CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Demandantes: ABC FOR WINNERS S.A.S. Demandada: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Tema: Recurso de apelación en contra del auto que declara de oficio la excepción de inepta demanda y da por terminado el proceso.
Los actos administrativos proferidos con sustento en el Decreto 4334 de 2008, corresponden a decisiones de naturaleza jurisdiccional. Reiteración jurisprudencial. Auto que resuelve recurso de apelación1 Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad demandante, en contra del auto de 3 de junio de 2021, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, a través del cual declaró de oficio la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso.
I. Antecedentes. 1. Mediante escrito presentado el 9 de abril de 20183, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades, en la que, una vez subsanada la demanda4, elevó la siguiente pretensión5: «[…] Revocar en su totalidad lo ordenado en la Resolución 300-003195 del 29/08/2017, por la cual se adopta una medida de intervención administrativa respecto de la sociedad ABC FOR WINNERS SAS, expedida por el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control, notificada por Aviso el día 15 de septiembre de 2017 […]». 1 Expediente asignado por reparto el 20 de septiembre de 2021. 2 Sala de decisión integrada por los magistrados Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón (ponente), Fredy Hernando Ibarra Martínez y Oscar Armando Dimaté Cárdenas 3 Folios 1 a 24 cuaderno Tribunal. 4 Conforme a lo ordenado en auto de 16 de julio de 2018.
Folios 122-126 cuaderno Tribunal. 5 Folio 137 cuaderno Tribunal. 2 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades 2. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 2 de noviembre de 20186, admitió la demanda, ordenando la notificación de dicha providencia a la entidad demandada, al Ministerio Publico y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.
La Superintendencia de Sociedades, por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda7, y dentro del escrito de contestación propuso como excepción previa la que denominó “Trámite inadecuado”, la cual fue sustentada con base en que la resolución demandada no se trata de un acto administrativo definitivo, sino de mero impulso a la actuación administrativa, que «[…] en forma alguna puede tomarse como un acto administrativo que decidió de fondo un asunto […]». 4.
De la citada excepción se corrió el respectivo traslado8, sin manifestación de las partes9. II. La providencia apelada 5. La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 3 de junio de 202110, declaró no probada dicha excepción, declaró de oficio la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso.
Dicha decisión se sustentó en los siguientes argumentos: “[…] Con el fin de resolver la excepción previa invocada, la Sala analizará si el medio de control idóneo para controvertir la legalidad de un acto administrativo y solicitar el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, que en este caso es el enunciado por la parte demandante en el acápite de pretensiones es susceptible o no de las causales descritas para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con las disposiciones del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los presupuestos fácticos y jurídicos, tenemos para el caso concreto, contrario a lo argumentado por el demandado, se pretende la nulidad de la Resolución No. 300-003195 del 29 de agosto de 2017, por la cual se adopta una medida de intervención administrativa, aduciendo dentro de su escrito de demanda los cargos de, violación al debido proceso, argumentos y causales de nulidad del acto administrativo que se encuentran estipuladas en el artículo 137 del CPACA, aplicables a la nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 ibidem.
Por lo anterior no será decretada la excepción de “trámite inadecuado”, enunciada por el apoderado de la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, una vez revisado el expediente, la sala decretará de oficio la excepción de inepta demanda, consagrada en el numeral 5º del artículo 100 del Código General del Proceso, por las razones que pasan a exponerse: 6 Folios 180-182 cuaderno Tribunal. 7 Folios 198-218 cuaderno Tribunal. 8 Folio 243 cuaderno Tribunal. 9 Folio 244 cuaderno Tribunal. 10 Folios 274-284 cuaderno Tribunal. 3 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades El Gobierno Nacional, a través del Decreto 4334 de 2008, expidió un procedimiento de intervención estatal en desarrollo del Estado de Emergencia Social, decretado a través del Decreto 4333 de 2008 que se había declarado debido a la crisis social y económica que se presentó en el país en el año 2008.
Lo anterior, por el ejercicio de la actividad financiera de forma ilegal, al haberse proliferado de manera desbordada distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados. De la figura de intervención estatal contenida en el Decreto No. 4334 de 2008 se observa lo siguiente: […] En virtud de lo anterior, es claro que el Gobierno Nacional otorgó amplias facultades a la Superintendencia de Sociedades para que interviniera en las operaciones y, en general, sobre el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participaran de actividades de captación ilegal de dinero.
Asimismo, dispuso que la naturaleza del proceso de intervención estatal fuera jurisdiccional, si se tiene en cuenta que las decisiones que profiere dicha entidad, en desarrollo de este, tienen efectos de cosa juzgada. En ese orden de ideas, las atribuciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades, mediante el Decreto 4334 de 2008, son plenamente válidas y no son contrarias a la Constitución Política según el control de constitucionalidad hecho por la Corte Constitucional en la sentencia C-145 de 2009, en la que se concluyó lo siguiente: […].
De la lectura anterior se puede concluir que la Superintendencia de Sociedades, en desarrollo del proceso de intervención administrativa, concluye una medida de obligatorio cumplimiento de naturaleza jurisdiccional no susceptible de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa; no obstante, la Resolución No. 300-003195, no trae consigo una decisión de fondo o definitiva, pues adopta una medida de intervención únicamente preventiva, ya que como lo cita en el numeral 1º “Artículo Primero.- ORDENAR a la Sociedad ABC FOR WINNER (sic) SAS, identificada […] la SUSPENSIÓN INMEDIATA, de las operaciones de captación masiva (…) El alcance de la medida administrativa que se adopta contra la sociedad BAC (sic) FOR WINNERS SAS únicamente (sic) respecto de los recursos del público captados o recaudados masivamente en forma no autorizada directamente o indirectamente (…)”.
En ese orden de ideas, se estima que respecto de la Resolución No. 300- 003195 del 29 de agosto de 2017 y el Auto de Ejecución del 14 de noviembre de 2017, proferidos por la Superintendencia de Sociedades, son actos expedidos en el ejercicio de la función jurisdiccional en el marco del proceso de intervención estatal que trata el Decreto 4334 de 2008, que no son pasibles de control judicial ante esta jurisdicción, por cuanto son de naturaleza jurisdiccional y el numeral 2 del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 dispone expresamente que la jurisdicción contencioso administrativa no conocerá de dichos asuntos […].
En ese orden de ideas se encuentra configurada la causal de rechazo contenida en el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, esto es […]. Por todo lo anterior, se declara probada la excepción de inepta demanda porque se sustenta en la discusión de un acto que es de naturaleza jurisdiccional y no un acto administrativo como lo exige el artículo 104, el numeral 4 del artículo 162 y el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 […]». 4 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades III.
Fundamentos del recurso 6. El apoderado judicial de la sociedad demandante, interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en contra del auto de 3 de junio de 2021, manifestando, para el efecto, lo siguiente: «[…] El mismo artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, estableció en su numeral 2: […] por cuanto si este despacho procede a realizar el análisis del acto demandado, en ningún momento se procedió a mencionar o a establecer que SE TRATABA de un acto jurisdiccional, es por ello que, al no hacerse esa precisión, los actos administrativos no tenían otra posibilidad que creer que se trataba de un acto administrativo, que precisamente puede ser objeto de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Esta misma situación fue tan clara, que el mismo demandado, menciono (sic) otra excepción totalmente diferente y no precisamente de las enlistadas en el CPACA, por el contrario este trato de precisa (sic) que se trataban de actos preparatorios, es decir que este mismo en ejercicio de su defensa, convalidó que se trataban de actos administrativos […] ello conforme los argumentos que fuesen expuestos respecto de la inepta demanda, pero ahora bien, me pregunto, porque en estado procesal (sic), este despacho y aun teniendo la posibilidad de realizarlo, no hizo uso del artículo 101 del Código general del Proceso, que establece: […] la excepción que fue declarada no es la correcta, y la que debió haberse declarado en consonancia con el Código General del Proceso, es la de TRAMITE INADECUADO, porque claramente nos encontramos frente a hechos y pretensiones que alegan el actuar ilegal de la Superintendencia de Sociedades, en donde se le ha causado perjuicios y por ello es deber de la administración de justicia conocer de estos hechos.
Por ello de forma subsidiaria deberá precisar este apoderado, que si su despacho no acepta revocar el auto que declara la inepta demanda de forma principal, deberá declarar la falta de competencia para conocer del presente asunto, debiendo remitir a la sección tercera, para que estos procedan a realizar el estudio en los términos de un MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA […]». 7.
Del citado recurso se corrió el respectivo traslado11, sin manifestación de las partes12. 8. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 12 de agosto de 202113, resolvió el recurso de reposición en el sentido de no reponer la decisión contenida en el auto de 3 de junio del mismo año y, concedió el de apelación, en los siguientes términos: «[…] La Sala reitera los argumentos expuestos en el auto que se declaró de oficio la excepción previa de inepta demanda ya que la Resolución No. 300-003195 del 29 de agosto de 2017 y el acto de ejecución del 14 de noviembre de 2017, expedidos por la Superintendencia de Sociedades, fueron expedidos en ejercicio de la facultad otorgada a dicha entidad a través del Decreto 4334 de 2008 […] el Gobierno Nacional otorgó amplias facultades a la Superintendencia de Sociedades para que interviniera en las operaciones y, en general, sobre el patrimonio de las personas 11 Folio 298 cuaderno Tribunal. 12 Folio 299 cuaderno Tribunal. 13 Folios 300-303 cuaderno Tribunal. 5 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades naturales o jurídicas que desarrollaran o participaran en actividades de captación ilegal de dinero.
Asimismo, dispuso que la naturaleza del proceso de intervención estatal fuera jurisdiccional, si se tiene en cuenta que las decisiones que profiere dicha entidad, en desarrollo de este, tiene efectos de cosa juzgada […] se puede concluir que la Superintendencia de Sociedades, en desarrollo del proceso de intervención administrativa, constituye una medida de obligatorio cumplimiento de naturaleza jurisdiccional no susceptible de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo tanto, la sala dispondrá NO REPONER el auto de 03 de junio de 2021, mediante el cual se declaró de oficio la excepción previa de inepta demanda.
Por tanto, se concederá el recurso de apelación en efecto suspensivo ante el H. Consejo de Estado. Ahora bien, en cuanto a la solicitud del demandante, respecto de la cual solicita el envío a la Sección tercera de esta corporación para que se le de el trámite de REPARACION DIRECTA, una vez revisadas las pretensiones de la demanda obrantes a folio 06 del cuaderno principal las mismas establecen: […] Así mismo el poder otorgado por la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S, obrante a folio 23 del cuaderno principal establece: […].
Conforme a lo anterior no podría esta judicatura darle el trámite de reparación directa, cuando el poder conferido y las pretensiones de la misma no anuncian en ninguna forma que pretenden la reparación directa como ahora quiere manifestarlo el demandante […]». IV. Consideraciones de la Sala 9. La sociedad ABC For Winners S.A.S., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 300-003195 de 29 de agosto de 2017 “por la cual se adopta una medida de intervención administrativa respecto de la sociedad ABC FOR WINNNERS SAS”., acto administrativo suscrito por el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades. 10.
Cabe poner de relieve que, en el escrito inicial de la demanda, la parte actora solicitó la nulidad de dicha resolución «[…] Así como el Auto de ejecución del 14 de noviembre dentro del expediente 76475 […]»; sin embargo, en el escrito de subsanación de la misma, conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de fecha 16 de julio de 2018, la sociedad demandante, solamente solicitó la nulidad de la resolución antes mencionada. 11.
El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 2 de noviembre de 2018, admitió la demanda. La Superintendencia de Sociedades, en el escrito de contestación, propuso como excepción previa la que denominó “trámite inadecuado”, señalando, para el efecto, que la resolución demandada no es un acto administrativo definitivo, sino de trámite. 12.
La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto de 3 de junio de 2021, dispuso: i) declarar no probada la excepción de “trámite inadecuado”, propuesta por la entidad 6 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades demandada y, de oficio, y ii) declarar probada la excepción de “inepta demanda”, al considerar que la resolución demandada, fue proferida en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas a la Superintendencia de Sociedades por el Decreto 4338 de 2008; razón por la cual, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 105 del CPACA, el conocimiento del asunto no le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 13.
El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, que ocupa la atención de la Sala, manifestando, para el efecto, que, sí resulta viable el conocimiento del asunto por parte de esta jurisdicción, en tanto: i) si estamos en presencia de actos administrativos, y ii) dado que la entidad demandada no propuso como excepción la inepta demanda, sino la de trámite inadecuado, razones por las cuales solicita que de no revocarse la decisión y darle el trámite al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se adecue al de reparación directa y se remita el expediente a la sección tercera para lo de su competencia. 14.
Para resolver, cabe traer a colación los aspectos más relevantes de la Resolución 300-003195 de 29 de agosto de 2017, a saber: «[…] EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL En ejercicio de las atribuciones legales especialmente conferidas por los artículos 1 y 4 del Decreto 4334 de 2008 y
CONSIDERANDO
PRIMERO, Que el artículo 2º del Decreto 4334 de 2008, establece que: […]. SEGUNDO, Que el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, determina como sujetos de intervención: […]. TERCERO, Que el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, estableció los supuestos en virtud de los cuales se llevará a cabo la intervención en los siguientes términos: […].
CUARTO, Que el sujeto de la presente actuación administrativa es la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S. […]. […] Por todo lo anterior y en virtud de las facultades conferidas en el Decreto 4334 de 2008 y en los numerales 15.61 y 14.62 del artículo 14 de la Resoluciones 500-00267 del 26 de febrero de 2016, el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR a la sociedad ABC FOR WINNERS SAS identificada […] la SUSPENSIÓN INMEDIATA de las operaciones de captación masiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.
PARÁGRAFO PRIMERO: El alcance de la medida administrativa que se adopta contra la sociedad ABC FOR WINNERS SAS […] es únicamente 7 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades respecto de los recursos del público captados o recaudados masivamente en forma no autorizada directamente o indirectamente.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La presente orden supone para la destinataria de la misma, la imposibilidad de realizar en adelante operaciones de captación o recaudo no autorizado de dineros del público […].
PARÁGRAFO TERCERO: ORDENAR la publicación de la presente providencia en un diario de amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad no autorizada.
ARTÍCULO SEGUNDO: RECHAZAR las pruebas testimoniales solicitadas por el representante legal de ABC FOR WINNERS SAS […].
ARTÍCULO TERCERO: OFICIAR a la Alcaldía de Bogotá para que […].
ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR la remisión de la actuación administrativa al Grupo de Intervenidas de la Superintendencia de Sociedades para que […].
ARTÍCULO QUINTO: ORDENAR la inscripción de esta resolución en la Cámara de Comercio de Bogotá, para la ejecución de las medidas.
ARTÍCULO SEXTO: REMITIR a la Fiscalía General de la Nación una copia del expediente […].
ARTÍCULO SÉPTIMO: NOTIFICAR la presente providencia al señor […] Representante Legal de la sociedad en los términos del artículo 67 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]». 15. Nótese que dicha resolución fue proferida en ejercicio de las facultades conferidas a la Superintendencia de Sociedades por el Decreto 4334 de 17 de noviembre de 2008 “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”, cuyos artículos pertinentes para el caso que nos ocupa, son del siguiente tenor: «[…] ARTÍCULO 1o.
INTERVENCIÓN ESTATAL. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1902 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Declarar la intervención del Gobierno nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.
Asimismo, procederá la intervención del Gobierno nacional en los términos anteriormente expuestos, cuando dichas personas realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales. ARTÍCULO 2o. OBJETO. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1902 de 2018.
El nuevo texto es el siguiente:> La intervención es el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que: 8 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades a) A través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular; b) Realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Como consecuencia de alguna de las anteriores circunstancias, se dispone la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades. ARTÍCULO 3o. NATURALEZA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo.
Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional. ARTÍCULO 4o. COMPETENCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> La Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera será la autoridad administrativa competente, de manera privativa, para adelantar la intervención administrativa a que alude este decreto. […] ARTÍCULO 7o.
MEDIDAS DE INTERVENCIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> En desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas: a) La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas; b) La revocatoria y reconocimiento de ineficacia de actos y negocios jurídicos, celebrados con antelación a la toma de posesión; c) La devolución de bienes de terceros, no vinculados a la actividad no autorizada, d) En caso de que a juicio de la Superintendencia se presente una actividad con la cual se incurra en alguno de los supuestos descritos en el presente decreto, por parte de una persona natural o jurídica y ésta manifieste su intención de devolver voluntariamente los recursos recibidos de terceros, esta Entidad podrá autorizar el correspondiente plan de desmonte.
En el evento que dicho plan se incumpla se dispondrá la adopción de cualquiera de las medidas previstas en este decreto, sin perjuicio de las actuaciones administrativas y penales a que hubiere lugar; e) La suspensión inmediata de las actividades en cuestión, bajo apremio de multas sucesivas, hasta de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esta medida se publicará en un diario de amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad no autorizada; f) La disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica, 9 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades ante la Superintendencia de Sociedades, independientemente a que esté incursa en una situación de cesación de pagos. g) La liquidación judicial de la actividad no autorizada de la persona natural sin consideración a su calidad de comerciante; h) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.
La providencia que ordena las medidas anteriores surte efectos desde su expedición y se ordenará su inscripción en el registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias, y contra la misma no procederá recurso alguno […]». (resaltado de la Sala). 16. Ahora bien, la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del citado decreto, en la Sentencia C-145 de 2008, puso de presente lo siguiente: «[…] El ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Superintendencia de Sociedades encuentra fundamento en el artículo 116 superior, según el cual “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”; ha de entenderse que la acepción “ley” hace referencia no sólo a las normas que expide el Congreso en desarrollo de su función legislativa ordinaria, sino también a aquellas disposiciones que materialmente tienen tal carácter, como es el caso de los decretos legislativos de estados de emergencia social (art. 215 Const.), a los cuales la Carta expresamente atribuye “fuerza de ley”.
Conviene recordar, al respecto, que la jurisprudencia de esta Corte ha avalado el desempeño de la función jurisdiccional por parte de la Superintendencia de Sociedades, como entidad administrativa nacional encargada de la inspección, vigilancia y control de sociedades no vigiladas por otras Superintendencias, en desarrollo de procesos de liquidación obligatoria de sociedades mercantiles, reconociendo que las decisiones que adopte en ese ámbito constituyen providencias judiciales.
Además, la asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades armoniza con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse esa entidad en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de posesión, que puede suscitar verdaderos conflictos de intereses con eventuales efectos jurídicos en otros procesos judiciales, dado que en el contexto del Decreto 4334 de 2008 esa medida tiene por finalidad asumir la administración de la intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público, adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, las cuales, por su naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia contenciosa administrativa […]».
(resalta la Sala) 17. Así las cosas, las decisiones que adopta la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las facultades jurisdiccionales otorgadas por el Decreto 4334 de 2008, no son susceptibles de control judicial por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 18. En efecto, el artículo 105 del CPACA, enlista los asuntos de los cuales no conocerá esta jurisdicción, cuyo numeral 2º dispone lo siguiente: 10 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades «[…] 2.
Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado […]».
(resalta la Sala) 19. En un asunto similar al que nos ocupa, la Sección Cuarta de esta Corporación, en providencia de 12 de noviembre de 202014, señaló lo siguiente: «[…] La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de diciembre de 2009 (exp. 2009-00732, CP. Enrique Gil Botero), concluyó que el procedimiento de intervención estatal del Decreto 4334 de 2008 no es de naturaleza administrativa, sino jurisdiccional.
Así se observa en la siguiente cita: (…) en varios artículos del decreto 4334 se dispone que la intervención de la Superintendencia es de naturaleza administrativa –arts. 3 y 7-; pero a continuación, incluso en esos mismos dos preceptos, y en otros más, se dispone, por ejemplo, que: ‘El presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo.
Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional’ -art. 3- (Negrillas fuera de texto). En este mismo sentido, los arts. 7 parágrafo 1, 8, 10, entre otros, también disponen lo mismo, de donde se deduce, finalmente, que se trata de un proceso de naturaleza jurisdiccional.
A esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en Sentencia C-145 de 2009, que precisó que las decisiones fundamentadas en el Decreto 4334 de 2008, «por su naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia contenciosa administrativa». 3- En las resoluciones acusadas consta que fueron proferidas por la Superintendencia Financiera invocando expresamente la aplicación del Decreto 4334 de 2008 (f.146, c.1).
Además, la decisión adoptada en ellas (consistente en la suspensión inmediata de las actividades de captación ilegal de dinero del público) es una de las medidas de intervención, prevista en el literal e) del artículo 7 del Decreto 4334 de 2008. […] De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo examen, las resoluciones controvertidas no fueron proferidas en ejercicio de una competencia administrativa, sino jurisdiccional.
En consecuencia, no son susceptibles de control por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez (E), 12 de noviembre de 2020, Radicación No. 25000232400020120071001 (24867). 11 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades 4- Con base en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda, según lo autoriza el artículo 164 del CCA […]».
(negrilla fuera de texto) 20. Cabe poner de relieve que las decisiones que toman las Superintendencias de Sociedades y Financiera, con sustento en las medidas de intervención de que trata el artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, no son susceptibles de control por esta jurisdicción; en efecto, en un asunto en el que los actos acusados fueron proferidos con sustento en la medida contenida en el literal d) de la norma en cita, la Sección Cuarta de esta Corporación en providencia de 14 de agosto de 201315, señaló lo siguiente: «[…] Lo primero que conviene precisar es que los actos acusados se dictaron con ocasión de la intervención estatal declarada por el gobierno nacional, mediante Decreto 4334 de 2008.
La intervención estatal se declaró debido a la crisis social y económica que se presentó en el país, en el año 2008, por el ejercicio de la actividad financiera de forma ilegal. El proceso de intervención estatal tenía como fin la suspensión inmediata de las actividades financieras no autorizadas y el establecimiento de mecanismos idóneos y eficaces tendientes a buscar la pronta devolución de los dineros captados del público.
Para lograr ese objetivo, el Decreto 4334 otorgó amplias facultades a la Superintendencia de Sociedades para que interviniera en las operaciones y, en general, sobre el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollaran o participaran en actividades de captación ilegal de dinero. La Superintendencia Financiera también quedó a cargo de esa función, pero sólo en los casos en que, previo a la expedición de dicho decreto, hubiese adelantado alguna investigación, en ejercicio de la función de control sobre las personas que realizaran actividades financiera, bursátil, aseguradora o cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.
En ese evento, la Superintendencia Financiera podía continuar con el proceso hasta que se determinará la actividad no autorizada y, posteriormente, debía remitir la actuación a la Superintendencia de Sociedades para que terminara el proceso de intervención. […] Como se ve, el proceso de intervención estatal creado por el Decreto 4334 de 2008 es jurisdiccional.
Se trata de uno de los casos en que autoridades administrativas actúan en ejercicio de una función jurisdiccional. Luego, las decisiones que profieran esas autoridades no son objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque se trata de verdaderas decisiones judiciales. En ese contexto, la Sala decidirá el caso concreto.
La sociedad Treasures CI S.A.S interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 1853 de 2009 y 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Seccion Cuarta, Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas, 14 de agosto de 2013, Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00720-01(19814), Actor: TREASURES CI SAS, Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia 12 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades 1330 de 2010, proferidas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
En esos actos, la Superintendencia Financiera, en ejercicio de las facultades previstas por los artículos 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 43 (numeral 2) del Decreto 4327 del 2005 y el Decreto 4334 de 2008, emitió una medida de intervención estatal respecto de la sociedad Trasures CI SAS que consistía en la presentación de un plan de desmonte que garantizara la devolución del dinero que la sociedad actora captó ilegalmente en forma masiva.
El plan de desmonte es una medida de intervención estatal prevista en literal d) del artículo 7° del Decreto 4334 de 2008 y consiste en la posibilidad de que las personas que hubiesen realizado actividades de captación de recursos, sin autorización estatal, evitaran la toma de posesión de los bienes y haberes para la devolución del dinero captado, siempre que voluntariamente desmontaran sus estructuras empresariales.
Se trata, pues, de una medida de intervención estatal dictada en un proceso de naturaleza jurisdiccional que no tiene control judicial […]». (negrillas fuera del texto) 21. En el mismo sentido, el magistrado Oswaldo Giraldo López, en auto de 12 de febrero de 202116, precisó lo siguiente: «[…] En el caso bajo examen se pretende la nulidad de: i) las resoluciones nums. 0910 de 16 de julio de 2018 y 1042 de 17 de agosto de 2018 de la Superintendencia Financiera de Colombia, y ii) las resoluciones nums. 300004342 de 12 de octubre de 2018 y 100-003033 de 26 de febrero de 2019, así como del Auto 460-004630 de 3 de junio de 2019 de la Superintendencia de Sociedades.
Las referidas decisiones, como se reseñó en precedencia, fueron expedidas por las demandadas con fundamento en el Decreto 4334 de 2008, por considerar que las operaciones de alquiler de bóvedas virtuales o software de infraestructura de almacenamiento de información, desarrolladas por la sociedad Ping Nine S.A.S y su representante legal, señor Oscar Andrés Vargas Hoya, a través de a las plataformas www.fenixpremium.com y www.fenixlifepremium.com, encajaban en el supuesto previsto en el artículo 6 ibidem, en tanto, en realidad, constituían actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, lo que facultaba la intervención estatal, materializada en las medidas de suspensión inmediata de tales actividades y la toma de posesión, previstas en los literales a) y e) del artículo 7 ídem.
En ese orden, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, surge evidente que los actos acusados, en tanto se expidieron al amparo del Decreto 4334 de 2008, corresponden a decisiones de naturaleza jurisdiccional. De lo que se sigue que están excluidas de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por expreso mandato del numeral 2 del artículo 105 del C.P.A.C.A. […]» (resalta la Sala) 16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 12 de febrero de 2021, Radicación: 11001 03 24 000 2019 00542 00, Demandante: Oscar Andrés Vargas Haya, Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y Superintendencia de Sociedades.
Ver también 2015-00048-00 Auto de 19 de mayo de 2016 (C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). 13 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades 22. Corolario de todo lo anterior, habrá de confirmarse el auto de 3 de junio de 2021, por medio del cual la subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró de oficio la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso. 23.
Ahora bien, respecto de la solicitud elevada por el recurrente encaminada a adecuar la demanda al medio de control de reparación directa, y la consecuente remisión del expediente a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se destaca que la demanda que ocupa la atención de la Sala esta encaminada a controvertir la legalidad de las decisiones proferidas por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, asunto que escapa al control de esta jurisdicción, lo que deviene en improcedente tal solicitud. 24.
En efecto, como bien lo manifestó el a quo al resolver el precitado recurso de reposición, las pretensiones de la demanda y el poder conferido están asociados al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no al de reparación directa, como lo pretende hacer valer el recurrente. 25. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 3 de junio de 2021, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual declaró, de oficio, probada la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso. 26.
Ahora bien, cabe poner de relieve que de folios 296 a 297, obra el memorial suscrito por el apoderado judicial de los señores Ada Janeth Castillo Ariza, Sonia Esperanza Báez, Gabriel Talero Fandiño, Jhon Jairo Llano Vásquez y Ana Mereces Barreto, por medio del cual manifiestan que, en condición de socios de ABC For Winners S.A.S.17, interponen recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra del citado auto de 3 de junio de 2021, con los mismos argumentos presentados por el apoderado de la parte actora; sin embargo, revisado el expediente, a dichas personas no se les ha reconocido como parte dentro del proceso, por lo que la Sala se relevará de hacer algún pronunciamiento al respecto. 17 Las citadas personas, manifiestan que, desde el 13 de mayo de 2019, solicitaron ser tenidos como litisconsortes cuasinecesarios de la parte demandante; sin embargo, hasta el 26 de agosto de 2021, fecha en la cual fue remitido el expediente a esta Corporación para resolver el recurso de apelación, dentro del cuaderno principal del proceso no existe manifestación alguna por parte del magistrado sustanciador en primera instancia al respecto.
Ahora bien, el pasado 21 de octubre se allega al proceso el cuaderno contentivo del incidente de nulidad propuesto por los citados socios por la falta de pronunciamiento respecto de la vinculación solicitada, el cual fue resuelto por el citado magistrado a través de providencia de 1º de septiembre de esta anualidad, en el sentido de negar la nulidad alegada.. 14 Expediente No. 25-000-23-41-000-2018-00388-01 Actor: ABC FOR WINNER S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 3 de junio de 2021, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca18, a través del cual declaró de oficio la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Salva voto (Firmado electrónicamente) JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Conjuez P(10) 18 Sala de decisión integrada por los magistrados Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón (ponente), Fredy Hernando Ibarra Martínez y Oscar Armando Dimaté Cárdenas