcionamiento de unidades administrativas especiales. Las Unidades Administrativas Especiales son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquélla les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 El Decreto Ley 4122 de 201146, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República por el artículo 1847 de la Ley 1444 de 201148, transformó el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria (Dansocial), en la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias.

Señala el artículo 2° del Decreto Ley 4122 de 2011 que la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias tiene como objetivo «diseñar, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar los programas y proyectos para la promoción, planeación, protección, fortalecimiento y desarrollo de las organizaciones solidarias». Sobre las funciones consultivas, además de la competencia general para resolver consultas que se relacionen con los temas a su cargo, regulada en el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 8º del Decreto Ley 4122 de 2011, establece que, mediante la oficina asesora jurídica, le corresponde «5.

Atender y resolver las consultas y derechos de petición relacionados con las funciones de la oficina, presentados ante la Unidad por personas de carácter público o privado». Respecto de las funciones de la unidad, el artículo 4° del citado decreto dispone, entre otras, la siguiente: Artículo 4°. Funciones. Como consecuencia del cambio de naturaleza la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, además de las que determina la Ley 489 de 1998 y demás disposiciones legales, cumplirá las siguientes funciones: 1.

Diseñar, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar los programas y proyectos para la promoción, planeación, protección, fortalecimiento y desarrollo de las organizaciones solidarias. […] 7. Promover estrategias para la creación y desarrollo de los diversos tipos de organizaciones solidarias, para lo cual podrá prestar la asesoría y asistencia 46 «[P]or el cual se transforma el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, Dansocial, en una Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, se fija su objetivo y estructura.» 47 Artículo 18.

Facultades Extraordinarias. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para: a) Crear, escindir, fusionar y suprimir, así como determinar la denominación, número, estructura orgánica y orden de precedencia de los departamentos administrativos […]. 48 «Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 técnica, tanto a las comunidades interesadas en la integración de tales organizaciones, como a estas mismas. […]. [Énfasis añadido]. Adicionalmente, la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias ejerce otras funciones, asignadas por el reglamento a sus oficinas y dependencias, tales como, promover convenios interadministrativos entre entidades territoriales para el fomento, promoción, fortalecimiento, creación y desarrollo de los diversos tipos de organizaciones solidarias, a cargo de la dirección de desarrollo de las organizaciones solidarias49.

En este orden de ideas, a la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias le corresponde absolver las consultas que tengan comunidades interesadas en la integración de organizaciones de economía solidaria, así como el diseño, adopción, dirección, coordinación y ejecución de los programas y proyectos para la promoción, planeación, protección, fortalecimiento y desarrollo de las organizaciones solidarias. 10.

Los fondos de empleados 49 Artículo 12. Dirección de Desarrollo de las Organizaciones Solidarias. Son funciones de la Dirección de Desarrollo las siguientes: […]. 3. Promover convenios interadministrativos entre los departamentos y municipios del Territorio Nacional para el fomento, promoción, fortalecimiento, creación y desarrollo de los diversos tipos de organizaciones solidarias, teniendo en cuenta las políticas formuladas por el Ministerio del Trabajo.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Según el artículo 2º50 del Decreto Ley 1481 198951 los fondos de empleados52 son empresas asociativas, de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por trabajadores asalariados dependientes y subordinados, con la finalidad de prestar servicios en beneficio de sus asociados y fomentar la solidaridad y los lazos de compañerismo, entre otros.

A su turno, la Ley 454 de 1998 señala que los fondos de empleados tienen el carácter de organizaciones solidarias, tal como también ocurre con las cooperativas, las empresas comunitarias, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas y las empresas asociativas de trabajo, entre otras53. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-803 de 2009, se refirió a los fondos de empleados, así: 50 Artículo 2º.

Naturaleza y características. Los fondos de empleados son empresas asociativas, de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por trabajadores dependientes y subordinados con las siguientes características: Que se integren básicamente con trabajadores asalariados. Que la asociación y el retiro sean voluntarios. Que garanticen la igualdad de los derechos de participación y decisión de los asociados sin consideración a sus aportes.

Que presten servicios en beneficio de sus asociados. Que establezcan la irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. Que destinen sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social y el crecimiento de sus reservas y fondos. Que su patrimonio sea variable e ilimitado. Que se constituyan con duración indefinida.

Que fomenten la solidaridad y los lazos de compañerismo entre asociados. 51 «Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados». Publicada el 7 de julio de 1989. 52 Sobre la calidad de los empleados que pueden constituir los fondos de empleados, la Ley 1391 de 2010, dispone: Artículo 2°.

Vínculo de asociación. El artículo 4° del Decreto-ley 1481 de 1989 quedará así: Los Fondos de Empleados podrán ser constituidos por trabajadores dependientes, trabajadores asociados o por servidores públicos. Parágrafo. Para los efectos de la presente ley, podrán ser asociados las personas que presten servicios a las empresas que generan el vínculo común de asociación, independientemente de la forma de vinculación. 53 Artículo 6º.

Características de las organizaciones de economía solidaria. […] Parágrafo 2º. Tienen el carácter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía Solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las características mencionadas en el presente capítulo. [Enfatiza la Sala].

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 […] son asociaciones de derecho privado, de naturaleza solidaria y sin ánimo de lucro, en las que un grupo de trabajadores (de allí el nombre de fondo de empleados) concurre, con la anuencia de sus respectivos empleadores, para procurar el aumento de la oferta de servicios en varias áreas de interés para todos ellos como son entre otras, las de ahorro y crédito, las de educación continuada y/o no formal, las de recreación y cultura, aspectos todos de gran importancia para las familias de los trabajadores asalariados.

Conforme a lo anterior, la existencia de estas instituciones, además de ser una expresión del derecho de asociación antes comentado y de constituir un valioso espacio de participación, es también una contribución al logro de otros importantes objetivos constitucionales, como son el mejoramiento de la calidad de vida, la distribución equitativa de oportunidades, la democratización del crédito y el acceso efectivo a bienes y servicios (art. 334), el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre (art. 52), y el acceso a la educación y la cultura (arts. 67 y 70), entre otros.

Según lo refirió esta corporación en la sentencia C-272 de 1994 (M. P. Carlos Gaviria Díaz), único pronunciamiento anterior a este en el que se analizaron algunas disposiciones del Decreto 1481 de 1989 aquí parcialmente acusado, “los fondos de empleados guardan semejanza con las cooperativas de empleados, por ser organizaciones sin ánimo de lucro, formadas por trabajadores que son los aportantes y los gestores de la misma, y que se asocian con el objeto de producir o distribuir conjuntamente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros”.

Por último, es importante señalar que los fondos de empleados, al estar catalogados como organizaciones solidarias, por expreso mandato de la Ley 454 de 1998, están sujetos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria, tal como a continuación se observa: Artículo 34. Modificado por el art. 98, Ley 795 de 2003 Entidades sujetas a su acción. El nuevo texto es el siguiente: El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria la inspección, vigilancia y control de las cooperativas y de las organizaciones de la Economía Solidaria que determine mediante acto general, que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado.

En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, las funciones serán asumidas por esta Superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura especializada en supervisión financiera, la cual recibirá asistencia tecnológica, asesoría técnica y formación del recurso humano de la Superintendencia Bancaria. [Se enfatiza].

Lo anterior, sin perjuicio de la función que, de conformidad con lo establecido por la Resolución 0032 del 16 de febrero de 200054, cumplen las cámaras de comercio en 54 «Por la cual se fijan los requisitos y se establece el procedimiento para realizar el control de legalidad de los actos de registro de las constituciones, reformas estatutarias que no requieren de autorización previa ante las Cámaras de Comercio, y conversión de Precooperativas en Cooperativas Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 relación con las asociaciones sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria55. 11.

El caso concreto La Sala declarará competente a i) la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias para responder la pregunta de la consulta relacionada con la viabilidad de constituir un fondo de empleados y ii) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo relacionado con la destinación de recursos de una entidad pública a dicho fondo.

Respecto de la solicitud que originó el conflicto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que no es su función conceptuar respecto de la destinación de recursos pertenecientes a un fondo de empleados; el Departamento Administrativo de la Función Pública indicó que el asunto de la consulta no está dentro de las competencias que le asigna el Decreto 4712 de 2008 y la Superintendencia de la Economía Solidaria manifestó que ninguna autoridad es competente para emitir concepto sobre el manejo que «debe darse a los dineros correspondientes al Programa de Crédito para los servidores del Servicio de Salud de Caldas».

La Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias guardó silencio. Observa la Sala que, para definir la competencia en el presente asunto, lo primero por analizar es el contenido de la pregunta que envuelve la consulta elevada, la cual, pese a haber sido formulada en un solo enunciado56, contiene dos interrogantes, a saber: i) ¿Es viable que los empleados de la Dirección Territorial de Salud de Caldas constituyan un fondo de empleados?; y ii) ¿Según lo establecido por el artículo 51 del Decreto 1481 de 1989, la Dirección Territorial de Salud de Caldas puede transferir al fondo de empleados (que se de las entidades del Sector Real, sujetas a la acción de la Superintendencia de la Economía Solidaria». 55 Artículo 1.

Control de legalidad de los actos de Registro de la Constitución, Reforma de Estatutos y Conversión de precooperativa en Cooperativa. Una vez registrado ante la Cámara de Comercio cualquiera de los trámites de que trata la presente Resolución, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al registro, las entidades del Sector Real sometidas a la supervisión, vigilancia y control deberán enviar la documentación requerida, en original y copia, a la Superintendencia de la Economía Solidaria, para su correspondiente control de legalidad.

El control de legalidad de las entidades clasificadas en el tercer nivel de supervisión será selectivo de acuerdo con el Decreto 2159 de 1999. 56 Según la Real Academia de la Lengua, un enunciado es una secuencia de palabras delimitada por pausas muy marcadas, que puede estar constituida por una o varias oraciones. https://dle.rae.es/enunciado, consultado el 21 de noviembre de 2021.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 llegare a constituir) recursos con los cuales se creó el «programa de créditos», con sus actuales rendimientos? Individualizados los interrogantes que contiene la solicitud de consulta, la Sala procede con el análisis. i) ¿Es viable que los empleados de la Dirección Territorial de Salud de Caldas constituyan un fondo de empleados? Para la Sala, la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias tiene competencia para absolver esta parte de la consulta, debido a que por disposición de los numerales 1°, 2° y 7° del artículo 4º del Decreto Ley 4122 de 2011, esta entidad tiene a su cargo prestar asesoría y asistencia técnica a las comunidades interesadas en la integración de organizaciones solidarias, como los «fondos de empleados»57, en concordancia con su función de promover y fomentar estrategias para su creación y desarrollo.

Por consiguiente, también le asiste competencia para pronunciarse en relación con la solicitud en comento. ii. ¿Constituido el fondo, la Dirección Territorial de Salud de Caldas puede transferirle recursos con los cuales se creó el «programa de créditos», con sus actuales rendimientos, los cuales, son resultado de los préstamos realizados a los empleados desde el mes de abril de 1.989, fecha en la que se creó el mencionado programa La consulta implica responder si es posible la destinación de recursos por parte de una entidad territorial58, a un fondo de empleados, es decir, a una persona jurídica de derecho privado.

El Ministerio de Salud tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con el «programa de créditos», según pudo constatar la Sala, en un documento de acceso público59. En el concepto emitido el 7 de septiembre de 201560, la entidad indicó lo siguiente: En respuesta a su solicitud de la referencia, mediante la cual plantea varios interrogantes relacionados con la creación y el funcionamiento de un programa de crédito para los empleados de esa entidad, para lo cual se destinó una partida de $ 57 Decreto Ley 1481 1989, artículo 2º. 58 De conformidad con lo establecido por lo Ordenanza 446 de abril 30 de 2002, expedida por la Asamblea de Caldas, la Dirección Territorial de Caldas es un establecimiento público del orden departamental, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, cuyo objeto es el de dirigir, controlar, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en dicho departamento. 59 Puede consultarse en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20Jur%C3%ADdico%2020151160149 0041%20de%202015.pdf Última vez visitado: 1º de diciembre de 2022. 60 Radicado núm.: 201511601490041.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 5.672.924.71, correspondiente a aportes de vigencias anteriores del Departamento, según se describe en la solicitud, nos permitimos realizar las siguientes consideraciones […]61. ¿Conforme a los hechos narrados y los soportes allegados, el programa de crédito de la dirección territorial de salud funciona conforme a la ley? Para el año 1989, época en la que se crea como un programa de bienestar social, mediante el Acuerdo 001 del mismo año originario del denominado Servicio Seccional de Salud de Caldas y aprobado por el entonces Ministerio de Salud, no existía la prohibición constitucional establecida en el artículo 355 de la Constitución Política, en consecuencia con cargo a los recursos del departamento se constituye el mencionado programa de crédito para los empleados del servicio seccional como un programa de bienestar social y se reglamentan las condiciones de su operación. En consecuencia, será el Contencioso Administrativo y no esta entidad, quien debe determinar la legalidad del programa de crédito, a la luz de la normativa aplicable para el efecto en la actualidad.

¿Los rendimientos generados por los créditos otorgados, tienen la connotación de recursos públicos? 61 El Ministerio de Salud, afirma, en este punto lo siguiente: «Sobre el tema que amerita su consulta, debe precisarse que los actos administrativos expedidos por las entidades territoriales en materia de programas de bienestar social de sus empleados son de su exclusiva competencia y responsabilidad, en razón del ejercicio de la función pública de que están investidos por la ley.

El marco legal y reglamentario relacionado con la materia de la consulta, indica que el referido Acuerdo 001 de 1998, mediante el cual el entonces Servicio Seccional de Salud de Caldas reglamentó el programa de crédito del programa de Bienestar Social del Empleado, fue aprobado por el entonces Ministerio de Salud, en virtud de ser el mencionado servicio seccional una dependencia técnica del Ministerio, teniendo dentro de sus funciones la de vigilar y controlar el ejercicio presupuestal de sus dependencias técnicas.

Sobre lo mencionado en el párrafo anterior, vale la pena indicar que la organización del sistema de salud existente a la época en que fue suscrito el Acuerdo 001 de 2008, fue objeto importantes transformaciones […]. Es así como a la fecha, las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, tienen autonomía administrativa y financiera, lo cual implica que este tipo de organismos administrativamente ya no dependen del hoy Ministerio de Salud y Protección Social.

Aclarado lo anterior y en materia de bienestar social, el programa que contiene el programa de crédito objeto de la consulta, es materia de la cual se ocupó el legislador. En efecto, la disposición legal posterior a la reglamentación del comité de crédito de que trata el Acuerdo 001 de 1998 y anteriores a las reglamentaciones expedidas por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, se encuentran en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005, este último compilado mediante el Decreto 1083 de 2015 […].

Adicionalmente, debe advertirse que la Ley 909 de 20047 trata sobre los programas de Bienestar Social y los incentivos como una alternativa para elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales […]». Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Sobre el particular y teniendo en cuenta lo expresado en su comunicación, en la cual se afirma que el programa de crédito objeto de consulta se constituyó con una partida de aportes del Departamento de Caldas, se concluiría que teniendo en cuenta el principio consistente en que lo accesorio corre la suerte de lo principal, los rendimientos que generen los recursos de dicho programa, también tendrán un carácter público.

La Sala observa que la entidad territorial requiere que sea absuelta una consulta que podría implicar una discusión relevante en materia de recursos públicos62, por consiguiente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene la competencia para asesorar y asistir adecuadamente a la entidad en la administración financiera de los recursos bajo su administración. Vale resaltar que el ministerio cuenta con la Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial63, que tiene a cargo la función de «2.

Asesorar a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, para mejorar la eficiencia de su sistema tributario y financiero»; así como «3. Asesorar a las entidades territoriales sobre políticas tributarias; administración, recaudo, tarifas y sobre ingresos públicos en general»; «4. Asesorar en la planeación y administración del régimen administrativo financiero y fiscal a las entidades territoriales y sus organismos descentralizados»; «8.

Participar en la emisión de conceptos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administración financiera y tributaria territorial»; «11. Emitir los conceptos jurídicos que le sean requeridos y atender los asuntos legales relacionados con las funciones asignadas a la dependencia, en coordinación con la Subdirección Jurídica, cuando así se requiera». [Énfasis añadido] Aclara la Sala que la decisión de este conflicto implica para las entidades responsables el deber de resolver la consulta mediante un concepto, mas no que la respuesta o el concepto que se emita tenga un sentido específico. 62 El Decreto Ley 1481 de 1989, en el artículo 51 señaló que: «Las instituciones o empresas de carácter público o privado podrán contribuir a la creación o al desarrollo de los fondos de empleados, mediante: El otorgamiento de auxilios con destinaciones específicas».

La Constitución Política de 1991, en el artículo 351 dispuso: «Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado». A la vez, en el artículo 355, el texto superior determinó que: «Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia». 63 Decreto 4712 de 2008, artículo 45. La Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial hace parte de la Dirección General de Apoyo Fiscal. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 Finalmente, se descarta la competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública debido a que dicha entidad, en términos generales, no tiene competencia para absolver consultas relacionadas con la creación de fondos de empleados, ni con la destinación de recursos administrados por las entidades territoriales.

Tampoco le corresponde a la Superintendencia de la Economía Solidaria, toda vez que la entidad territorial no está sometida a su inspección, vigilancia y control. Y, aun cuando la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias puede orientar la creación del fondo de empleados, la segunda pregunta implica la asesoría de una entidad territorial y la destinación de los recursos bajo su administración, por lo que, en este aspecto es competente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias para absolver la consulta formulada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en lo atinente a la viabilidad de constituir un fondo de empleados.

SEGUNDO: DECLARAR competente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para absolver la consulta formulada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en lo atinente a la transferencia de recursos a un fondo de empleados que se pretende crear.

TERCERO: REMITIR copia del expediente del conflicto a la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

CUARTO: COMUNICAR el contenido de la decisión al Departamento Administrativo de la Función Pública, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias y a la Superintendencia de la Economía Solidaria.

QUINTO: RECONOCER como apoderados especiales a Juan Leonardo Álvarez Arévalo, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Rosalba Pardo Pardo, de la Superintendencia de la Economía Solidaria.

SEXTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa de la referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00208-00 SÉPTIMO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, modificado por el artículo 2°de la Ley 2080 de 2021.

La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase, ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidenta de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.