Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Demandante: Plastilene S.A. Demandado: Municipio de Soacha Referencia: Acción de reparación directa Tema 1.

Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Subtema 1.1. Daño derivado del pago del impuesto de industria y comercio en porcentaje superior al establecido en la Ley 14 de 1983. Subtema 1.2. Acto de carácter general que perdió vigencia a partir de la modificación introducida por el órgano que lo expidió. Subtema 1.3. Efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general/ Situaciones jurídicas consolidadas y no consolidadas en materia tributaria / efectos ex tunc y ex nunc.

Subtema 1.4. Daño antijuridico – no acreditado. Tema 2. Condena en costas de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS La sociedad Plastilene S.A. ejerció el medio de control de reparación directa con la pretensión de que se declare patrimonialmente responsable al municipio de Soacha por el daño que, adujo, le fue causado a consecuencia del pago en exceso que realizó del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros para los años gravables dos mil diez (2010) a dos mil doce (2012), en tanto fue liquidado con la tarifa del diez por mil (10x1000) que estableció el Acuerdo No 046 de dos mil nueve (2009), en contravía de la del siete por mil (7x1000) prevista en el artículo 33 de la ley 14 de 1983.

A su juicio, esta actuación le causó un daño derivado del hecho del legislador y de la ruptura de las cargas públicas, pues dicho Acuerdo quebrantó el principio de igualdad frente a la ley. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no se demostró la existencia de un daño antijurídico, en razón a que si bien el monto pagado del impuesto fue mayor al que debió liquidarse de conformidad con los lineamientos del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, lo cierto es que la sociedad actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó al municipio de Soacha devolver las sumas canceladas en exceso por concepto del impuesto de industria y comercio.

La Sociedad apeló la sentencia y solicitó su revocación para que, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Arguyó que lo pretendido fue la reparación del daño especial que se causó con la expedición del Acuerdo No. 046 de diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) [ejercicio de la competencia normativa], en tanto la tarifa que estableció soslayó el límite previsto en el artículo Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 2 33 de la ley 14 de 1983 y le impuso un pago mayor al legal.

Además, sostuvo que el daño encuentra respaldo en las pruebas que reposan en el expediente. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1. El veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014)2 Plastilene S.A. presentó el medio de control de reparación directa con la pretensión de que se declare responsable al municipio de Soacha por el daño derivado del pago en exceso que realizó, durante los años gravables dos mil diez (2010) a dos mil doce (2012), por concepto del impuesto de industria y comercio que se liquidó bajo los parámetros del Acuerdo municipal No. 046 de diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) que, según indicó, desconoció lo preceptuado en el artículo 33 de la ley 14 de 1983, en tanto estableció una tarifa del diez por mil (10 x 1000) para las “demás actividades industriales no discriminadas anteriormente”, mientras que la mencionada ley previó para estos mismos efectos una tarifa del siete por mil (7 x 1000). 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda el dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015)3, en razón a que consideró que había operado la caducidad del medio de control. No obstante, esta decisión fue revocada por esta Corporación el veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016)4, y en su lugar, resolvió inadmitirla y ordenar al a quo adoptar la decisión correspondiente.

La sociedad actora presentó escrito de subsanación y el a quo admitió la demanda el dieciocho (18) de julio de dos mil dieciséis (2016)5. Notificada la decisión6 y corridos los traslados de ley, el municipio presentó oportunamente su escrito de contestación7 en el que se opuso a las pretensiones deprecadas por la parte demandante, bajo el argumento de que en los años gravables dos mil diez (2010), dos mil once (2011) y dos mil doce (2012) ejerció la actividad económica industrial clasificada como “demás actividades industriales no discriminadas anteriormente” que, conforme al Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009) se encontraba sujeta a la tarifa de diez por mil (10 x 1000); acto que mientras estuvo vigente gozó de la presunción de legalidad que le es propia.

En consecuencia, afirmó, que no existe prueba de un daño patrimonial causado por la administración bajo la figura del pago de lo no debido, pues Plastilene S.A. ejecutó el hecho generador del impuesto. Como excepciones propuso: i) improcedencia de la acción de reparación directa – inepta demanda por indebida escogencia de la acción (sic)-, en razón a que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto fue ejercido por la parte actora a través del proceso con radicado 250002337000-2016-01073-00, en el que solicitó la devolución de los valores pagados en exceso por concepto del impuesto; ii) caducidad del medio de control de reparación directa, en atención a que el Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009) tuvo efectos fiscales a partir del primero (1) de enero de dos mil diez (2010) lo que significa que “el término de caducidad se cumplió el 02 de enero de 2012 para el año 2010, 02 de enero de 2013 para el año 2011, y, 02 de enero de 2014 1 Demanda.

Folios 7 a 19. C.1. 2 Escrito de demanda, concretamente en el folio 7, C.1., se observa el sello de radicación del día 25 de septiembre de 2014. 3 Folios 22 a 24, C.2. 4 Folios 63 a 74, C.2. 5 Auto admisorio de la demanda. Folios 83 a 85. C.2. 6 Diligencias de notificación de la entidad demandada. Folios 88 a 92. C.2. 7 Folios 96 a 119, C.2.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 3 para el año 2012”, mientras que la demanda se radicó el veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014); iii) legalidad de la actuación de la administración, debido a que el acuerdo en comento fue expedido por el Concejo Municipal con fundamento en lo dispuesto en los artículos 287 y 311 de la Constitución Política, acto cuya legalidad no fue debatida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; iv) inexistencia de elementos configurativos de responsabilidad, en el entendido que la derogatoria del Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009), con la entrada en vigencia del Acuerdo No. 039 de dos mil doce (2012), es una actuación administrativa que, por si sola, no generó el daño manifestado en la demanda, ni la obligación de repararlo; además, el acuerdo se encontraba amparado por la presunción de legalidad.

La audiencia inicial se celebró el veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017)8 y continuó el dieciséis (16) de febrero del mismo año9, en ella: i) se verificó que no había alguna circunstancia constitutiva de nulidad procesal que invalidara las actuaciones surtidas hasta ese momento y; ii) se declararon no probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad.

Esta decisión fue apelada y posteriormente confirmada por esta corporación con providencia del veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017)10. La audiencia inicial finalizó el diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018)11 en la que el a quo: i) fijó el objeto del litigio puntualizando que: “se circunscribe a determinar si el pago que realizó la demandante por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros durante los periodos fiscales 2010 a 2012, en vigencia del Acuerdo No 046 de 2009, ocasionó un daño antijurídico y si hay lugar a indemnizarlo”; ii) dio por agotada, sin éxito, la etapa conciliatoria de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011; y iii) abrió el proceso a pruebas.

El Tribunal llevó a cabo la audiencia de pruebas el diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018)12, y luego de la incorporación de las documentales decretadas en la audiencia inicial, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, como en efecto ocurrió13. El Ministerio Público guardó silencio. 2.3. La sentencia recurrida.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)14 en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Se remitió para ello a los lineamientos y parámetros de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta corporación el veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018)15 y, con fundamento en el estudio de las pruebas, coligió que Plastilene S.A. no acreditó la existencia del daño antijurídico en los términos expuestos en la demanda de reparación directa, dado que si bien el pago del impuesto por los años gravables dos mil diez (2010) a dos mil doce (2012) fue superior al que correspondía al tenor de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, lo cierto es que a través de otro proceso judicial solicitó y obtuvo la devolución de las sumas 8 Acta y medio magnético, folios 142A a 145, C.2. 9 Acta y medio magnético, folios 222 a 225.

C.3. 10 Folios 229 a 234, cuaderno principal 2. 11 Acta y medio magnético, folios 243 a 246, cuaderno principal 2. 12. Acta y medio magnético, folios 259 a 260, cuaderno principal 2. 13 Alegatos de conclusión parte actora, folios 263 a 272; alegatos de conclusión parte demandada folios 273 a 280. 14 Sentencia de primera instancia. Folios 282 a 292, cuaderno principal. 15 Sentencia de 21 de marzo de 2018, en la que se analizó la posible responsabilidad por el daño que alegó como causado a partir del cobro de tarifa especial “Tesa” en los servicios aduaneros, establecida en los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, normas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 4 de dinero pagadas en exceso, que corresponden al mismo concepto y a los mismos años gravables.

En efecto, el estudio de las pruebas del expediente reveló que Plastilene S.A. promovió, bajo el radicado 250002337000-2016-01073-00, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión declarativa de nulidad de los actos que negaron la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los años gravables dos mil diez (2010) a dos mil doce (2012), con la tarifa fijada por el acuerdo 046 de 2009 que desconoció el baremo preceptuado en la Ley 14 de 1983; proceso en el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en la que decidió16: i) inaplicar el artículo 7 del acuerdo No 046 de dos mil nueve (2009); ii) declarar la nulidad de los actos que negaron la devolución del pago en exceso por no tener causa legal y; iii) ordenar al municipio de Soacha devolver a Plastilene S.A. la suma de mil trecientos nueve millones trescientos mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos ($1.309.300.844) a título de pago de lo no debido por concepto del impuesto de industria y comercio por los años gravables antes mencionados.

El a quo, en atención a la existencia de la citada decisión judicial, concluyó que la sociedad no acreditó la existencia del daño, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte actora, con fundamento en los lineamientos del artículo 365 del Código General del Proceso. 2.4. El recurso de apelación. El dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018) la parte demandante interpuso recurso de apelación17 en el que solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se concedan las pretensiones, con sustento en los siguientes cargos: 2.4.1.

Consideró que el a quo planteó en forma equivocada el problema jurídico “seguramente desde la fijación del litigio”, pues lo que se pretendió con la demanda era la declaración de responsabilidad por el daño causado en razón del ejercicio de la competencia normativa que dio como resultado la expedición del Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009), cuyas disposiciones contrariaron la Ley 14 de 1983 “rompiendo las cargas frente a los principios de igualdad, solidaridad y equidad, causando un daño antijurídico a título de imputación especial”, daño que el extremo activo no está en el deber de soportar. 2.4.2.

Sostuvo que el daño está probado a través del análisis de los acuerdos No. 043 de dos mil (2000), No. 046 de dos mil nueve (2009) y No. 39 de dos mil doce (2012) y de las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, que presentó la demandante ante el municipio de Soacha, documentos que acreditan que la sociedad declaró y pagó unas sumas de dinero soportadas en un acuerdo municipal que contrarió las disposiciones de una norma de rango superior [ley 14 de 1983]. 2.4.3.

Afirmó que, aun cuando el cobro del impuesto de industria y comercio para los años gravables dos mil diez (2010) a dos mil doce (2012) comportó una actuación legítima de la administración; lo cierto, es que la tarifa recaudada del diez 16 Como razones de la decisión el a quo consideró que que el acuerdo No. 046 de 2009 fijó una tarifa superior al límite establecido por el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, lo que resultó manifiestamente contrario a los artículos 287 y 313 de la Constitución y, como resultado de esta determinación, la sociedad demandante pagó por concepto de impuesto un monto superior. 17 Folios 298 a 308, cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 5 por mil (10 x 1000) desconoció los lineamientos del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, y le obligó a un pago que, en su sentir, generó un daño antijurídico por la inaplicación de la norma y el rompimiento de las cargas públicas. Además, resaltó que el yerro y su efecto dañino estuvieron vigentes hasta el veintisiete (27) de diciembre de dos mil doce (2012), cuando se expidió el Acuerdo 039, que modificó la tarifa para acoger los lineamientos de la norma nacional. 2.4.4.

Advirtió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que la demanda de reparación directa es idónea para reclamar la indemnización de los daños causados por el ejercicio de la facultad normativa. 2.4.5. Finalmente, presentó oposición a la condena en costas por cuanto, en su criterio, su estimación no tuvo en cuenta criterios objetivos y no existe prueba de temeridad o mala fe en su accionar. 2.5.

Trámite relevante en segunda instancia. Esta corporación, el once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019), admitió el recurso de apelación interpuesto18; y el ocho (8) de julio del mismo año, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto19. La demandada20 reiteró los argumentos a partir de los cuales edificó la defensa.

La parte actora y el Ministerio público no hicieron uso de esta etapa. III. CONSIDERACIONES 3.1. Problemas jurídicos. Alcance del recurso de Apelación Como se advirtió en precedencia [2.4.1] el apelante delimitó el alcance del recurso en punto de determinar la existencia del daño antijurídico, no a consecuencia del pago en exceso que realizó, sino específicamente por la antinomia que acusa generó la expedición del Acuerdo No. 046 de 2009 por parte del Concejo Municipal de Soacha [competencia normativa], en contravía de la tarifa máxima del impuesto de industria y comercio para las “demás actividades industriales no discriminadas anteriormente”, establecida en el artículo 33 de la ley 14 de 1983, que en su sentir generó el rompimiento de las cargas públicas y de la igualdad por el hecho del legislador.

En atención a los cargos del recurso de alzada, compete a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 3.1.1. ¿Está probada la existencia del daño antijurídico derivado de la expedición del Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009), con el que el municipio de Soacha fijó la tarifa de diez por mil (10 x 1000) para la liquidación del impuesto de industria y comercio para las “demás actividades industriales no discriminadas anteriormente”, soslayando el baremo establecido para estos efectos en el artículo 33 de la ley 14 de 1983? 18 Folio 321, cuaderno principal. 19 Folio 324, cuaderno principal. 20 Folios 264 a 267, cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 6 3.1.2. De ser afirmativa la respuesta al anterior cuestionamiento, se analizará si el daño es imputable al municipio de Soacha, así como la procedencia del reconocimiento de los perjuicios deprecados en la demanda. 3.1.3. Finalmente, se decidirá si es o no procedente la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. 3.2.

Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito. Verificados los presupuestos procesales la Sala no observa irregularidad alguna que vicie la actuación en esta instancia. 3.3. Daño antijurídico. El artículo 90 de la Constitución Política, prevé: “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. El concepto de daño alude a la vulneración de un derecho o interés jurídico tutelado y protegido por el ordenamiento jurídico21.

Para que sea indemnizable debe estar cabalmente estructurado, lo que requiere de la acreditación de los siguientes elementos relacionados con la lesión cuya reparación se reclama: (i) que sea antijurídico22, esto es que el administrado no tenga el deber jurídico de soportarlo; (ii) que lesione un derecho, bien o interés jurídico tutelado;

(iii) que sea cierto, es decir que permita su apreciación material y jurídica23; (iv) que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que lo justifique o que lo legitime24; (v) que no haya sido causado por el hecho de la propia víctima25; (vi) que sea personal, esto es, que sea padecido por quien lo reclama y; (vii) que sea persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías26.

Corresponde al Juzgador determinar en primer lugar la acreditación del daño para, en caso positivo, abordar el respectivo análisis a efecto de establecer si es imputable al sujeto pasivo de la acción, para luego, establecer la procedencia o no de la indemnización de los perjuicios que sean solicitados; esto, por cuanto la existencia del daño no conlleva una imputación fáctica y jurídica automática; además, se debe probar la relación causal entre el daño y el perjuicio. 3.4.

Juicio de responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, y la existencia del daño. Mecanismos judiciales para la devolución de los pagos tributarios que se consideran como no debidos. Como se manifestó en precedencia (numeral 2.3), la providencia de primera instancia trajo a colación la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado27 que 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia 18 de noviembre de 2021, expediente 46.656. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de noviembre de 2021, Radicación número: 13001-33-31-004- 2011-00131-01(51442) 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 4 de septiembre de 2021, expediente 67.752. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente 46932. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, expediente 46328. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A. Sentencia de 16 de julio de 2021, radicación número: 25000-23-36-000-2010- 00348-00 (51390) 27 Sentencia de veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00206-01(29352) (IJ) Actor: Glaxosmithkline Colombia S.A. Demandado: Nación-Congreso De La República Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 7 abordó el estudio de la demanda de reparación directa promovida por el pago de un tributo [tasa] creado por normas que con posterioridad fueron retiradas del ordenamiento jurídico, a consecuencia de su declaratoria de inexequibilidad.

Allí, la Corporación señaló la aptitud del medio de control de reparación directa y precisó que el juicio de responsabilidad del Estado por el hecho del legislador requiere en primera medida el análisis de la existencia del daño, que, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, debe ser antijurídico para que proceda el estudio de la imputabilidad.

En relación con el daño, en la sentencia en comento, la Sala Plena precisó que si bien, en ese caso se acreditó que la sociedad actora liquidó y pagó la tasa, esta circunstancia no resultaba suficiente para probar la existencia de un daño personal y cierto, “toda vez que: (…); ii) la prueba de los pagos no demostraría por sí misma la afectación del patrimonio de quien los realizó dado que, por regla general, este tipo de erogaciones “constituyen costos de la actividad económica que se trasladan” al consumidor final; y iii) comoquiera que como ocurre con todas las normas de carácter tributario, el pago de la TESA no se causó única y exclusivamente por virtud de la ley que lo ordenó sino porque el contribuyente realizó la actuación constitutiva del supuesto de hecho previsto en la norma como generador del cobro,(…)”.

En relación con la prueba del daño, resulta relevante señalar que, en otro asunto28, esta Sección recordó que el Estatuto Tributario estableció el procedimiento que se debe agotar para los casos en que se ha pagado un tributo en exceso o no debido, como ocurre cuando se declara la nulidad del acto administrativo que regula el impuesto; por lo que corresponde al interesado agotar la actuación procedente con el fin de provocar un pronunciamiento de la administración a través de un acto administrativo enjuiciable ante la jurisdicción, so pena de configurarse una situación jurídica consolidada, sentencia que remarcó lo siguiente: “(…) existe un procedimiento administrativo aplicable a los eventos en que el administrado considera que ha pagado un tributo no debido, motivo por el cual este debe acudir ante la entidad pública encargada de recaudar el correspondiente impuesto, tasa o contribución para pedirle que le devuelva las sumas pagadas con fundamento en la ley declarada inexequible o el acto administrativo anulado.

En caso contrario, como bien lo concluyó el a quo, se configuraría una situación jurídica consolidada que no admitiría discusión en sede de la acción de reparación directa, toda vez que en estos eventos el daño no tendría el carácter de cierto ni tampoco de persistente o latente, en cuanto el contribuyente al haber omitido el procedimiento establecido por el legislador habría convalidado el cobro efectuado por la Administración.” (Resaltado fuera de texto).

En efecto, el artículo 85029 del Estatuto Tributario prevé el privilegio de la decisión previa o autotutela administrativa, según el cual, en estos casos, antes de acudir al 28 Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de abril de 2020. Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00305-01(46970) proferida dentro la acción de reparación directa promovida por Grunenthal Colombiana S.A. por la trasgresión del principio de reserva legislativa. 29 “ARTICULO 850.

DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. <Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> “Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.” (resaltado fuera de texto).

Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 8 juez, es necesario permitirle al ente público que analice la situación jurídica y adopte las medidas correspondientes y, si es del caso, retrotraiga las consecuencias nocivas de su actuación. 3.5. Hechos probados relevantes. La Sala precisa que las copias de los documentos simples que respaldan los hechos que se relacionan a continuación, estuvieron a disposición de las partes en curso de la audiencia inicial, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos30.

En estos términos, para resolver el recurso de apelación se encuentran acreditados los siguientes: 3.5.1. El concejo de Soacha expidió el Acuerdo No. 046 de diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009)31, cuyo artículo 7 modificó el 76 del Acuerdo No. 043 de dos mil (2000), cuyo texto quedó de la siguiente manera: “Artículo 76.

Tarifas. Las tarifas del impuesto de industria y comercio se expresan en tanto por mil (%/oo) y a partir del año 2010 se aplicarán según la actividad económica a que correspondan de acuerdo con la clasificación industrial internacional uniforme (CIIU) adoptada para el municipio de Soacha mediante la expedición del Decreto No 475 de 2006, en concordancia con la clasificación de las actividades económicas contenida en el presente artículo, así: CLASE DE ACTIVIDAD CÓDIGO TARIFA [por mil] ACTIVIDADES INDUSTRIALES Producción de alimentos, excepto bebidas; producción de calzado y prendas de vestir. 101 4 Fabricación de productos primarios de hierro y acero; fabricación de material de transporte 102 5 Generación de energía eléctrica 103 7 Demás actividades industriales no discriminadas anteriormente 104 10 3.5.2.

En vigencia de esta disposición, Plastilene S.A. utilizó la tarifa [10x1000] y, con base en ella, liquidó y presentó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros32con los siguientes valores: Año gravable Formulario No Fecha Valor a pagar por concepto de impuesto 2010 1106 28 de abril de 2011 $1.407.308.000 2011 0115 30 de abril de 2012 $1.481.506.000 2012 1788 30 de abril de 2013 $1.476.704.000 3.5.3.

Con la expedición del Acuerdo No. 039 del veintisiete (27) de diciembre de dos mil doce (2012)33, el concejo municipal modificó – entre otras disposiciones – “el artículo 76 del Acuerdo No. 043 2000, que fue modificado por el Artículo 7 del Acuerdo No. 046 de 2009”, cuyo texto quedó de la siguiente manera: “Artículo 76. Tarifas. Las tarifas del impuesto de industria y comercio se establecen de conformidad con el Código de Agrupación de la actividad económica que desarrolle el contribuyente, las cuales son aplicables a partir del periodo gravable año 2013, y se expresan en tanto por mil (%oo), como se señala a continuación: 30 El artículo 246 del CGP, aplicable a este caso, estipula que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar el cotejo con su original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente. 31 Folios 95 a 107, C.3. 32 Folios 155 a 158, C.3. 33 Folios 112 a 140, C.3.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 9 CLASE DE ACTIVIDAD CÓDIGO TARIFA [por mil] ACTIVIDADES INDUSTRIALES Producción de alimentos, excepto bebidas; producción de calzado y prendas de vestir. 101 4 Fabricación de productos primarios de hierro y acero; fabricación de material de transporte 102 5 Generación de energía eléctrica 103 7 Demás actividades industriales no discriminadas anteriormente 104 7 En la exposición de motivos del Acuerdo No. 039 de veintisiete (27) de diciembre de dos mil doce (2012) se consignó que las tarifas del impuesto de industria y comercio “modificadas mediante el artículo 7 del Acuerdo No. 046 de 2009 (…) fueron incrementadas de una manera más que proporcional sin tener en cuenta las tarifas previstas en la Ley 14 de 1983, y sin contemplar que dentro de estas agrupaciones se encuentran la mayoría de los contribuyentes que desarrollan actividades industriales, comerciales, de servicios y financieras, en la jurisdicción del Municipio de Soacha, registradas ante la Dirección de Impuestos Municipales, que representan el mayor índice de participación económica en los ingresos por concepto del Impuesto de Industria y Comercio para el Municipio de Soacha.

Con la aplicación de las nuevas tarifas impartida en el artículo 7 del Acuerdo No 46 de 2009, se observa un desequilibrio económico y tributario, con respecto a los demás contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio, generando resultados negativos en el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes afectados con el incremento de las tarifas (…).

Así las cosas, es conveniente y necesario presentar ante el Honorable Concejo Municipal, el presente proyecto de acuerdo para que dicha Corporación modifique el artículo 76 del acuerdo No 043 de 2000, en lo que respecta a las tarifas del impuesto de industria y comercio”34. 3.5.4. El 14 de enero de 201635 José Domingo Gutiérrez Alarcón promovió, en nombre propio, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad con la pretensión de la declaración de nulidad del artículo 7 del Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009) por considerarlo contrario al artículo 33 de la Ley 14 de 1983.

Al expediente le fue asignado el radicado 110013337039-2016-00015-00. El treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)36 el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia en la que declaró la nulidad del aparte “demás actividades industriales no discriminadas anteriormente, código 199, tarifa (por mil) 10”, del Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009).

La decisión se sustentó en que la norma acusada se apartó de la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986, que fijaron el límite de la tarifa del impuesto de industria y comercio para las actividades industriales en siete por mil (7x1000), y que el Concejo Municipal no estaba facultado para establecer la tarifa en el diez por mil (10x1000), dado que en materia tributaria su competencia es derivada y no original, motivo por el cual estaba obligado a respetar los baremos previstos en la mencionada Ley, pues solo el legislador tiene la potestad de establecer los elementos del tributo37. 34 Folios 115 a 116, C.3. 35 Índice 1 SAMAI link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110013337039201600015001100133 36 Folios 189 a 204, C.2. 37 Estos elementos se encuentran expresamente reconocidos en el artículo 338 de la Constitución en cuanto dispone que “(…) la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 10 Esta Subsección consultó el expediente en el aplicativo Samai38, y encontró que con sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la declaración de la nulidad del Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009). 3.5.5.

El 28 de abril de 201639 Plastilene S.A. promovió demanda40 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Soacha, con la pretensión de que se nulitaran las Resoluciones No 402 y 841 de dos mil quince (2015) a través de las cuales se negó la devolución de las sumas canceladas en exceso por impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los años gravables dos mil diez (2010) a dos mil doce (2012) y, a título de restablecimiento del derecho, recabó la devolución de los dineros pagados en exceso.

Fundamentó las pretensiones en que la tarifa prevista en el Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009) desconoció lo previsto en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, lo que derivó en un pago mayor al que legalmente le correspondía realizar. La demanda fue radicada bajo el número 250002337000-2016-01073-00. El treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)41 la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia en la que resolvió: i) inaplicar el artículo 7 del Acuerdo No 046 de dos mil nueve (2009); ii) anular (sic) las Resoluciones No 402 y 841 de dos mil quince (2015) y iii) ordenar “al municipio de Soacha devolver a Plastilene SA la suma de $1.309.300.844, junto con los intereses corrientes y moratorios dispuestos en el artículo 863 del Estatuto Tributario”.

Consideró el Tribunal de Cundinamarca, en este caso, que para los años gravables dos mil diez (2010), dos mil once (2011) y dos mil doce (2012) el municipio de Soacha estableció una tarifa del impuesto superior a la autorizada por el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, lo que resultó manifiestamente contrario a lo preceptuado en los artículos 287 y 313 de la Constitución Política.

La Subsección accedió al expediente digital a través del aplicativo Samai42 y encontró que la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia el 30 de julio de 2020, a través de la cual revocó el fallo del 30 de noviembre de 2017, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, pues consideró improcedente la devolución de las sumas solicitadas por Plastilene S.A. “dada la inexistencia del título”; conclusión a la que arribó en consideración a que no se aportó prueba de la solicitud de corrección de las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros para los años gravables dos mil diez (2010) a dos mil doce (2012).

Por tanto, las declaraciones “se presumen legales y válidas, sin que le sea dado a esta Sala realizar un análisis de fondo sobre la existencia del pago en exceso realizado por la demandante, ni sobre la inaplicación del artículo 7° del Acuerdo 46 de 2009 del municipio de Soacha”. 3.6. Análisis de la Sala y solución a los problemas jurídicos planteados. 3.6.1.

El daño como primer elemento de responsabilidad requiere ser probado con total certeza por la parte actora, lo que implica que sea cierto en el sentido que permita su apreciación material y jurídica. Además, para que el juicio de responsabilidad prospere, las súplicas de la demanda han de encontrar sustento 38 A través del link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110013337039201600015012500023 39 Conforme la certificación expedida por la Secretaría de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca visible a folio 184 a 185 del C.2. 40 Escrito de demanda.

Folios 153 a 170, C.2. 41 Folios 248 a 258 cuaderno principal 2. 42 El expediente se consultó a través del siguiente link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002337000201601073011100103 Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 11 jurídico en alguno de los títulos de imputación bajo los cuales es posible declarar responsable a un ente público.

En concreto, respecto de los asuntos en los que se solicita la declaración de responsabilidad por el hecho del legislador, esta Corporación indicó que: “el fundamento del deber jurídico de reparar puede residir tanto en un régimen subjetivo como en el objetivo de la responsabilidad, ora por la existencia de una falla en la prestación del servicio, ya por violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, y la exigencia de uno u otro título de imputación depende de los hechos alegados y acreditados dentro del plenario”43. 3.6.2.

El artículo 32 de la Ley 14 de 198344 dispone que el impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que sean ejercidas o realizadas en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

Los elementos esenciales de dicho impuesto fueron establecidos en los artículos 32 y 33 ibídem de la siguiente manera: i) hecho gravable: todas las actividades comerciales, industriales y de servicio; ii) sujeto activo: las respectivas jurisdicciones municipales; iii) sujeto pasivo: personas naturales y jurídicas; iv) base gravable: el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior; y v) tarifa: “Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1.

Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios.” 3.7. Caso concreto. Procede la Sala a abordar el estudio de los cargos que, a través del recurso de apelación, propuso Plastilene S.A. contra la sentencia de primera instancia. 3.7.1.

En lo atinente al planteamiento del problema jurídico a resolver45-46, que acusa el recurrente como equivocado, la Subsección encuentra que la primera instancia estudió el daño descrito en la demanda como derivado de la ejecución del Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009), en tanto estableció la tarifa del diez por mil (10x1000) para el impuesto de industria y comercio en la modalidad “demás actividades industriales no discriminadas anteriormente”, y concluyó que no tiene la connotación de antijurídico, dado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó47 a través de sentencia judicial48 el reintegro a la Sociedad de las sumas que pagó en exceso por concepto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los años gravables: dos mil diez (2010), dos mil once (2011) y dos mil doce (2012), en cumplimiento del mencionado Acuerdo. 43 Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2014, Radicación número: 44001-23-31-000-2001-00282-01(28864) 44 “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”. 45 Punto 2.4.1. del recurso de apelación. 46 Al punto, se remarca que el problema jurídico y la fijación del litigio están orientados a definir con precisión los aspectos legales en disputa, asegurando así un proceso judicial justo, transparente y eficiente.

Es así que esta actuación tiene, entre otros, los siguientes propósitos: i) delimitar la controversia; ii) satisfacer los principios de economía procesal y congruencia, puesto que la correcta delimitación de la litis genera eficiencia en la administración de justicia, al evitar dilaciones en tanto la decisión estará fundada en los hechos, causa petendi y pruebas decretadas y iii) Garantiza el Derecho de defensa, en tanto las partes tienen igual oportunidad de conocer y controvertir los argumentos y pruebas presentados por sus oponentes. 47 Ídem pie de página 41. 48 De fecha 30 de noviembre de 2017, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 250002337000- 2016-01073-00.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 12 Esta Sala no advierte un yerro en la fijación del litigio que se adoptó en la audiencia inicial, pues aquella encontró soporte tanto en los argumentos de la demanda como en los de la contestación, con plena congruencia frente a las pretensiones que formuló la parte actora que, por demás, no presentó en la oportunidad procesal reparo alguno al respecto. 3.7.2.

En cuanto a los argumentos con los que el recurrente afirma que el daño sí existió y que tiene la connotación de ser antijurídico49, la Subsección comparte la decisión de primera instancia, en tanto concluyó la inexistencia del daño, por las razones que se pasa a exponer: i) En desarrollo de una actuación legítima, amparada en el artículo 338 de la Constitución Política, el municipio de Socha fijó en el Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009) la tarifa del diez por mil (10x1000) para la liquidación del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros para las “demás actividades industriales no discriminadas anteriormente”.

En cumplimiento de esta disposición, Plastilene S.A. liquidó y pagó el impuesto para los años gravables dos mil diez (2010) a dos mil doce (2012), lo que conllevó a que sufragara un monto mayor al preceptuado en el artículo 33 de la ley 14 de 1983. No obstante, se debe remarcar que esta obligación tributaria se derivó directamente de la actividad industrial que ejecutó la demandante en desarrollo de su objeto social50, misma que constituye el supuesto previsto en la norma como hecho generador del impuesto.

Por ende, la tarifa que fijó el ente demandado con el Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009) no generó por sí sola una afectación patrimonial a Plastilene S.A., pues el pago del impuesto comportó un costo asociado a la actividad que ejecutó en el municipio de Soacha y se trata de una obligación cuyo pago debía asumir como contribuyente, en tanto y en cuanto, encontró amparo en una disposición territorial que, en su momento, produjo plenos efectos jurídicos, comoquiera que la presunción de legalidad que le asistía no fue enervada ni suspendida.

En consecuencia, la mera expedición del Acuerdo No. 046 en contravía de lo previsto en el artículo 33 de la ley 14 de 1983, no generó el daño en los términos que reclama el recurso de alzada, pues bien pudo la parte actora, en su momento, presentar la corrección de la liquidación privada que realizó, para ajustarla al tope máximo previsto para este impuesto en la citada Ley. ii) En lo atinente a la tarifa y su aplicación en razón de la vigencia del acto que la respaldó, se tiene que el artículo 7 del Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009) tuvo efectos desde la fecha de su expedición y hasta cuando fue subrogado con el Acuerdo No. 039 de veintisiete (27) de diciembre de dos mil doce (2012) que modificó la tarifa para fijarla en el siete por mil (7x1000) frente a las “demás actividades industriales no discriminadas anteriormente”.

Asimismo, para el momento en que se causó, liquidó y pagó el impuesto, el Acuerdo No. 046 no había sido suspendido o anulado a través de decisión proferida por la Jurisdicción Administrativa, por lo que tenía plenos efectos en tanto su presunción de legalidad no había sido desvirtuada. Por ende, en relación con los años gravables dos mil diez (2010), dos mil once (2011) y dos mil doce (2012) existía para el extremo demandante la obligación de asumir la carga del pago del impuesto de conformidad con la tarifa vigente para entonces. 49 Puntos 2.4.2, 2.4.3, y, 2.4.4. del recurso de apelación. 50 El objeto social, conforme al certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Facatativá, corresponde a “transformación, distribución, fabricación, importación y en general compra y venta de artículos de plástico y sus correspondientes materias primas”.

Folios 3 a 6, C.1. Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 13 La Subsección encuentra pertinente precisar que pese a que el aparte relativo a la tarifa del diez por mil (10x1000) fue declarado nulo51, lo cierto es que los efectos de esta decisión no alteran la carga impositiva que, en su momento, se consolidó para la sociedad demandante, pues desde su promulgación, y mientras estuvo vigente el multicitado Acuerdo era de obligatorio cumplimiento para los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el municipio de Soacha, como lo ha considerado la jurisprudencia de esta corporación52.

Repárese que en el ámbito tributario “Para definir si una situación jurídica en esta materia está consolidada o no, se debe establecer si el contribuyente afectado cuenta aún con medios administrativos y/o judiciales para la recuperación del tributo pagado en exceso o no debido con ocasión del acto administrativo general declarado nulo.

Ha sido criterio reiterado de la Corporación y, recientemente, de la Sala Especial de Decisión No. 4 que, ante una pretensión de devolución o recuperación de un impuesto que no se debía, el contribuyente tiene la carga de solicitar a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación rectora y, en caso de no obtener una respuesta favorable, acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de 4 meses previsto en el literal d) de numeral 2 del artículo 164 del CPACA. […] Así pues, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general que estableció un tributo tiene efectos ex tunc solo en aquellas situaciones jurídicas que no se encuentran consolidadas, porque el contribuyente afectado aún intenta en sede administrativa y/o judicial la devolución del valor pagado en exceso o no debido.”53 En cuanto a los efectos “ex nunc” y “ex tunc” derivados de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo general54, la Sala plena de lo contencioso administrativo- Sala novena especial de decisión- en providencia del 13 de agosto de 2021, proferida dentro del proceso radicado 66001-33-33-001-2012- 00141-01 (AG) precisó: “Respecto de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general, demandado a través del medio de control previsto en el artículo 137 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el artículo 189 ibidem no señala ningún efecto en el tiempo que deba dársele a esa decisión; tema que ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación, a partir de las diferencias que existen entre declaración de nulidad y de inexequibilidad.

Concretamente, la declaración de nulidad conlleva una 51 A través de sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), confirmada en providencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferidas en el proceso de nulidad. 52 En sentencia de 12 de junio de 2003, expediente: AG-2002-0014, la Sección Cuarta de esta Corporación indicó que los efectos generados por la aplicación de una norma declarada inconstitucional hacia el futuro, no podían desembocar en perjuicio alguno que pudiera reputarse de antijurídico, pues antes de la sentencia de inexequibilidad, el cumplimiento de la disposición era obligatoria desde su promulgación para todos los habitantes de la Nación. 53 Op. Cit. 51. 54 La Corte Constitucional, en sentencia T-121 de 2016, puntualizó que: “Los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.” (Resaltado fuera de texto).

Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 14 consecuencia restitutoria, como lo señala el artículo 1746 del Código Civil: […] Esta consecuencia resarcitoria implica, en materia contenciosa administrativa, que los efectos de los fallos que declaran la nulidad sean hacía el pasado, esto es ex tunc, ya que no basta que el acto ilegal sea retirado del ordenamiento jurídico a partir de la decisión judicial, sino que es necesario que las situaciones particulares que surgieron en su vigencia queden como estaban ab initio, ya que no de otra manera podrían restituirse las cosas a su estado anterior.

Sin embargo, estos efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial. No ocurre lo mismo respecto de las situaciones consolidadas que ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o judicial, por cuanto los fallos de nulidad no las pueden afectar, porque sus efectos son ex nunc.” (Resaltado fuera de texto).

Es por lo anterior que la aplicación incorrecta del artículo 33 de la ley 14 de 1983 al momento de establecer la tarifa del impuesto en el artículo 7 del Acuerdo No. 046 de dos mil nueve (2009), no prueba la existencia del daño por error del legislador o por el rompimiento de las cargas públicas. Ahora bien, en cuanto al pago realizado, es de advertir que correspondía a una carga legal que la sociedad demandante debía soportar en razón del cumplimiento del Acuerdo del ente territorial que surtió plenos efectos y cuya obligación, para entonces, se consolidó. iii) Por otro lado, el contexto de la situación jurídica particular que se analiza en el presente asunto, muestra que la sociedad demandante accionó en sede judicial a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto del impuesto, lo que de contera impide tener por cierto y probado el daño que se reclama, cosa diferente es que haya obtenido una decisión adversa a sus pretensiones, pues el juez de conocimiento, apoyado en las pruebas recaudadas, determinó la improcedencia de la devolución que pretendió. Al punto, ha sido pacifico el precedente de esta Corporación al decir: “En el caso de la devolución de tributos y sanciones no puede hablarse de la existencia de un daño antijurídico y de la configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por la mera declaratoria de nulidad del acto general o de inexequibilidad de la norma que autorizó su cobro.

Esto es así, porque los pagos que se realizan en vigencia de actos generales o normas que posteriormente desaparecen del ordenamiento jurídico, no tienen la condición de antijurídicos, toda vez que los contribuyentes estaban legítimamente obligados a realizar tales erogaciones, en otras palabras, se encontraban en el deber legal de soportar la carga impuesta.

Lo último, si se tiene en cuenta que las obligaciones tributarias tienen fundamento en el deber constitucional de colaborar con las cargas públicas. En este punto, no se puede soslayar que para la devolución de gravámenes afectados por una especie de ilegalidad o inconstitucionalidad sobreviniente, existe un mecanismo especial definido por el legislador para pedir su restitución, que consiste en solicitar a la entidad recaudadora el reintegro de los dineros pagados, de manera que el daño se concreta cuando, a pesar de tener derecho a la devolución, (i) la administración niega la solicitud de forma expresa o ficta y (ii) la autoridad judicial, a través del medio de control de nulidad Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 15 y restablecimiento del derecho, se pronuncia sobre el particular.

En este último punto resulta pertinente destacar que el daño no es antijurídico si la jurisdicción niega la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho o la reparación de perjuicios.”55 (Resaltado fuera de texto). 3.7.3. Consecuente con lo anterior, para la Sala el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad, por lo que, al no estar acreditado el daño, la respuesta al primer problema jurídico es negativa y, en este orden, no se abordará -por sustracción de materia- el estudio del segundo problema jurídico, referido a la imputación. Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 3.8.

Finalmente, frente al argumento que ataca la condena en costas de primera instancia, es importante tener en cuenta que la demanda se interpuso en vigencia del CPACA y, comoquiera que el artículo 188 de esa codificación, a diferencia de lo que sucedía en vigor del artículo 55 de la Ley 446 de 199856, impone un régimen de costas que no depende del análisis subjetivo de la conducta procesal de las partes (temeridad o mala fe), sino que se determina de manera objetiva y por ministerio de la Ley respecto de la parte vencida en juicio.

Bajo este entendimiento, este pedimento del recurso no está llamado a prosperar bajo la norma procesal vigente y aplicable al caso de marras57, pues la imposición de las costas en este caso se ajustó a derecho. Por lo expuesto, el cuestionamiento del apelante sobre la condena en costas que efectuó la primera instancia no es de recibo, de ahí que se impone una respuesta negativa al tercer problema jurídico y, por ende, la confirmación de lo resuelto por el Tribunal.

IV. COSTAS El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.158 y 36659 aplicables a los procesos contencioso-administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA60, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgador que haya conocido el 55 Op. Cit. 51. 56 Derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 (CAPACA) 57 Ver, al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2022, exp. 15001-23-31-003- 2011-00399-01 (60629). 58 CGP.

“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 59 CGP.

““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 60 CPACA.

“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-36-000-2014-01457-03 (63020) Actor: Plastilene S.A. 16 proceso en primera instancia, correspondiéndole al juzgador la fijación de las agencias en derecho, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.

De acuerdo con las anteriores consideraciones y en atención a que se resolverá desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia, resulta procedente condenarla a pagar las costas causadas; erogación económica que deberá ser liquidada, de manera concentrada, por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

De acuerdo con lo anterior, esta Sala fija agencias en derecho en el equivalente al 0.1% del valor de las pretensiones, de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura61. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante. FÍJENSE por Secretaría, como agencias en derecho el monto equivalente al 0.1% de las pretensiones.

TERCERO: Ejecutoriada la presente DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF SFGS / VFSR 61 Acuerdo 1887 de 2003.

El artículo 6 numeral 3.1.1. prescribe que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en única instancia en los asuntos con cuantía será “hasta el quince por ciento (15%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”.