Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 10 de octubre de 2024 Radicado: 25000-23-26-000-2008-00759-01 (51251) Demandante: Salud Total S.A. EPS Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social y Consorcio Fidufosyga 2005 Referencia: Reparación directa Temas: Reparación directa – nulidad y restablecimiento del derecho – indebida escogencia de la acción – unificación de la jurisprudencia. Síntesis del caso: La demandante solicitó la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por el no pago de solicitudes de recobro por medicamentos no incluidos en el POS.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión, el 31 de octubre de 2013, que negó las pretensiones de la demanda1. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 19 de diciembre de 2008 Salud Total S.A. EPS presentó una demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación-Ministerio de la Protección Social y del Consorcio Fidufosyga 2005, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1.

Que se declare responsable [a los demandados], por los daños antijurídicos causados por estos a SALUD TOTAL S.A. EPS-S como consecuencia del no pago total de las solicitudes de recobro por MEDICAMENTOS NO POS SIN HOMÓLOGO, suministrado por la EPS, dando cumplimiento a los fallos proferidos por los Jueces de la República, que han resuelto Acciones de Tutela o a COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO los cuales fueron cancelados únicamente al 50%. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00759-01 (51251) Demandante: Salud Total S.A. EPS Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social y Consorcio Fidufosyga 2005 Referencia: Reparación directa Decisión: Indebida escogencia de la acción ________________________________________________________________________________ 2 de 6 2.

Que se declare solidariamente responsable a [los demandados], por los daños antijurídicos descritos en el punto anterior. 3. Como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades públicas y las personas jurídicas las cuales fueron claramente identificadas en el acápite pertinente, al pago de los perjuicios materiales, correspondiente al 50% neto no cancelado a Salud Total por concepto de medicamentos NO POS sin homólogo que fue detallado en los hechos de la presente acción […]. 4.

Que se reconozcan los daños producidos por daño emergente y lucro cesante que se demuestren en el proceso. […]. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1. Que se declare que [los demandados], se han enriquecido sin causa justa, en razón al no pago de los valores que fueron presentados para el recobro por parte de SALUD TOTAL S.A. EPS-S, por el suministro de medicamentos sin homólogo que fueron cancelados injustificadamente al 50%. 2.

Que como consecuencia de la declaración precedente, se condene a [los demandados], a la compensación de […] equivalente al valor retenido injustificadamente, por una norma expedida por el mismo haciendo abuso de la posición dominante en favor suyo, reteniendo el 50% del valor de medicamentos sin homólogos, suministrados en cumplimiento de fallos que han resuelto acciones de tutela, las cuales expresamente han ordenado el recobro de esos valores. […]”. 2.

En la demanda y su reforma2, la parte actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3. 1) Las EPS han tenido que asumir prestaciones adicionales a las que constitucional y legalmente deben hacer frente. Salud Total ha suministrado medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), autorizados, o por el Comité Técnico Científico o por decisiones adoptadas en acciones de tutela.

Los demandados deben ser declarados responsables por el no pago de los procedimientos suministrados a los afiliados. 4. 2) El entonces Ministerio de Salud expidió la Resolución 2312 de 1998, en la que ordenó reconocer únicamente el 50% de las solicitudes de recobro presentadas por concepto de medicamentos que no tuvieran homólogo. La citada Resolución fue derogada por la Resolución 2948 de 2003, pero mantuvo la misma disposición de reconocer medicamentos sin homólogo por el 50%.

La Resolución 3797 de 2004 derogó y unificó las resoluciones de 1998 y de 2003 y conservó el reconocimiento únicamente del 50% de los medicamentos no incluidos en el POS. Por último, la Resolución 2933 de 2006 derogó la Resolución 3797 de 2004, “sin embargo aún persistió en descontar el 50% del valor de los medicamentos”. En concreto, según la demandante, “las Resoluciones 2312 de 1998, 2948 y 2949 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006, expedidas por el Ministerio de la Protección Social, han causado un daño patrimonial a Salud Total S.A. EPS-S, durante cada una de sus vigencias, al reconocer solamente el 50% de medicamentos no incluidos en POS”. 2 Folios 1-1342 de los cuadernos principales I y II.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00759-01 (51251) Demandante: Salud Total S.A. EPS Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social y Consorcio Fidufosyga 2005 Referencia: Reparación directa Decisión: Indebida escogencia de la acción ________________________________________________________________________________ 3 de 6 5. 3) Señaló que el Consejo de Estado anuló la Resolución 2312 de 1998 y aseveró que, “con el fallo […] nac[ió] en ese justo momento a la vida jurídica un daño antijurídico en contra de Salud Total S.A. EPS-S y no antes, toda vez que la norma se encontraba amparada por el principio de legalidad”. 6. 4) En vigencia de las resoluciones citadas, Salud Total S.A. EPS presentó al Ministerio de la Protección Social diversas solicitudes de recobro por concepto de medicamentos no incluidos en el POS, de las cuales fueron reconocidos únicamente el 50% de sus respectivos valores.

A continuación, la parte demandante individualizó 5639 casos en los que presentó los respectivos recobros por el suministro de medicamentos no POS. 1.2. Posición de la parte demandada 7. La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones3. Formuló las objeciones que tituló “inexistencia de la obligación”, porque los cobros se presentaron en vigencia de resoluciones que “gozan de legalidad, pues no han sido anuladas por el juez natural” e “inexistencia de daño antijurídico”, comoquiera que el pago parcial se hizo en aplicación de las normas que estaban vigentes a la fecha de radicación de los respectivos recobros. 8.

El Consorcio Fidufosyga contestó la demanda4 y formuló las excepciones que denominó “obligatoriedad de las Resoluciones 2949 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006”; “improcedencia de la acción de reparación directa”, porque el Fidufosyga pagó el 50% del valor de los medicamentos con fundamento en actos administrativos que, si el demandante consideraba ilegales, debió demandar; ausencia de daño; falta de legitimación pasiva en la causa; improcedencia de la solicitud de reconocimiento de intereses de mora y caducidad de la acción. 1.3.

Sentencia recurrida 9. El 31 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la Sentencia de primera instancia5, en la que negó las pretensiones de la demanda. Señaló que el Consorcio Fidufosyga estaba legitimado en la causa pues estuvo encargado de la administración de los recursos de Fosyga. 10. Concluyó que el daño pretendido por la demandante no era indemnizable pues “los pagos parciales fueron realizados por el Fosyga a la compañía de salud durante el período en el cual las citadas resoluciones 3 Folios 1437-1462 del cuaderno principal V. 4 Folios 1473-1491 del cuaderno principal V. 5 Folios 176-185 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00759-01 (51251) Demandante: Salud Total S.A. EPS Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social y Consorcio Fidufosyga 2005 Referencia: Reparación directa Decisión: Indebida escogencia de la acción ________________________________________________________________________________ 4 de 6 tuvieron vigencia y estuvieron amparadas por la presunción de legalidad”.

Habida cuenta de que la reclamación trataba sobre un “perjuicio consolidado en vigencia del artículo 3 de la Resolución N° 2312 de 1998 proferida por el Ministerio de Salud”, las pretensiones debían ser negadas. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 11. El 2 de diciembre 2013 la parte demandante presentó un recurso de apelación6, en el que señaló que el daño estaba probado con el descuento realizado a la hora de efectuar los respectivos pagos por las solicitudes de recobro por medicamentos no incluidos en el POS.

Indicó que, con la declaratoria de nulidad de la Resolución 2312 de 1998, “se develó un daño que se estaba causando” a la demandante y que esa nulidad hizo nacer el interés para demandar. Añadió que, al declararse la nulidad “los descuentos aplicados a Salud Total […] se convierte en ilegales” y que la demandante no tenía el deber jurídico de soportar ese perjuicio. 12.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante y el Consorcio Fosyga insistieron en los argumentos presentados en el proceso7. 13. Mediante Auto de 30 de marzo de 20228 se resolvió reconocer a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud como sucesora procesal del Ministerio de Salud y Protección Social. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.2. Análisis sustantivo 14. La Sala revocará la Sentencia apelada y, en su lugar, declarará la indebida escogencia de la acción. La demandante debió iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de la Protección Social ordenó el pago parcial de las solicitudes de recobro. 15.

Como lo ha señalado la Sala en decisiones recientes (se trascribe): “La fuente del daño cuya reparación reclama la parte demandante son i) las resoluciones proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social que dispusieron reconocer a la EPS el 50% del costo de los medicamentos no POS ordenados a través de fallos de tutela y, ii) las glosas mediante los cuales se rechazaron los recobros de los servicios no incluidos en el POS, las cuales constituyen verdaderos actos administrativos, motivo por el cual su validez debe ser cuestionada a través del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho […] la fuente del supuesto daño cuya 6 Folios 187-206 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 287-313 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 374 y 375 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00759-01 (51251) Demandante: Salud Total S.A. EPS Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social y Consorcio Fidufosyga 2005 Referencia: Reparación directa Decisión: Indebida escogencia de la acción ________________________________________________________________________________ 5 de 6 indemnización se reclama con la demanda deviene de las decisiones (glosas) que rechazaron el pago de los recobros […], de manera que la acción de reparación directa no es la idónea para discutir la legalidad de las mismas ya que, se está frente a actos administrativos que debieron atacarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se trata de decisiones administrativas que, por mandato legal, están amparadas por una presunción de legalidad y, que por tanto, son de obligatorio cumplimiento mientras no sean objeto de suspensión provisional o cuando menos de anulación por parte del juez competente, lo cual no acontece en el presente asunto”9. 16.

El Consejo de Estado, en la Sentencia 20 de abril de 2023, unificó su jurisprudencia para señalar (se trascribe): “[…] la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.

En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite10, ni restar –por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas.

Esta sentencia busca garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente para solicitar la responsabilidad derivada de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga. Por ello, será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les aplique el régimen legal que fue estudiado en el fallo”11. 17.

De los hechos presentados por la parte actora se evidencia que el Ministerio de la Protección Social decidió sobre las solicitudes de recobro a través de actos administrativos que debieron ser demandados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De conformidad con lo expuesto y en atención a la unificación jurisprudencial, la demandante debía controvertir los actos administrativos que ordenaron el pago parcial de las solicitudes de recobro mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La excepción titulada “improcedencia de la acción de reparación directa”, alegada por la parte demandante, corresponde a una indebida escogencia de la acción, la cual será declarada en esta providencia. 2.2. Sobre la condena en costas 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 7 de septiembre de 2023, exp. 43678. 10 (Cita original) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Rad. 27.422 [fundamento jurídico 2] y sentencia del 13 de mayo de 2009, Rad. 15.652 [fundamento jurídico II], con salvamento de voto.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2021, Rad. 55608 [fundamento jurídico 5], con votos particulares. 11 Este ponente aclaró su voto en la SU de 20 de abril de 2023 para señalar que “en efecto, existe un acto administrativo con presunción de validez, que debe ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, solo que esos actos no son expedidos por un particular contratista que administra el Fosyga sino por el Ministerio de la Protección Social.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00759-01 (51251) Demandante: Salud Total S.A. EPS Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social y Consorcio Fidufosyga 2005 Referencia: Reparación directa Decisión: Indebida escogencia de la acción ________________________________________________________________________________ 6 de 6 18.

La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 19. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 31 de octubre de 2013, y en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA