CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2021-07711-011 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado Demandados: Magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 14 de enero de 2022, emitida por el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Juan Pablo Céspedes Coronado, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos los fallos de (i) 21 de febrero de 2020, mediante el cual el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-35- 019-2018-00070-00), y (ii) 18 de junio de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) confirmó la aludida decisión; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se concedan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 2 1.2 Hechos2. Relata el actor que el 1º de diciembre de 1999 ingresó al Ejército Nacional, en el grado de subteniente, «[ ] perteneciente al Arma de Aviación como Piloto […]», y en el año 2016, cuando se desempeñaba como mayor, «[…] se surtió un [procedimiento] de selección […] para ascender a […] [t]eniente [c]oronel, [dentro del que no fue elegido], motivo por el cual [instauró demanda] de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de esa decisi[ón] bajo el radicado […] 11001-33-42-050-2017-00175-00[,] que correspondió […] al Juzgado 50 Administrativo […] de Bogotá […]», que, con fallo de 26 de noviembre de 2018, negó las pretensiones3.
Que el 31 de julio de 2017 fue retirado del servicio activo, a través de Resolución 5459, con fundamento en la causal de llamamiento a calificar servicios, por lo que promovió otro medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-35-019-2018-00070-01), encaminado a obtener la anulación del mencionado acto administrativo y su reintegro al grado que desempeñaba al momento de su desvinculación. En el escrito inicial deprecó se decretaran, como pruebas, testimonios4 y se oficiara al comando del Ejército Nacional, con el propósito de que emitiera una certificación «[…] en la cual conste si los Oficiales del Grado Mayor que no fueron seleccionados para el Curso de Estado Mayor 2017 […] fueron en su totalidad retirados del servicio activo […]» (sic).
Dice que del citado asunto contencioso administrativo conoció el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá, que (i) en audiencia inicial 5 celebrada el 2 de abril de 2019, decidió no ordenar la práctica de «[…] algunas pruebas documentales necesarias a efectos de [demostrar] los cargos de ilegalidad achacados a la decisión de retiro, en especial su irrazonabilidad y desproporcionalidad en cuanto al objetivo del mejoramiento del servicio […]», determinación contra la que interpuso recurso de apelación, con fundamento en que las certificaciones pedidas eran «[…] conducentes, pertinentes y útiles para el […] asunto», alzada concedida en el efecto 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 3 Decisión objeto de alzada por parte del tutelante, la cual a la fecha se encuentra pendiente de decisión en la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cudinamarca. 4 Entre otros de los señores Abdias Capera Tovar, Edilson Fernández Sierra y Yusy Hovanny Cruz Carreño. 5 De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo (CPACA).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 3 devolutivo; y (ii) el 21 de febrero de 2020 negó las súplicas invocadas, decisión que el 4 de marzo siguiente apeló. Que la alzada interpuesta contra el auto de 2 de abril de 2019 fue desatada el 16 de diciembre de 2020 por la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar «[ ] al juez de primera instancia [decretar] la práctica de las pruebas relacionadas con las certificaciones en las cuales conste (i) el procedimiento mediante [el cual] se seleccionó a los Oficiales de grado Mayor que serían retirados, (ii) las listas de clasificación de los Oficiales del grado de Mayor seleccionados para el curso de Estado Mayor y (iii) si todos los Oficiales no seleccionados para ascenso al curso de Estado de Mayor fueron retirados o no […]» (sic), frente a lo que el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá, con auto de 6 de mayo de 2021, dispuso «[…] OBEDECER Y CUMPLIR lo resuelto por el superior».
Aduce que, con fallo de 18 de junio de 2021, los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmaron la precitada sentencia de 21 de febrero de 2020, al estimar que su retiro «[…] estuvo fundamentado en el cumplimiento de los requisitos para acceder [a] la asignación de retiro previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y que no se demostraron móviles distintos a los señalados en la norma aplicable», no obstante, omitieron tener «[…] presente el recaudo y consideración de las pruebas que [ellos] mismo[s] había[n] ordenado» el 16 de diciembre de 2020, pese a que él advirtió su ausencia el 5 de marzo6 de 2021.
Que las providencias enjuiciadas incurren en defectos (i) fáctico, habida cuenta de que «[…] ignoraron por completo las pruebas, testimoniales y documentales, que daba[n] cuenta de [su] sobresaliente desempeño profesional […]», lo que denota una omisión probatoria, puesto que se emitió decisión de fondo sin la práctica de los medios de convicción cuyo decreto había sido ordenado en el auto de 16 de diciembre de 2020; y (ii) sustantivo, porque no tuvieron en cuenta que las normas que establecen el retiro por 6 «[…] Por último, llamo nuevamente la atención sobre que, a efectos del trámite del recurso de APELACION que nos ocupa, su mismo Despacho mediante auto No. 563 del 16 de diciembre de 2020 revocó parcialmente la decisión del a-quo de denegar algunas solicitudes probatorias en virtud de la APELACION que se interpuso por esta parte en contra del tal decisorio, a pesar de lo cual el Juez de Primera Instancia dictó sentencia. Por lo anterior, insisto, se tenga presente la aludida situación a efectos de decidir sobre el recurso de APELACION propuesto contra la sentencia de Primera Instancia».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 4 llamamiento a calificar servicios no pueden aplicarse de manera objetiva, sino que deben acogerse por motivos de mejoramiento del servicio y corresponder a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que no ocurrió en el asunto sub judice.
Sostiene que también se configuró violación directa de la Constitución, toda vez que se demostró «[ ] negligencia supina propia del fraude normativo y probatorio, al omitir sujetarse a la Ley y a la prueba en su emisión»; y desconocimiento del precedente, dada la «[…] [d]esatención de los requisitos subjetivos para el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio activo por la [precitada] causal […]», tal como lo precisó la sección segunda de esta Corporación, en sentencias de 24 de marzo7 y 17 de noviembre de 20118, y la Corte Constitucional, en fallo SU-91 de 20169. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del ponente de la decisión reprochada, arguyen que en el sub lite no se presenta el quebranto de las garantías superiores invocadas por el actor, habida cuenta de que (i) «[…] las pruebas aportadas al expediente fueron analizadas […] sin que exista, como afirma el accionante, un estudio arbitrario o caprichoso […]»;
(ii) «[…] se tuvo en cuenta la norma aplicable [a su caso] y la interpretación que las altas cortes han dado al retiro por llamamiento a calificar servicios»; (iii) «[…] para dirimir la controversia [sometida a su consideración se] tuvo como sustento la [providencia] SU-091 de 2016 dictada por la Corte Constitucional y varios pronunciamientos del Consejo de Estado […]», y (iv) «[…] el accionante pretende, [a través de la acción de tutela], reabrir un debate que se encuentra legalmente concluido». 1.3.2 Los señores Juez Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá y Ministro de Defensa Nacional10 guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Con sentencia de 14 de enero de 2022, el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera) declaró improcedente 7 Expediente 19001-23-31-000-2004-00011-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Vinculado al presente trámite constitucional, con auto admisorio de 11 de noviembre de 2021, en condición tercero con interés en sus resultas.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 5 el trámite constitucional de la referencia, al estimar que, en relación con el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, no se colma el requisito de relevancia constitucional, en atención a que «[…] los reproches de la parte actora intentan desconocer la decisión del juez natural, a través de argumentos que buscan reabrir un debate de orden legal que ya fue resuelto por […]» los magistrados accionados.
Asimismo, en lo atañedero al defecto fáctico y violación directa de la Constitución, no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, en atención a que el actor no advirtió en las correspondientes etapas procesales ante el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá o ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) «[ ] que aún estaban pendientes por practicarse ciertos medios de convicción», sino solo «[…] hasta […] el 5 de marzo de 2021 […]», cuando «[…] [s]olicitó que a pesar de que ya se hubiere dic[t]ado sentencia de primera instancia, se tuviera presente el […] auto [de 16 de diciembre de 2020] para decidir el recurso de apelación».
Además, estaba en la posibilidad de promover incidente de nulidad conforme al «[…] numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, que opera cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas». 1.5 Impugnación. Inconforme con la decisión adoptada, el actor la impugnó, con tal propósito sostiene que en el asunto sub examine sí se satisface la exigencia de relevancia constitucional, habida cuenta de que la presente acción se encamina a ejercer control «[…] sobre las sentencias judiciales [acusadas] […] por violación a derechos fundamentales y al orden Constitucional, en tanto [aquellas] constituyen verdaderas vías de hecho […]», por consiguiente, sí era dable efectuar un estudio de fondo en relación con las inconformidades planteadas.
De igual modo, en lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, aduce que sí comporta defecto fáctico el hecho de que se haya ignorado «[…] dolosamente, [el recaudo] de las pruebas ordenadas […] en auto [de] 16 de diciembre de 2020 y [se dictara] sentencia sin esperar su práctica por lo que no fueron consideradas ni siquiera en la [decisión] de Segunda Instancia», y, en todo caso, no era factible formular inidente de nulidad, comoquiera que la irregularidad alegada se originó con ocasión de la sentencia, en esa medida, «[…] no encaja en las causales de REVISI[Ó]N» de las decisiones judiciales.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 6 II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 3211 del Decreto ley 2591 de 199112 y 2513 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201914 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.
En el asunto sub examine el accionante pide se dejen sin efectos las sentencias de (i) 21 de febrero de 2020, por medio de la cual el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones incoadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-019-2018-00070-00; y (ii) 18 de junio de 2021, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) confirmó aquella.
Sin embargo, la Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 18 de junio de 2021, por ser la que, al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la de 21 de febrero de 2020, puso fin al mencionado proceso contencioso- administrativo. 2.4 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la 11 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 12 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 13 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». 14 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 7 tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 18 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), por cuyo conducto confirmó la de 21 de febrero de 2020, con la que el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-35-019-2018-00070-00); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo15 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional16 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. 15 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 16 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 8 De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular17.
La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.
En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.
Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales18.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento 17 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 199418, M. P. Jorge Arango Mejía. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 9 de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente19.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional 20 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, dado que al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.6 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el auto judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido. 19 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 20 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 10 Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 11 funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia;
(ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales21, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201222, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al auto citado ha aplicado en los términos antes expuestos23. 21 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 22 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 23 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 12 Por último, en el auto de 5 de agosto de 201424, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.7 Caso concreto. 2.7.1 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, en lo atañedero al defecto fáctico y violación directa de la Constitución. En el asunto sub examine el accionante afirma que la sentencia reprochada quebranta sus garantías superiores, toda vez que incurre en defecto fáctico y violación directa de la Constitución, porque fue proferida sin efectuar una valoración integral de los medios de prueba, comoquiera que las certificaciones que los magistrados accionados, con auto de 16 de diciembre de 2020, dispusieron que se decretaran en primera instancia, no habían sido allegadas al momento de adoptar la decisión objeto de censura, lo que configura una vía de hecho que conllevó que sus súplicas fueran despachadas desfavorablemente.
Ahora bien, de acuerdo con los documentos adosados a estas diligencias, se tiene que el tutelante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-35-019-2018-00070-01), encaminado a obtener la anulación del Decreto 5459 de 31 de julio de 2017, por cuyo conducto fue retirado del servicio activo con fundamento en la causal de llamamiento a calificar servicios, dentro de cuya demanda deprecó la práctica de varios medios de prueba, entre otros, testimonios y certificaciones que, según su dicho, daban cuenta de que el acto administrativo enjuiciado no correspondió al mejoramiento del servicio, por el contrario, se expidió de manera irracional y arbitraria.
De igual modo, se evidencia que del mencionado proceso ordinario conoció el el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá, que el 2 de abril de 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 24 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 13 2019 negó las certificaciones solicitadas por la parte actora, determinación contra la que esta formuló recurso de apelación, dado que aquellas eran «[…] conducentes, pertinentes y útiles para […]» decidir el asunto; alzada concedida en el efecto devolutivo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) y desatada el 16 de diciembre de 2020, en el sentido de ordenar «[…] al juez de primera instancia que decrete […]» las «[…] certificaciones en las cuales conste (i) el procedimiento mediante [el cual] se seleccionó a los Oficiales de grado Mayor que serían retirados, (ii) las listas de clasificación de los Oficiales del grado de Mayor [escogidos] para el curso de Estado Mayor y (iii) si todos los Oficiales no [elegidos] para ascenso al curso de Estado de Mayor fueron retirados o no […]» (sic).
Que en ese asunto contencioso-administrativo el 21 de febrero de 2020 y el 18 de junio de 2021 se dictaron las sentencias de primera y segunda instancias, por parte del Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), en su orden, con las que se negaron las pretensiones formuladas, sin advertir que no se habían practicado las pruebas ordenadas en el auto de 16 de diciembre de 2020.
Se evidencia, además, que el tutelante, con escrito de 5 de marzo de 2021, informó a los magistrados accionados que el 21 de febrero de ese año el Juez Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá decidió el asunto, en primera instancia, sin que se hubieren recaudado los medios de convicción ordenados en auto de 16 de diciembre de 2020, por lo que deprecó que tuvieran presente «[…] la aludida situación a efectos de decidir sobre el recurso de APELACI[Ó]N propuesto contra […]» el mencionado fallo.
Con base en lo expuesto, resulta dable concluir que en el caso sub judice no se colma el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que si bien es cierto que el tutelante el 5 de marzo de 2021 indicó a las autoridades accionadas sobre la existencia de la providencia de 16 de diciembre de 2020 sin obtener respuesta alguna, también lo es que la irregularidad ventilada a través de esta acción, consistente en que se dictó la sentencia que decidió de manera definitiva el fondo del asunto ordinario sin que se hubiera recaudado la totalidad de las pruebas decretadas, comporta una de las causales de nulidad previstas en el Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 14 numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso (CGP)25, que dispone: Causales de nulidad.
El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. Y en lo atañedero a la oportunidad para promover la nulidad, el artículo 134 del referido compendio procesal prevé: Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella.
Conforme a esta perspectiva, resulta evidente que la mencionada inconformidad del actor, debió alegarla, una vez se profirió la sentencia que hoy reprocha, a través del trámite de incidentes previsto en los artículos 127 y siguientes del CGP, con el fin de que se determinara si, en efecto, acaeció o no la aludida omisión probatoria. Cabe advertir que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.
A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros 25 Aplicable por remisión que a este ordenamiento hace el artículo 208 del CPACA, según el cual, «Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 15 recursos o medios de defensa […]» 26. Es decir, si los medios ordinarios (incidente de nulidad) pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»27.
Con base en lo planteado, en atención a que los reproches que dan fundamento al defecto fáctico y violación directa de la Constitución, no satisfacen los preceptos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, se impone declarar su improcedencia. 2.7.2 De lo atañedero al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente.
En el sub lite el actor sostiene que la sentencia de 18 de junio de 2021 dictada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-019-2018-00070-00, incurre en (i) defecto sustantivo, comoquiera que las normas que establecen el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de los miembros del Ejército Nacional no pueden aplicarse de manera objetiva, sino que deben acogerse por motivos de mejoramiento del servicio, lo que no se acreditó en este asunto; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que desatiende las sentencias de 24 de marzo 28 y 17 de noviembre de 2011 29 de la sección segunda de esta Corporación y SU-91 de 201630de la Corte Constitucional.
Sobre el particular, se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del actor31; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso 26 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 27 Artículo 86 de la Carta Política. 28 Expediente 19001-23-31-000-2004-00011-01, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 29 Expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 30 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 31 En ese sentido, no se compadece de la situación del tutelante la determinación adoptada en la providencia de primera instancia, en cuanto a que, contrario a lo allí expuesto, el actor alega que la decisión de retirarlo del servicio bajo la causal de llamamiento a calificar servicios contraviene la finalidad de las normas que regulan dicha figura y desconoce la jurisprudencia de esta Corporación y del Consejo de Estado, lo cual de demostrarse podría constituir quebranto de sus garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, puesto que le impide obtener una decisión en relación con sus pretensiones, Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 16 alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;
(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada se profirió el 18 de junio de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 9 de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (4 meses y 21 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente invocadas por el actor. 2.7.2.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.
En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional 32 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales33. 2.7.2.2 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal circunstancia que reviste a este asunto de la relevancia constitucional necesaria para efectuar un estudio de fondo. 32 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 33 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 17 autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia34, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo 35 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe36. 2.7.2.3 Solución al caso concreto.
Para dilucidar este asunto resulta indispensable anotar que, en relación con el retiro del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el artículo 100 del Decreto 1790 de 200037 dispone: El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 34 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 35 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 36 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 37 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 18 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio [destaca la Sala]. Asimismo, el artículo 103 del mencionado Decreto 1790 de 2000, en lo atañedero a la causal de llamamiento a calificar servicios, prevé que «[l]os Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro».
Dicha causal de desvinculación es un instrumento mediante el cual se remueven los miembros de las instituciones militares y de policía, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y facilitar la promoción de sus integrantes, tal como lo explicó esta Corporación en sentencia de 17 de noviembre de 201138.
De igual modo, el Consejo de Estado ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional disfruten de la asignación de retiro, sin necesidad de continuar en el ejercicio de actividades castrenses, razón por la cual no debe motivarse, máxime cuando se presume utilizado para mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»39.
Sobre el particular, en la providencia de 7 de abril de 201640, esta Corporación consideró: Cabe destacar que de manera aislada la Sección acogió la posición inicial establecida por la Corte Constitucional, esto es, que si bien los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública no deben contener en su cuerpo necesariamente las razones que llevan a tomar este tipo de decisiones, los mismos sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro41, sin embargo, no se puede alegar que dicho planteamiento constituye precedente, en tanto no corresponde a 38 Sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 68001-23-31-000-2004-00753- 01. 39 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25- 000-1999-06200-01. 40 Sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 11001-03-15-000-2016-00387- 00. 41 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 10 de septiembre de 2015, expediente: 050012331000199800554 01 (0917-2012), Actor: Wilmer Uriel García Mendoza.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 19 una posición uniforme y reiterada de la Sección Segunda sobre la materia y, por ende, no puede ser considerado un precedente vertical aplicable al caso por los Tribunales y Juzgados Administrativos. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, esta Corporación ha fijado el criterio según el cual no es necesario expresar las razones por las que se desvincula a un oficial de la Policía Nacional bajo esa causal, en tanto la motivación está prevista en la ley. […] [se destaca].
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU-91 de 25 de febrero de 2016 42, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [destaca la Sala]. Este criterio fue reiterado en fallo SU-217 de 201643, en el cual se dijo que «[…] el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional […]». 42 Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 43 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 20 En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación44, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
En el caso sub examine el tutelante sostiene que la providencia objeto de reproche adolece de defecto sustantivo, toda vez que las autoridades accionadas desconocieron que la figura de llamamiento a calificar servicios de los miembros del Ejército Nacional no puede aplicarse de manera objetiva, sino que debe acogerse por motivos de mejoramiento del servicio, lo que no se acreditó en este asunto, como tampoco se tuvo en cuenta su impecable trayectoria profesional durante el lapso que estuvo vinculado a la institución. Ahora bien, de acuerdo con el material probatorio adosado a estas diligencias, se evidencia que el actor (i) ingresó el 1º de enero de 1999 al Ejército Nacional como oficial, por lo que para el 31 de julio de 201745 tenía 21 años, 9 meses y 11días de servicios46;
(ii) cuando se desempeñaba como mayor, por conducto de Resolución 5459 de 10 de julio de ese año, fue retirado del servicio activo, con fundamento en la causal de «[…] llamamiento a calificar servicios», previa emisión de la recomendación emitida por la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional 47; y (iii) promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-019-2018-00070-00, encaminado a obtener la anulación del mencionado acto administrativo y su reincoporación al 44 Sección segunda, sentencias de (i) 12 de octubre de 2017, C. P. Gabriel Valbuena Hernández (subsección A), expediente 25000-23-25-000-2010-01134-01, (ii) 31 de mayo de 2018, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter (subsección B), expediente 25000-23-25-000-2002-04531-02, (iii) 9 de julio de 2020, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas (subsección A), expediente 25000-23-42-000-2013-01241-01, (iv) 8 de julio y 25 de noviembre de 2021, C. P. William Hernández Gómez (subsección A), expedientes 25000-23-42-000-2015-00155-01 y 19001-23-33-000-2016-00338-01, en su orde, y (v) 11 de noviembre de 2021, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter (subsección B), expediente 25000-23-42-000-2016-02813-01. 45 Según consta en el extracto de la hoja de vida del actor que reposa en estas diligencias. 46 Con la inclusión del período en el que se desempeñó como «ALUMNO OFICIAL DIPER» entre el 19 de enero de 1996 y el 30 de noviembre de 1999. 47 Contenida en el acta 6 de 1º de junio de 2017.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 21 mismo grado que desempeñaba o a otro de mayor jerarquía, en el cual se negaron las pretensiones por conducto de las sentencias de 21 de febrero de 2020 y 18 de junio de 2021, dictadas por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), en su orden.
Revisado el fallo acusado, se observa que los magistrados demandados precisaron: […] se encuentra acreditado que el acto demandado no tiene una motivación distinta que la señalada en [el Decreto 1790 de 2000], pues tal y como se consignó en el acto acusado, el fundamento para prescindir de su actividad como miembro de las Fuerzas Militares, tuvo lugar en el cumplimiento del tiempo mínimo para adquirir el derecho a la asignación de retiro, dado que había prestado sus servicios por más de 15 años.
En consecuencia, el acto de retiro se encuentra motivado conforme los lineamientos consagrados en el Decreto 1790 de 2000 –modificado por la Ley 1104 de 2006–, que a su vez fueron avalados por la Corte Constitucional en sentencias SU-091 y 217 de 2016, los cuales están circunscritos al cumplimiento a) del tiempo mínimo de servicio para tener derecho a una asignación de retiro y b) la existencia de una recomendación. […] De igual forma debe indicarse que no era necesario consignar los motivos de la desvinculación en la hoja de vida del demandante, toda vez que no se trata de un retiro deshonroso que amerite alguna anotación a su folio de vida, sino, como lo señala la Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y 217 de 2016 “debe entenderse como una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución se consignen los motivos por los cuales el demandante fue retirado”. […] También, conviene [recordar] que de acuerdo a lo señalado en el marco jurídico, […] tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado [han precisado] que el retiro de un uniformado por llamamiento a calificar servicios, se presume expedido en aras del buen servicio, como quiera que tiene como objetivo el relevo de la “línea jerárquica institucional” que permite el ascenso de otros militares activos y el disfrute de la asignación de retiro de los que cesan de la carrera castrense.
Luego entonces, el actor no puede alegar que su desvinculación estuvo en contra del mejoramiento del servicio, habida cuenta que al indicar tanto Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 22 en el recurso de apelación, como en la declaración del TC Byron [Ó]mar Giraldo Plazas que su retiro obedeció a que no fue llamado para el curso de Estado Mayor –requisito indispensable para ser ascendido al grado de Teniente Coronel–, esa situación le permitió al Ministerio de Defensa Nacional que en este caso se aplicara la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios, que bajo el concepto de “evolución institucional”, permite promover a los militares que se encuentran en un grado inferior al del actor y a su vez, el goce de la asignación de retiro a la cual tiene derecho el Mayor ® por prestar sus servicios por más de 15 años.
De igual forma, tampoco le asiste razón cuando manifiesta que su retiro fue contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad por el hecho de haberse omitido el estudio de la hoja de vida, evaluaciones de desempeño, logros operacionales y la buena prestación del servicio por parte del demandante, habida cuenta que si bien el [actor] obtuvo varias felicitaciones (152 en total), condecoraciones y distintivos que destacaban su labor como militar, así como también que sus evaluaciones de desempeño para los años 2015 y 2016 fueron clasificadas en lista 1, lo cierto es que tales cualidades no pueden limitar la facultad discrecional que tiene la entidad demandada en estos asuntos, toda vez que no representa una sanción por un mal comportamiento.
Con base en lo planteado en precedencia, se colige que la providencia reprochada no adolece de defecto sustantivo, habida cuenta de que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios debe colmar unos requisitos contenidos en el Decreto 1790 de 2000, que, en efecto, se acreditaron por parte del actor, toda vez que contaba con el tiempo de servicios necesario para acceder a la asignación de retiro48 (21 años, 9 meses y 11 días de servicio) y la recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional consignada en acta 6 de 1º de junio anterior, por consiguiente, era dable concluir que el acto administrativo enjuiciado en este asunto ordinario satisfacía los presupuestos legales para su adopción y, por ende, no había sido expedido de manera irregular. 48 Al respecto, el artículo 1º del Decreto 991 de 2015 establece que «[…] los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, […] tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables [ ]».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 23 De igual modo, en el fallo cuestionado se advirtió que no se comprobó que su retiro no involucra mejoramiento del servicio o que haya sido «[…] contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad», por el simple hecho de que su hoja de vida acreditara un excelente desempeño profesional, situación que no limita la facultad discrecional que tiene el ente estatal demandado para hacer uso del mencionado tipo de retiro del servicio, máxime cuando aquel tiene como objetivo garantizar el relevo y la promoción del personal uniformado en las escalas jerárquicas de las instituciones militares.
Por otro lado, carece de asidero la afirmación del tutelante, consistente en que no se tuvo en cuenta su trayectoria militar al momento de llamarlo a calificar servicios, en la cual ha obtenido múltiples reconocimientos, dado que «[…] las circunstancias de buen desempeño en el ejercicio del cargo, que según el actor debieron pesar su permanencia en la entidad, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Corporación, no generan por sí solas, fuero de estabilidad en el empleo»49.
En ese orden de ideas, se concluye que la decisión adoptada por las autoridades accionadas, consistente en confirmar el fallo con el que el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-35- 019-2018-00070-00), no incurre en defecto sustantivo, dado que no resulta arbitraria o caprichosa, puesto que estuvo motivada en las disposiciones que rigen la aplicación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.
Cabe anotar que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial no corresponde al juez constitucional cuestionar la interpretación normativa que realiza el juez natural para desatar un asunto sometido a su consideración, siempre y cuando ello no comporte una decisión arbitraria, lo cual, como se explicó, no ocurre en el sub lite.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional50 dijo: […] la interpretación de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial. En efecto, en la tarea de aplicación de las normas, el juez se enfrenta a diversas posibilidades hermenéuticas que derivan de la interpretación de 49 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 1º de marzo de 2012, expediente 05001-23- 31-000-2002-00428-01 (0871-11). 50 Corte Constitucional, sentencia T-192 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 24 las disposiciones normativas, y no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más conveniente para la resolución de un caso específico, porque con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, el funcionario judicial al administrar justicia goza de una libertad interpretativa, producto del respeto de la independencia y la autonomía judicial, que lo ponen a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeción al orden jurídico, y que únicamente encuentran límite en la desviación caprichosa y arbitraria de la ley […].
Por otra parte, el accionante alega desconocimiento del precedente, fundamentado en el hecho de que en el sub lite se inobservaron las sentencias de 24 de marzo51 y 17 de noviembre de 201152 de la sección segunda de esta Corporación y SU-91 de 2016 de la Corte Constitucional, en cuanto aquellas precisaron cómo debe ejercerse la «[…] facultad discrecional de retiro del servicio activo […]» bajo la causal de llamamiento a calificar servicios.
Al respecto, se advierte que en el fallo de 24 de marzo de 2011 la sección segunda del Consejo de Estado estudió la facultad discrecional del nominador, pero desde la óptica de la desvinculación del servicio a través de la figura de la insubsistencia53 y en el de 17 de noviembre de ese año si bien es cierto que se analizó la causal de retiro deprecada en estas diligencias y se accedió a las pretensiones de la demanda en un caso de similares contornos, también lo es que no se trata de una decisión de unificación que sea de obligatoria observancia para los magistrados accionados, máxime cuando cada proceso debe desatarse de acuerdo con las circunstancias que lo rodean y en este asunto se argumentó con suficiencia el porqué no había lugar a acceder a las pretensiones invocadas.
Además, ese pronunciamiento se dictó con antelación a la sentencia SU-91 de 2016 de la Corte Constitucional, por tanto, y comoquiera que lo allí decidido contraría el criterio jurisprudencial vigente sobre la materia, tampoco era dable que las autoridades accionadas lo acogieran. Por último, en la sentencia SU-91 de 2016 de la Corte Constitucional se precisó que la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios se puede ejercer a través de un acto administrativo que no requiere motivación, sin 51 Expediente 19001-23-31-000-2004-00011-01, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 52 Expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 53 En el mencionado pronunciamiento se sostuvo que «[…] esta Sección ha manifestado que el nominador goza de un margen discrecional razonable en la escogencia y separación de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo que no quiere decir que pueda retirarlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, pues su actuación debe basarse en razones, sólidas y explícitas [ ], y en la buena prestación del servicio».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 25 embargo, no es factible emplearla de manera arbitraria o con fines de discriminación o abuso de poder, lo que no se acreditó en las diligencias ordinarias, puesto que quedó demostrado que la desvinculación del actor se realizó con el cumplimiento de los presupuestos establecidos con tal fin y, en ese sentido, tampoco es procedente endilgar vulneración constitucional a los magistrados accionados por su falta de aplicación. A partir de los anteriores prolegómenos, se confirmará la sentencia impugnada, en cuanto a la improcedencia esta acción respecto de los vicios fáctico y violación directa de la Constitución, al no colmar el requisito de subsidiariedad; y se revocará en lo que atañe al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, para negar el amparo deprecado, comoquiera que la providencia censurada no incurre en tales causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra fallos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 14 de enero de 2022, a través de la cual el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en relación con el defecto fáctico y violación directa de la Constitución, conforme a lo indicado en la motivación. 2º.
Revócase el fallo aludido en el ordinal anterior, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela frente al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente; en su lugar, niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Juan Pablo Céspedes Coronado, en armonía con lo expuesto. 3º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4º. Comuníquese la presente decisión a la subsección C de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07711-01 Actor: Juan Pablo Céspedes Coronado 26 5º.
Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS