Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: ASMET SALUD EPS Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD;

ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra del auto proferido el 10 de mayo de 2022 por el magistrado César Giovanni Chaparro Rincón de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados1.

I.

ANTECEDENTES

1.1. ASMET SALUD EPS, actuando por conducto de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA y para ello formuló las siguientes pretensiones2: 1 Ingresó a despacho el 17 de junio de 2022. Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172- 01. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01.

Archivo PDF “01DEMANDA (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “[…] PRIMERA.- Se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto condensados en la comunicación SLD 10488-17 del 18 de mayo de 2017 <<Informe de Cierre de la Auditoría DEL Régimen Subsidiado ARS005>> expedido por el Consorcio SAYP firma contratada por la ADRES, la Resolución Nº 007952 del 20 de agosto de 2019 <<Por la cual se ordena a ASMET SALUD EPS S.A.S. (…) el reintegro de unos recursos a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES>> y la Resolución 012424 del 14 de julio de 2021, <<Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 007952 del 20 de agosto de 2019>>, resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud.

SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la restitución a favor de ASMET SALUD EPS S.A.S. de la suma de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($42.565.218.589,87) por concepto del capital involucrado y DIEZ MIL SETECIENTOS DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($10.717.696.595,42) por concepto de actualización del capital con base al IPC, con corte al 19 de mayo de 2020, dinero relacionado en los actos administrativos de carácter particular y concreto condensados en la comunicación SLD 10488-17 del 18 de mayo de 2017 <<Informe de Cierre de la Auditoría DEL Régimen Subsidiado ARS005>>, Resolución Nº 007952 del 20 de agosto de 2019 y la Resolución 012424 del 14 de julio de 2021.

TERCERO: Los respectivos intereses a que haya lugar, además de la correspondiente indexación hasta el reintegro de los recursos a mi representada […]”. 1.2. La solicitud de medida cautelar Por escrito separado radicado con la demanda, el apoderado de la parte actora presentó solicitud de decreto de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados3 “(…) por la infracción de las normas en que se debía fundarse (sic), expedición irregular de los actos administrativos, y falsa motivación (…)”.

Señaló que los actos se expidieron con “infracción de las normas en que se debía fundarse (sic)”, por lo siguiente: 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01. Archivo PDF “24ANEXOS (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 - “(…) desconocen la normatividad relacionada con que el FOSYGA, hoy ADRES, (…) esto es, i) Decreto 1429 del 1 de septiembre de 2016, (…) [que] establece la estructura y funciones de la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema; ii) Decreto 1829 de 2016, a través del cual se establece que el reconocimiento y pago de los recursos de aseguramiento, lo realiza el FOSYGA, en adelante ADRES, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios por parte de las Entidades Promotoras de Salud (…)”. - “(…) desconocen la normatividad relacionada con la responsabilidad y obligación de las entidades obligadas al reporte de la información, i) Antes de ser afiliado: entidades territoriales art. 9 del acuerdo 244 de 2003 (…) ii) Durante la afiliación Una vez realizado el proceso de libre elección, se reportaba el archivo Maestro de afiliados y tal como se puede comprobar en la Resolución 1149 de 2006, artículo 5, la responsabilidad de la EPS era cruzar la información interna (…)”. - “(…) desconocen la obligatoriedad que le asiste a la EPS en el aseguramiento en salud pese a dificultades con la actualización de datos de los usuarios, Artículo 14 de la Ley 1751 de 2015, Decreto 3045 de 2013, Resolución 4911 de 2015 (…)”. - Por “(…) violación al principio de imparcialidad de la auditoria ARS005 (…)”, porque “(…) la firma JAHV McGregor, actuó como interventor del contrato del Consorcio FIDUFOSYGA[;] (…) por la omisión de controles (…) permitió el cargue indebido a la BDUA, y posteriormente es esta firma la que convalid[ó] el proceso de reintegro de recursos (…)”.

En cuanto a la “(…) expedición irregular de los actos administrativos (…)” lo sustentó en que “(…) la auditoría del Régimen Subsidiado ARS005, se realizó para el periodo comprendido entre julio de 2013 a octubre de 2016 Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 (…)” y “(…) la ADRES está cobrando registros que fueron depurados con posterioridad a la citada auditoria (…)”; así mismo, porque “(…) un total de 888.1344 registros de usuarios fueron notificados después del mes de auditoria; evidenciándose de esta manera un desconocimiento [a] lo reglado en el artículo 4 de la Resolución 3361 de 2013 (…)”.

Manifestó que los actos demandados se dictaron con “Falsa motivación”, porque la Superintendencia Nacional de Salud “(…) no cumplió con sus responsabilidades de inspección, vigilancia y control, toda vez que (…) no puede supeditar su labor a la sola verificación de documentación remitida por la dependencia de la ADRES, sino que debe proceder a una correcta verificación de fondo de los registros (…)”, “(…) pues no puede (…), pretermitiendo sus funciones ordenar el reintegro (…)”.

También indicó que es improcedente la orden de reintegro de los actos acusados debido a que “(…) los registros involucrados en las causales de la auditoria (…) se encuentran en firme, tal y como se explica en el escrito de demanda (…)”, en la que refirió el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, que dispone que “(…) [l]os procesos de reconocimiento y giro de los recursos de aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización (…)”. 1.3.

Traslado de la solicitud de medida cautelar Por auto del 23 de marzo de 20225 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a las autoridades demandadas, decisión que les fue comunicada vía correo electrónico el 6 de abril de 20226. 4 Negrilla propia de la cita. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01.

Archivo PDF “01traslado (…)”. 6 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-00. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud7 manifestó que “(…) no es posible decretar la medida cautelar toda vez que, de la solicitud realizada por la entidad demandante no se logra determinar la violación de la norma acusada, aunado al hecho de que el debate de la legalidad o no de los actos administrativos se deberá realizar dentro del proceso judicial, en la medida en que, es uno de los argumentos principales de la demanda, por lo que de ordenarse la suspensión de los actos administrativos atacados se estaría prejuzgando (…)”.

Afirmó que “(…) el escrito de la solicitud no (…) desarrolló una carga argumentativa contundente y no cuenta con un sustento probatorio distinto del que se surtirá en el proceso (…)”, aunado a que “(…) no logró probar la existencia de un perjuicio irremediable, ni tampoco que existan motivos para que de no decretarse la medida la sentencia sea nugatoria (…)”.

A su vez, el apoderado de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud8 indicó que no hay perjuicio irremediable en el caso, y no se demostraron los motivos por los cuales la medida cautelar es necesaria para que el eventual fallo no tenga efectos nugatorios; así mismo, señaló que la medida cautelar afectaría “(…) los recursos del sistema de salud, pues el procedimiento de reintegro pretende evitar que hayan pagos o reconocimientos injustificados (…) más aún cuando se encuentran hallazgos de multiplicidad de afiliación en las auditorías (…)”.

El agente del Ministerio Público9 indicó que no se reúnen los requisitos establecidos en el CPACA para que proceda el decreto de la medida, ya que “(…) no se observa a prima facie la configuración de las causales de 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01.

Archivo PDF “02Pronunciamiento (…)”. 8 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01. Archivo PDF “03Pronunciamiento (…)”. 9 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01.

Archivo PDF “04Concepto (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 nulidad invocadas debido a que de la confrontación de las resoluciones demandadas con las normas superiores no se vislumbra una manifiesta contradicción de éstas, es más, para analizar varios de los cargos se hace necesario el estudio de fondo del asunto (…) y para ello de todo el expediente administrativo (…)”; agregó que “(…) se evidencia que el debido proceso se cumplió y se garantizó el derecho de defensa de la EPS actora (…)”. 1.4.

La decisión recurrida Por auto del 10 de mayo de 202210, el magistrado César Giovanni Chaparro Rincón de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante. Consideró que la actuación administrativa que derivó en los actos acusados se adelantó conforme con la normatividad que regula la materia, puesto que no se restringió la oportunidad de que la demandante presentara aclaraciones o justificaciones en relación con los hallazgos identificados en la auditoría que sustentó la orden de reintegro de los actos acusados.

Sostuvo que “(…) la solicitud de medida cautelar se sustentó en los cargos de nulidad formulados en la demanda. En consecuencia, se hace necesario realizar un estudio de fondo del asunto de la referencia, lo cual implica que durante el proceso se deban adelantar las etapas correspondientes y, en tal sentido, recaudar la totalidad de los medios probatorios que, en atención a los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, deban ser incorporados al expediente para, finalmente, proferir la sentencia que en derecho corresponda, en garantía del derecho fundamental del debido proceso de las partes e intervinientes (…)”. 10 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01.

Archivo PDF “06. Niega MC (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por último, adujo que en la solicitud no se justifica el motivo por el cual resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla, ni se demostró la posible causación de un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios. 1.4.

El recurso de apelación Por escrito radicado en oportunidad11, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la precitada decisión, solicitando su revocatoria y que, en su lugar, se acceda a la medida cautelar. En general, reiteró lo manifestado en el escrito de la solicitud de medida cautela. Afirmó que “(…) se solicitó la suspensión provisional de cualquier descuento que pueda efectuar la ADRES en los giros programados para ASMET SALUD EPS SAS, por los valores referidos en la Resolución Nº 007952 del 20 de agosto de 2019 (…) y la Resolución 012424 del 14 de julio de 2021, (…) principalmente por la infracción de las normas en que se debía fundarse (sic), expedición irregular de los actos administrativos, y falsa motivación (…)”.

Agregó que “(…) actualmente, la ADRES viene realizando descuentos mensuales (…) por valor de (…) <$4.440.242.932,10>, desde el mes octubre de 2021 y finalizará en (…) septiembre de 2022, por lo cual se encuentra plenamente acreditado el perjuicio ocasionado en el que se incurre al no decretarse la medida solicitada (…)”. Afirmó que “(…) el honorable Magistrado únicamente se basó en valorar que el trámite de la Auditoria ARS005, se cumplió en su forma procedimental, desconociendo que la orden de reintegro de los recursos, 11 Enviado vía correo electrónico el 18 de mayo de 2022 a la dirección habilitada de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01. Archivo PDF “07Recurso (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 menoscaba el ingreso que actualmente mi representada percibe a fin de cumplir con su objetivo, que no es otro más que el aseguramiento en salud de los afiliados (…)”.

Señaló que “(…) no hay duda alguna que la medida cautelar (…) debe ser concedida en razón a que su negación puede considerarse un agravante contra el interés público por la afectación financiera y vulnerabilidad a los derechos legalmente reconocidos, como el derecho a la salud de toda la población afiliada a ASMET SALUD EPS SAS (…)”. 1.5.

Traslado del recurso La parte recurrente, en observancia de lo establecido en el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso12 y el artículo 3 de la Ley 2213 de 202213, acreditó14 que remitió vía correo electrónico, el 18 de mayo de 2022, copia del recurso interpuesto a las direcciones electrónicas de notificaciones de la Superintendencia Nacional de Salud y de la ADRES, de manera simultánea con el envío del escrito a la secretaría del Tribunal. 12 “(…)

ARTÍCULO

78. DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) // 14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso (…)”. 13 “(…)

ARTÍCULO

3. DEBERES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN RELACIÓN CON LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Es deber de los sujetos procesales, realizar sus actuaciones (…) a través de medios tecnológicos. Para el efecto deberán suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial (…)”. 14 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01, archivo PDF “08Acreditación”.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En consecuencia, atendiendo lo establecido en los artículos 201A15 y 24416 del CPACA, el traslado del recurso se surtió del 23 al 25 de mayo de 2022, sin pronunciamiento de las autoridades demandadas.

Por auto del 1 de junio de 202217 el despacho de conocimiento en primera instancia concedió el recurso de apelación, en el efecto devolutivo, para ante esta Corporación judicial. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto por el literal h) del numeral segundo del artículo 125 del CPACA18, y el artículo 150 ejusdem19. 15 “(…)

ARTÍCULO 201A. TRASLADOS. (…) [C]uando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado por secretaría, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente (…)”. 16 “(…)

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) // 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (…). // De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene (…)”. 17 Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-00. 18 El artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente (…)”. 19 “ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de (…) las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.2. Procedencia y oportunidad Atendiendo lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 243 del CPACA20, el recurso de apelación es procedente contra el auto cuestionado, dado que, denegó una solicitud de medida cautelar.

En cuanto a la oportunidad, se advierte que el auto recurrido fue notificado por estado electrónico el 13 de mayo de 202221, y el recurso se presentó el 18 de mayo de 202222, de donde se desprende que se radicó en término23. 2.3. Examen del recurso El a quo negó la medida cautelar solicitada por considerar que la actuación administrativa que derivó en los actos acusados se adelantó conforme con la normatividad que regula la materia, y porque los cargos que sustentan la solicitud son los formulados en la demanda, por lo que es necesario hacer un estudio de fondo del asunto y adelantar las etapas correspondientes del proceso; adicionalmente, consideró que no se justificó el motivo por el cual resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Por su parte, en el recurso se expuso que “(…) el honorable Magistrado únicamente se basó en valorar que el trámite de la Auditoria ARS005, se cumplió en su forma procedimental, desconociendo que la orden de reintegro de los recursos, menoscaba el ingreso que actualmente mi representada percibe a fin de cumplir con su objetivo, que no es otro más 20 “ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) // 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar (…)”. 21 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-00. 22 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-00. 23 El numeral 3 del artículo 244 del CPACA establece que, si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que el aseguramiento en salud de los afiliados (…)”; reiteró que procede la suspensión de los actos acusados y, que cualquier descuento que se pueda efectuar con fundamento en los mismos, conlleva “(…) la infracción de las normas en que se debía fundarse (sic), expedición irregular de los actos administrativos, y falsa motivación (…)”.

La Sala para resolver se pronunciará: (i) frente a la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos y (ii) dará solución al caso. 2.3.1. Procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto para el medio de control de nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho. Al efecto, en el inciso primero del artículo 231 estableció que la suspensión provisional procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

En ese sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad, y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 concluya que el acto acusado infringe las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia del 17 de marzo de 2015, explicó24 que del inciso primero del artículo 231 ibídem se desprende que para el estudio de la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional se requiere una valoración inicial del acto acusado con las normas superiores invocadas y, precisó que si bien dicha valoración inicial permite abordar la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, se trata de un examen sumario, propio de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud el derecho de defensa, además, tal valoración inicial no constituye prejuzgamiento.

Adicionalmente, esta Sección25 ha indicado que, atendiendo los requisitos específicos del artículo 231 del CPACA, de manera implícita se deben entender satisfechos los criterios de fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), y periculum in mora (perjuicio por la mora), predicables respecto de todo tipo de medidas cautelares, si el interesado acredita preliminarmente que tales actos son contrarios a las normas superiores invocadas; esto, por cuanto en un Estado de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas. 24 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 17 de marzo de 2015. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2014 03799 00. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 27 de mayo de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 54001-23- 33-000-2018-00285-01;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 31 de julio de 2023. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 76001-23-33-000-2022-00697-01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 7 de marzo de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 63001-2333-000-2023-00048- 01.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.3.2. Solución al caso concreto (i) Los actos cuestionados En el asunto se acusa la Resolución nro. 007952 del 20 de agosto de 201926, expedida por el Superintendente Delegado para la Supervisión Institucional de la Superintendencia Nacional de Salud, que dispuso27: “[…] EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA SUPERVISION INSTITUCIONAL En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias en especial las conferidas por la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, la Ley 1949 de 2019, el Decreto Ley 1281 de2002, el Decreto 2462 de 2013, la Resolución 4358 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social; y las Resoluciones 6341 de 2017 y 009737 de 2018 de la Superintendencia Nacional de Salud, demás normas concordantes y complementarias y, CONSIDERANDO I.

ANTECEDENTES En el marco de lo establecido en la Ley 100 de 1993, artículos 29 y 31 de la Ley 1438 de 2011, Decreto 971 de2011, modificado por el Decreto 251 de 2015, Decretos 1700, 3830 y 4962 de 2011, Decreto Único 780 de 2016 Reglamentario del Sector Salud y modificado parcialmente mediante Decreto 2265 de 2017, Resolución 4358 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, el señalado Ministerio a través del entonces Administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad y Garantía — FOSYGA, Consorcio SAYP 2011, realizó el proceso de auditoría del régimen subsidiado ARS005.

(…) El Consorcio SAYP 2011, mediante comunicación JRD-2858-17 de 30 de junio de 2017, radicada ante la Superintendencia Nacional de Salud con NURC 1-2017-1 05592 el 5 de julio de 2017, remitió los documentos que soportan el procedimiento adelantado frente a la ASOCIACION MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS EPS, con miras a la restitución de recursos involucrados en las diferentes causales identificadas en el trámite de la Auditoría- ARS005, realizada al pago de la UPC del Régimen Subsidiado.

En la misma comunicación informó que los pagos efectuados indebidamente corresponden al periodo comprendido entre julio de 2013 a octubre de 2016, y que el referido procedimiento fue adelantado así: 26 “Por la cual se ordena a la ASMET SALUD EPS S.A.S., identificada con NIT 900.935.126-7, el reintegro de unos recursos a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud — ADRES”. 27 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01.

Archivo PDF “05PRUEBA1612 (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 - El Consorcio SAYP 2011, mediante comunicación SLD-00027-17 de 5 de enero de 2017 radicado No.413326, recibida el 11 de enero de 2017, según se evidencia en la gula No. 112341044 de la empresa de correo certificado AEROMENSAJERÍA, remitió la solicitud de aclaración de los hallazgos realizados en la Auditoría del Régimen Subsidiado - ARS005 - Liquidación Mensual de Afiliados (LMA), para el periodo comprendido entre julio de 2013 a octubre de 2016, por un monto involucrado de $43.721.747.070.76.

Mediante la comunicación mencionada, el Consorcio SAYP 2011 le otorgó a la entidad requerida un término de veinte (20) días calendario contados a partir del día hábil siguiente a su recibo para que emitiera respuesta a la solicitud de aclaración. - La ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS EPS, mediante correo electrónico de 25 de enero de 2017 y comunicación OFIC- GYP-NAC-305 del 25 de enero de 2017, solicitó prórroga al Consorcio SAYP 2011, misma que fue respondida el 26 de enero de 2017 con la comunicación No. SLD-03494-17, radicado 428045 del 26 de enero de 2017, otorgando un plazo adicional de dos meses. - La ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS EPS mediante comunicación OFIC-GJ-NAC-1 086 de 13 de marzo de 2017, recibida por el Consorcio SAYP 2011 el 13 de marzo de 2017, responde la solicitud de aclaración objetando la auditoría ARS005. - El Consorcio SAYP 2011, mediante comunicación SLD-10516-17, radicado 436481 de 5 de abril de 2017, solicitó concepto previo a la firma interventora JAHV McGregor S.A.S, sobre el informe del proceso de reintegro de recursos por concepto de auditoría del régimen subsidiado ARS005 – Liquidación Mensual de Afiliados (LMA) adelantado a la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS EPS. - La firma interventora JAHV McGregor S.A.S, mediante comunicación JAHV -INT-1 5918-17 de 15 de mayo de 2017, recibido el 22 de mayo de 2017, como consta en guía 265253175 de AEROMENSAJERÍA emitió concepto favorable al informe del proceso de reintegro de recursos por concepto de auditoría del régimen subsidiado ARS005 - Liquidación Mensual de Afiliado (LMA), adelantado a la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS EPS. - El Consorcio SAYP 2011, mediante comunicación SLD-10488-17 de 18 de mayo de 2017, radicado 457786, remitió a la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS EPS el informe de la Auditoria ARS005 y solicitud de reintegro mismo en el que se plasmaron las razones que sustentaron el resultado de los hallazgos, determinando que existió apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos del FOSYGA (hoy ADRES) (…).

(…) Surtido el trámite anterior, la Superintendencia Nacional de Salud adelantó las siguientes actuaciones: 1. Verificación de la integralidad de la documentación que soporta el hallazgo. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 2.

Ordenar el reintegro inmediato de los recursos. (…) De conformidad con la verificación realizada por la Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades del Orden Nacional de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional de la información allegada por el Consorcio SAYP 2011, con ocasión de la auditoría adelantada a la ASMET SALUD EPS S.A.S., identificada con NIT 900.935.126-7, con miras a ordenar el reintegro de recursos de aseguramiento reconocidos o apropiados sin justa causa, se cumplieron las etapas establecidas en el régimen aplicable para esta actuación. Corolario de todo lo anterior, y dado que el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 1949 de 2019 (modifica el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002) dispone que los recursos del aseguramiento en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa, involucrados en procedimientos en cursos por parte de la Superintendencia Nacional de Salud antes del 8 de enero de 2019 (fecha de publicación de la Ley 1949 de 2019), serán reintegrados actualizándolos con el Índice de Precios al Consumidor- IPC, ASMET SALUD EPS S.A.S., identificada con NIT 900.935.126-7, debe reintegrar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, por concepto del trámite de la Auditoria ARS005, realizada al pago de la UPC del Régimen Subsidiado para los procesos pagos (sic) comprendidos de julio de 2013 a octubre de 2016, la suma de (…) <$43.51 5.165.229,11> por concepto de capital (…).

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a ASMET SALUD EPS S.A.S., identificada con NIT 900.935.126-7, reintegrar [a la] Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, la suma de (…) <$43.515.165.229,11> por concepto de capital, más la actualización del capital con base en el Índice de Precios al Consumidor - IPC, desde la apropiación o reconocimiento sin justa cusa de los recursos hasta la fecha efectiva del reintegro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo […]”.

Así mismo, se cuestiona la Resolución nro. 012424 del 14 de julio de 202128, expedida por el Superintendente Delegado para la Supervisión Institucional de la Superintendencia Nacional de Salud que resolvió: “[…] Es así, que en torno al alcance e interpretación en conjunto de las disposiciones señaladas y analizadas por este Despacho: Leyes 1753 de 2015, 1797 de 2016, Decreto 1829 de 2016, las cuales se encuentran vigentes, no han sido declaradas inexequibles, ni suspendidas o anuladas, respectivamente y en virtud del principio de Legalidad y de los elementos que sustentan las determinaciones de la administración, esto es, los 28 “Por la cual resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 007952 del 20 de agosto de 2019”.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2021-01172-01. Archivo PDF “08PRUEBA1612 (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 fundamentos de hecho y de derecho que soportan las decisiones adoptadas, teniendo como base los documentos allegados por el Administrador Fiduciario del FOSYGA, esta Superintendencia considera que: Los recursos adeudados por ASMET SALUD EPS SAS y que se generaron en la auditoría ARS005 que comprende los pagos efectuados indebidamente entre el periodo comprendido entre julio de 2013 a octubre de 2016, deben ser reintegrados debido a que los mismos fueron apropiados o reconocidos sin justa causa y no adquirieron firmeza (…).

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO 1. MODIFICAR el artículo primero de la Resolución 007952 del 20 de agosto de 2019, conforme lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo, el cual quedará así: ‘ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a la ASMET SALUD EPS SAS (…), reintegrar a favor de ADRES- Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS (…), la suma de (…) <$42.565.218.589,87>, por concepto de capital involucrado y (…) <$10.717.696.595,42> por concepto de actualización de capital con base al Índice de Precios al Consumidor IPC, con corte al 19 de mayo de 2020.

(…)

ARTÍCULO 3. CONFIRMAR en sus demás partes la Resolución No. 007952 del 20 de agosto de 2019 […]”. Finalmente, se cuestiona “(…) la comunicación SLD 10488-17 del 18 de mayo de 2017 <<Informe de Cierre de la Auditoría DEL Régimen Subsidiado ARS005>> expedido por el Consorcio SAYP firma contratada por la ADRES (…)”, que, según lo expuesto en precedencia, sirvió de insumo para las decisiones adoptadas en las Resoluciones nros. 007952 de 2019 y 012424 de 2021, de la Superintendencia Nacional de Salud.

Comenzando por la comunicación SLD 10488-17 del 18 de mayo de 2017 <<Informe de Cierre de la Auditoría DEL Régimen Subsidiado ARS005>> expedido por el Consorcio SAYP, de manera preliminar, la Sala estima que se trata de un acto de trámite o preparatorio29 de la actuación que se 29 “(…) Los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, (…) no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia de los actos definitivos que ponen fin a una actuación y que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto (…)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 11 de mayo de 2017, Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 decidió de forma definitiva en los demás actos acusados, toda vez que, como se indicó en la parte considerativa de la precitada Resolución nro. 007952 del 20 de agosto de 201930, corresponde al reporte final de la auditoría realizada por la entonces administradora fiduciaria del Fosyga (hoy ADRES), frente a los hallazgos advertidos y las aclaraciones manifestadas por la EPS demandante, en el que se concluyó preliminarmente que sí habría apropiación de recursos de salud sin justa causa; y que, conforme con el procedimiento administrativo que disponía para entonces el artículo tercero del Decreto Ley 1281 de 200231, constituye una actuación previa en el trámite, que es remitida a la Superintendencia Nacional de Salud, autoridad que decide definitivamente sobre la procedencia del reintegro de los recursos, previa verificación de la información. En este sentido, en los términos del inciso primero del artículo 231 del CPACA no procedería frente a dicha comunicación hacer una confrontación con las normas superiores invocadas o el estudio con las pruebas allegadas en la solicitud, ya que, al corresponder a un acto de trámite o preparatorio, no contiene la decisión definitiva cuyos efectos se solicita suspender.

Precisado lo anterior, se descenderá al examen de los cargos en que se sustenta la medida de suspensión provisional de los actos acusados. (ii) Los cargos de violación invocados La parte recurrente reitera en su escrito de apelación que la suspensión provisional de los actos acusados procede “(…) por la infracción de las normas en que se debía fundarse (sic), expedición irregular de los actos C.P. María Elizabeth García González, expediente radicación nro. 7600-12-33-3003- 2016-00768-01). 30 “Por la cual se ordena a la ASMET SALUD EPS S.A.S., identificada con NIT 900.935.126-7, el reintegro de unos recursos a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud — ADRES”. 31 Modificado posteriormente por el artículo 7 de la Ley 1949 de 2019.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 administrativos, y falsa motivación (…)”, para lo cual la Sala procederá a revisar cada uno de los argumentos planteados. - En cuanto a la infracción de las normas en que las que debía fundarse Afirmó que los actos desconocieron “(…) la normatividad relacionada con que el FOSYGA, hoy ADRES, (…) esto es, i) Decreto 1429 del 1 de septiembre de 2016, (…) [y el] ii) Decreto 1829 de 2016 (…)”;

“(…) la normatividad relacionada con la responsabilidad y obligación de las entidades obligadas al reporte de la información, (…) art. 9 del acuerdo 244 de 2003 (…) [y] la Resolución 1149 de 2006, artículo 5 (…)”; y “(…) la obligatoriedad que le asiste a la EPS en el aseguramiento en salud pese a dificultades con la actualización de datos de los usuarios, Artículo 14 de la Ley 1751 de 2015, Decreto 3045 de 2013, Resolución 4911 de 2015 (…)”.

En lo que tiene que ver con el Decreto 3045 de 2013, los Decretos 1429 y 1829 de 2016 y la Resolución 4911 de 2015, la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la carga de identificar las disposiciones concretas que los actos acusados infringieron y, frente a las demás normas invocadas, estos son, el artículo 9 del Acuerdo 244 de 2003, el artículo 5 de la Resolución 1149 de 2006 y el artículo 14 de la Ley 1751 de 2015, no desarrolló el concepto de violación para solicitar la suspensión provisional de los actos demandados y se limitó a afirmar que se desconocieron tales disposiciones, sin precisar las razones específicas por las que a partir de una valoración inicial y sumaria se configuraría la vulneración. Al efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 medida, omitiendo la confrontación normativa32; de esta manera, prima facie no es posible evidenciar en esta etapa la presunta infracción planteada.

La parte recurrente también señaló que los actos acusados se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse por “(…) [v]iolación al principio de imparcialidad de la auditoria ARS005 (…)”, porque “(…) la firma JAHV McGregor, actuó como interventor del contrato del Consorcio FIDUFOSYGA; (…) por la omisión de controles (…) permitió el cargue indebido a la BDUA, y posteriormente es esta firma la que convalid[ó] el proceso de reintegro de recursos (…)”.

Al respecto, según lo consignado en la Resolución nro. 007952 de 2019, “(…) [e]l Consorcio SAYP 2011, (…) solicitó concepto previo a la firma interventora JAHV McGregor S.A.S, sobre el informe del proceso de reintegro de recursos por concepto de auditoría del régimen subsidiado (…)”, que emitió concepto favorable; sin embargo, de tal hecho no se evidencia prima facie una violación al principio de imparcialidad que debe regir toda actuación administrativa33, aunado a que no se aportó con la solicitud de medida cautelar y/o la demanda pruebas específicas que en esta etapa del asunto permitan inferir siquiera sumariamente “(…) la omisión de controles (…)” o “(…) el cargue indebido a la BDUA (…)” que se afirma, o que estuviera comprometida la objetividad en la actuación con dicha situación, por lo que frente a este cargo la medida de suspensión provisional no procede. - Frente a la expedición irregular La parte recurrente planteó que “(…) [L]a auditoría del Régimen Subsidiado ARS005, se realizó para el periodo comprendido entre julio de 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado nro. 11001 0324 000 2012 00317 00. 33 Numeral 3 del artículo 3 del CPACA. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 2013 a octubre de 2016 (…)” y “(…) la ADRES está cobrando registros que fueron depurados con posterioridad a la citada auditoria (…)”.

Al respecto, se observa que, la parte actora no especificó cuáles de las pruebas aportadas con la solicitud de medida cautelar y/o la demanda acreditarían sumariamente dicha manifestación; no obstante, de una valoración preliminar de dichas pruebas, en específico del documento SLD-10488-17 del 18 de mayo de 2017, “Asunto: Informe de Cierre de la Auditoría Régimen Subsidiario ARS005 (…)”34, y de las Resoluciones nros. 007952 de 2019 y 012424 de 2021 acusadas, se observa que la orden de reintegro de recursos se impartió por concepto “(…) del trámite de la Auditoria ARS005, realizada al pago de la UPC del Régimen Subsidiado para los procesos pagos (sic) comprendidos de julio de 2013 a octubre de 2016 (…)”35, sin que se relacione en aquellas cobro alguno por concepto de registros posteriores a los que abarcaron la auditoría. Adicionalmente, la demandante adujo que hubo expedición irregular porque “(…) un total de 888.134 registros de usuarios fueron notificados después del mes de auditoria; evidenciándose de esta manera un desconocimiento [a] lo reglado en el artículo 4 de la Resolución 3361 de 2013 (…)”.

El artículo 4 de la Resolución nro. 3361 de 201336, “(…) Por la cual se fija el procedimiento para el reintegro de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA apropiados o reconocidos sin justa causa (…)”, dispuso: “(…) [E]l administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, o cualquier entidad o autoridad que en el ejercicio de sus competencias, obligaciones contractuales o actividades, participe en el flujo de caja de los recursos del sector salud y establezca la posible apropiación o el reconocimiento sin 34 Suscrito por la entonces gerente del Consorcio SAYP (Fosyga).

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41- 000-2021-01172-01. Archivo PDF “04PRUEBA1612 (…)”. 35 Resolución nro. 007952 de 2019. 36 Expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 justa causa de los mismos dentro de los treinta (30) días siguientes a la identificación del hecho deberá: 1.

Recopilar la información que soporte el hallazgo (…). 2. Remitir comunicación, en medio físico o magnético, a la persona natural o jurídica que presuntamente se apropió o a quien se le haya reconocido sin justa causa recursos del sector salud, para que aclare la situación evidenciada (…)”. En el documento SLD-10488-17 del 18 de mayo de 2017, correspondiente al “Informe de Cierre de la Auditoría Régimen Subsidiario ARS005 (…)”37, aportado con la demanda, se indica: “(…) 2.

Instrucciones del Ministerio de Salud y Protección Social para la Auditoría del Régimen Subsidiado. (…) En la comunicación del 01 de junio de 2015 con radicado 201533200849391 el Ministerio de Salud y Protección Social informa que se debe dar inicio a las Auditorías del Régimen Subsidiado y realiza aclaraciones puntuales con respecto a la implementación del Decreto 251 de 2015.

El 7 de septiembre de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social radicó el oficio No 201533211409071, en el cual remite el listado de los soportes que la EPS debe tener en cuenta para la aclaración de registros de las causales identificadas en las Auditorías del Régimen Subsidiado. (…) El Consorcio SAYP 2011 mediante comunicación SLD-42813-16 solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social, sobre la inclusión o exclusión de la causal de DUPLICADOS BDUA en el desarrollo de la Auditoría ARS005 (…).

El MSPS mediante comunicación 201633212397331 del 29 de diciembre de 2016, procedió a emitir la respectiva instrucción en el sentido de que dicha causal no fuera incluida en la auditoría ARS005 (…). (…) El Consorcio SAYP 2011 mediante SLD-43302-16 (no especifica fecha) en cumplimiento del Decreto 251 de 2015 y la Resolución 3361 de 2013 remite al Ministerio de Salud y Protección Social los resultados de la Auditoría del Régimen Subsidiado ARS005 y el cronograma de notificación de la Auditoría, para dar inicio al debido proceso (…)” (negrilla y subrayado fuera de texto). 37 Suscrito por la entonces gerente del Consorcio SAYP (Fosyga).

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41- 000-2021-01172-01. Archivo PDF “04PRUEBA1612 (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 De lo expuesto, se deduce que en principio el reporte final de los resultados de la auditoría realizada a los pagos efectuados a la demandante por concepto de UPC (período julio de 2013 a octubre de 2016), es posterior al 29 de diciembre de 2016.

Así, si según se consignó en la Resolución nro. 007952 de 2019, “(…) [e]l Consorcio SAYP 2011, mediante comunicación SLD-00027-17 del 5 de enero de 2017, recibida el 11 de enero de 2017, (…) remitió la solicitud de aclaración de los hallazgos realizados en la Auditoría del Régimen Subsidiado – ARS005 (…)” a la EPS demandante, es posible concluir prima facie que el término señalado por el artículo 4 de la Resolución 3361 de 2013 se habría atendido, por lo que en los términos planteados en esta etapa no se evidenciaría la expedición irregular. - En cuanto a la falsa motivación Se sustentó en que, la Superintendencia Nacional de Salud “(…) no cumplió con sus responsabilidades de inspección, vigilancia y control, toda vez que (…) no puede supeditar su labor a la sola verificación de documentación remitida por la dependencia de la ADRES, sino que debe proceder a una correcta verificación de fondo de los registros (…)”.

En relación con este punto, en la Resolución nro. 007952 de 2019 consta que corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud la “(…) [v]erificación de la integralidad de la documentación que soporta el hallazgo (…)”, y que “[d]e conformidad con la verificación realizada por la Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades del Orden Nacional de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional de la información allegada por el Consorcio SAYP 2011, (…) con miras a ordenar el reintegro de recursos de aseguramiento reconocidos o apropiados sin justa causa, se cumplieron las etapas establecidas en el régimen aplicable para esta actuación (…)”.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Así las cosas, se tiene que la parte actora se limitó a manifestar que no hubo “(…) una correcta verificación de fondo de los registros (…)”, pero no atendió la carga de argumentar y probar en esta etapa preliminar en qué sentido no se habría dado esa correcta verificación, de manera que no existen elementos suficientes para desvirtuar los actos en esta etapa del proceso.

Por último, también indicó que los actos acusados se expidieron con falsa motivación porque “(…) los registros involucrados en las causales de la auditoria (…) se encuentran en firme (…)”, para lo cual refirió el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, que dispone que “(…) [l]os procesos de reconocimiento y giro de los recursos de aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización (…)”.

La Sala pone de presente que acorde con lo dispuesto en el inciso final del artículo 16 de la Ley 1797 de 201638 “(…) [l]os reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley (…)”. En consonancia con la anterior disposición, el artículo 2.6.1.6.1 del Decreto 780 de 2016, adicionado por el Decreto 1829 de 2016, señaló que “(…) [e]n el marco de lo establecido en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización; para aquellos efectuados entre el 9 de junio de 2013 y el 8 de junio de 2015, dicho término contará a partir de la entrada en vigencia de la ley en mención. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna (…)”39. 38 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 39 Negrilla y subrayado fuera de texto.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Por consiguiente, si los registros o pagos que abarcó la auditoría que dio lugar a la decisión de reintegro de los actos acusados están comprendidos entre los meses de julio de 2013 y octubre de 2016, es posible deducir de manera preliminar que no se encontraban en firme, sin perjuicio de lo que se llegue a verificar y probar en el trámite del proceso.

Por las razones anotadas, la Sala considera que la solicitud de medida cautelar no cumple los requisitos del inciso 1 del artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional de los actos demandados, motivo por el cual confirmará el auto apelado, que la negó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 10 de mayo de 2022, por el magistrado César Giovanni Chaparro Rincón de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional formulada por la demandante, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Radicado: 25000 23 41 000 2021 01172 01 Demandante: Asmet Salud EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.