CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00263-00 Nº Interno: 0500-2015 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Luis Álvaro Dávila Camacho Medio de control: Acción especial de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Referencia: Prima de riesgo Asunto La Sala procede a dictar sentencia dentro de la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP, contra la sentencia del 13 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por el señor Luis Álvaro Dávila Camacho. 1.

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Luis Álvaro Dávila Camacho presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las siguientes Resoluciones: (i) 05747 del 17 de marzo de 2003; (ii) 08647 del 8 de mayo de 2003; (iii) 03622 del 7 de mayo de 2004; (iv) 03273 del 4 de febrero de 2008;

(v) 59493 del 4 de diciembre de 2008, mediante las cuales Cajanal EICE, en Liquidación, le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en el régimen especial previsto para los empledos del INPEC. A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordenara al demandado: (i) reconocer y pagar una pensión de jubilación, efectiva a partir del 20 de enero de 2001, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio;

(ii) indexar y reajustar las mesadas pensionales causadas; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA; y (iv) pagar intereses moratorios y costas. 2. Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 13 de junio de 2012, modificó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Villavicencio, que accedió a las pretensiones de la demanda; en consecuencia, ordenó a la UGPP reconocer a favor del señor Luis Álvaro Dávila Camacho una pensión de jubilación, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado entre el 19 de enero de 2000 y el 19 de enero de 2001, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo las primas de clima y de riesgo, debidamente certificadas por el INPEC.

Indicó que el demandante, para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, se encontraba vinculado al INPEC y, en consecuencia, le asiste el derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986. Explicó que la cuantía de la referida pensión se encuentra determinada por la Ley 4 de 1966 y, en materia de factores salariales, debe remitirse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, con el 75% de lo devengado en el último año de servicio y la totalidad de los factores percibidos y demostrados.

Modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de incluir las primas de clima y de riesgo, dado que, aunque no están contempladas en el Decreto 446 de 1994, no tenerlas en cuenta desconocería la inclusión de los factores devengados en el último año de servicio, así como lo señalado en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, que dispone que la cuantía de la prestación es el 75% de lo obtenido en el último año de servicios.

De la acción especial de revisión La UGPP invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: “ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Meta incluyó en el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Luis Álvaro Dávila Camacho la prima de riesgo, sin que legalmente tuviera derecho al cómputo de dicho factor. Alegó que, de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, la prima de riesgo no es un factor salarial que deba ser tenido en cuenta para los empleados públicos.

Además, señaló que el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 indicó expresamente que dicho emolumento no tiene carácter salarial. Sobre el particular, se refirió a la sentencia del 27 de enero de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se negó la inclusión de la prima de riesgo y el subsidio familiar en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del accionante.

Oposición de la acción especial de revisión El señor Luis Álvaro Dávila Camacho, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Explicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima de riesgo debe computarse para efectos pensionales, decisión que inicialmente fue unificada respecto a los detectives del DAS y extendida a los funcionarios del INPEC, mediante la sentencia de tutela del 7 de mayo de 2015 con radicado núm. 11001-03-15-000-2015-00729-00.

Precisó que, a través de la sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013, el Consejo de Estado expresó su criterio respecto a la naturaleza jurídica de la pima de riesgo, afirmando que dicho emolumento sí tiene naturaleza salarial y, en consecuencia, debe ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización pensional.

Trámite del recurso de revisión Mediante auto de 29 de febrero de 2016, el Despacho Sustanciador admitió el recurso de revisión presentado por la apoderada de la UGPP. En el auto del 2 de diciembre de 2019 se prescindió del máximo periodo probatorio conforme al artículo 253 del CPACA. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. De la competencia El Consejo de Estado es competente para conocer la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que establece: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación”.

Por consiguiente, corresponde a esta Corporación conocer de los recursos extraordinarios de revisión y acciones especiales de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Ahora bien, en el caso bajo estudio se tiene que la sentencia objeto del recurso fue dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 13 de junio de 2012 y el tema que se debatió fue el reconocimiento de una pensión especial de jubilación a favor del señor Luis Álvaro Dávila Camacho.

En ese orden de ideas, esta Sección es competente para resolver el recurso por cuanto la sentencia fue proferida por un tribunal, y el debate procesal es de carácter laboral; por lo tanto, procede el estudio del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP. 2.2. Problema jurídico En el caso bajo análisis, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 13 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Meta se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que incluyó la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de la pensión especial de jubilación reconocida a favor del señor Luis Álvaro Dávila Camacho, como ex funcionario del INPEC. 2.3.

Caso Concreto La UGPP alega que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta incurre en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en cuanto incluyó la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a favor del señor Luis Álvaro Dávila Camacho. Sea lo primero precisar, que el Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 13 de junio de 2012, ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del señor Luis Álvaro Dávila Camacho “en cuantía del 75% del promedio de lo devengado desde el 19 de enero de 2000 al 19 de enero de 2001, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo las primas de clima y de riesgo, debidamente certificadas por el INPEC (fol. 49-50)”.

Lo anterior, pues consideró que, aunque las primas de riesgo y de clima no se encuentran enlistadas en el Decreto 1045 de 1978, lo cierto es que el ingreso base de liquidación debe calcularse con la totalidad de los factores de salario devengados y debidamente certificados por la entidad empleadora en el último año de servicio. Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, el señor Luis Álvaro Dávila Camacho estuvo vinculado como funcionario del INPEC desde el 20 de diciembre de 1983 hasta el 19 de enero de 2001; en tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros de dicho Cuerpo, que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraran prestando sus servicios al referido Instituto, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.

Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Entonces, como quiera que el actor adquirió su estatus pensional el 20 de enero de 2001, según lo indicó el Tribunal en el fallo controvertido, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.

Como se observa, en los factores enlistados en la norma precitada, no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión, así como tampoco en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición utilizada como fundamento por el Tribunal Administrativo del Meta para el reconocimiento de los factores salariales a computar en la base de liquidación pensional.

No obstante lo anterior, la Sala encuentra necesario precisar que para el momento en el que se produjo la decisión cuestionada, el 13 de junio de 2012, la posición adoptada por el Consejo de Estado, con relación a los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación de liquidación, era la contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que sobre el asunto señaló textualmente: “En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978.

(…) Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación”.

Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional”.

De suerte que, conforme a la referida sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, los factores a incluir en el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación a quienes les fuere aplicable la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, eran todas aquellas sumas percibidas habitual y periódicamente por el trabajador como contraprestación directa por sus servicios, las cuales no se definieron de forma taxativa en dichas normas, sino de forma meramente enunciativa.

Empero, se precisa que dicha postura fue superada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se dispuso que, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional son aquellos sobre los que se hubieren efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social.

De acuerdo con el recurso extraordinario interpuesto, en lo relativo a la prima de riesgo, la UGPP invocó el pronunciamiento del 27 de enero de 2011, en el que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió negar la inclusión de la prima de riesgo y el subsidio familiar en la reliquidación de la pensión de jubilación de un ex funcionario del INPEC “por cuanto el Legislador señaló expresamente en los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994 que dichos emolumentos no constituían factor salarial”.

En contraste con lo anterior, el accionado manifestó que, según la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado en la sentencia del 1 de agosto de 2013, la prima de riesgo tiene carácter salarial. En el mismo sentido, esta Sala no pasa por alto que la Corporación, en diferentes pronunciamientos, bajo la tesis del 4 de agosto de 2010, consideró que la prima de riesgo debía ser incluida en la liquidación pensional, dado el carácter habitual, periódico y remuneratorio, haciendo extensiva la interpretación realizada para los servidores del DAS, pues se observó identidad entre las primas de riesgo que devengan ambos grupos de servidores, en razón al riesgo al que están sometidos en su labor.

Así se sustentó en la sentencia del 7 de noviembre de 2013: “(…) La actividad de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, así como lo detectives del DAS, está catalogada como actividad de alto riesgo; se tratan de regímenes especiales y, en el evento de ser beneficiarios del régimen de transición conforme el inciso 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1994, no les aplica la Ley 33 de 1985, por expresa disposición del inciso 2o del artículo 1o de esta ley, por ello se remite directamente al marco general anterior que aplica a los empleados públicos del orden nacional.

Al igual que para los del DAS, el Decreto 446 de 1994 creó para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC-, una prima de riesgo sin carácter salarial, pero, la misma fue reconocida y pagada al actor, mes a mes, durante el último año de servicio, es decir, en forma habitual y periódica, y como contraprestación directa del servicio.

Así las cosas, no encuentra la Sala una justificación constitucionalmente válida y razonable, que –mutatis mutandis- inhiba aplicar las mismas consideraciones hechas en la sentencia del 7 de abril de 2011, al caso objeto de la presente controversia; es más, la Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 10 de noviembre de 2010, ya había tenido oportunidad de precisar que, si bien es cierto el marco legal señaló expresamente que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

En este orden de ideas y vistos los supuestos de hecho y de derecho del asunto objeto de análisis, estima la Sala que es procedente aplicar por analogía la ratio decidendi de la sentencia mencionada, aunado que las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se hallan en los artículos de la Constitución y la legislación interna, sino que es necesario recurrir a herramientas de derecho internacional que se encargan de abordar materias laborales y que, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, por lo tanto la noción de salario ha de entenderse en los términos amplios que lo concibe el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo -relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992 (…)”.

(Resaltado fuera de texto) Por su parte, en sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, la Sección Segunda unificó su criterio en cuanto a la prima de riesgo computable para efectos pensionales de los exfuncionarios del DAS, así: “(…) la prima de riesgo del DAS debe integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: - En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011”.

De lo anterior, es importante destacar, que dicha sentencia hizo alusión a los efectos de dicha unificación, señalando que, en virtud del principio de seguridad jurídica y cosa juzgada, los casos decididos conforme a la tesis anterior que venían sosteniendo las Subsección A y B de la Sección Segunda resultan inmodificables, en los siguientes términos: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.

Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA”.

De modo que, en la referida sentencia de unificación se aclaró que en la revisión de las decisiones en firme de los jueces que tuvieron como fundamento las tesis ahora replanteadas por la Sección Segunda de la Corporación, prevalecería el carácter de cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, dado que no existía uniformidad en la interpretación de la norma, lo que produjo diversas decisiones judiciales en diferentes sentidos.

A su vez, con relación a los servidores del INPEC en algunos pronunciamientos en sede de tutela se consideró que debía computarse la referida prima, pese a lo ordenado por el artículo 11 del Decreto 446 de 1994; así en la sentencia del 16 de julio de 2014, la Subsección B consideró en torno a la inclusión de la prima de riesgo para los servidores del INPEC, lo siguiente: “(…) Quiere decir entonces, que no es válida la afirmación realizada por el accionante en el presente caso, referida a que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente judicial proferido por el Consejo de Estado relacionado con la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los empleados del INPEC, pues como ya se indicó al no haberse unificado la posición sobre este tema por parte de la Sección Segunda del Consejo, no es posible que a través de este mecanismo constitucional se establezca cuál es el criterio que sobre este tema debe adoptarse, so pena de invadir la competencia otorgada al juez natural del proceso”.

En un pronunciamiento más reciente, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, analizó una demanda de nulidad en contra de la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994. La referida sentencia negó la pretensión de nulidad deprecada, pues consideró que: (i) el Gobierno Nacional era competente para restar carácter salarial a la prima de riesgo creada para los servidores del INPEC; y (ii) no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones.

Visto lo anterior, la Sala considera necesario destacar que la interpretación sobre este emolumento no ha sido pacífica al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para el caso específico de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC. De suerte que, el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo del Meta frente a la prima de riesgo del INPEC, en la sentencia del 13 de junio de 2012, resultaba compatible con la tesis adoptada en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1 de agosto de 2013, a partir del concepto amplio de salario.

Y si bien, este último pronunciamiento fue posterior a la sentencia controvertida, debe decirse que el fallo de unificación se expidió precisamente por la necesidad de sentar un criterio respecto a la prima de riesgo, habida cuenta de la disparidad de decisiones dentro de la misma jurisdicción. Por tanto, a juicio de esta Sala, tal posición guardó armonía con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo para la fecha de expedición del fallo censurado, razón por la cual debe mantenerse incólume, por ser una situación consolidada que goza de los efectos de cosa juzgada.

En este punto debe precisarse que los cambios jurisprudenciales ocurridos en torno a un asunto en concreto, no configuran por sí solos una causal para que se infirme una sentencia en sede de revisión, en la medida en que, puede suceder, que los fallos censurados apliquen en su momento una tesis imperante en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que luego puede ser objeto de variación, máxime cuando el asunto llega a ser objeto de unificación, tal como ha ocurrido, precisamente, con los factores a incluir en el ingreso base de liquidación en materia pensional.

En todo caso, se destaca que si bien los referidos cambios jurisprudenciales no configuran la causal de revisión b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, lo cierto es que, bajo la misma, es posible revisar aquellas prestaciones periódicas que presuntamente afectan el patrimonio público, por haberse concedido con abuso del derecho o fraude a la ley.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia del 29 de septiembre de 2021, indicó lo siguiente: “(…) Ahora, para determinar el abuso del derecho, la Corte ha señalado que se presenta, entre otros supuestos, cuando: (i) se evidencia un incremento pensional significativo en los últimos años de servicios, que escapa del sendero ordinario de la carrera pensional del beneficiario y que conduce a que su pensión no guarde ninguna relación o correspondencia con los aportes que acumuló en su vida laboral, y/o (ii) que el aumento sea consecuencia de una vinculación precaria en un cargo con ingresos salariales superiores como, por ejemplo, las suplencias en el caso de los congresistas, el encargo como magistrados y la asignación en cargos provisionales.

En todo caso, los anteriores supuestos no restringen la facultad de las Salas de Revisión para, en virtud de su autonomía interpretativa y en atención a las específicas circunstancias de cada caso, puedan señalar un criterio en torno a la acreditación del abuso del derecho, de cara a la relevante afectación que se causa a los intereses públicos, al sistema pensional, a la igualdad y a la equidad entre los beneficiarios del SGSSP.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en casos en los que se alega un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, a partir de la Sentencia SU-427 de 2016. Estas reglas fueron objeto de precisión en la Sentencia SU-631 de 2017, en la que se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la UGPP cuente con la posibilidad del recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se trate de un supuesto de abuso palmario del derecho, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) que se trate de una “vinculación precaria” y (ii) que se trate de un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

En caso de que no se acrediten estos presupuestos, no podría considerarse que se trata de un caso de perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional transitoria (…)”. No obstante lo anterior, la Sala advierte que a lo largo del presente recurso extraordinario de revisión, la entidad demandante no realizó alegaciones ni allegó pruebas tendientes a demostrar que se configuró abuso del derecho o fraude a la ley, así como tampoco el incremento desproporcionado de las sumas reconocidas, ajeno a la vida laboral del demandado, por lo que mal podría considerarse estructurada la causal de revisión alegada.

En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima. En consecuencia, se considera que por este aspecto no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra el fallo del 13 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente ordinario al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CON SALVAMENTO DE VOTO