1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., primero (1.º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00854-01 (1297-2019) Demandante: PAULA ANDREA SALAZAR LEÓN Demandada: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Paula Andrea Salazar León, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar: i) la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 27217 del 12 de julio de 2016 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira y por la Dirección Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional a favor de la señora Paula Andrea Salazar León; ii) que entre la demandante y la entidad demandada existió una relación laboral por el lapso transcurrido entre el 4 de marzo de 2008 y el 17 de febrero de 2016; y iii) que el tiempo laborado por la interesada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y como trabajadora en misión se debe computar para efectos pensionales. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad territorial a: i) reconocer, liquidar y pagar a la demandante las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales, conforme a los derechos laborales de los empleados de planta adscritos a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira que realizan las mismas o similares funciones y que 1 Folios 2 y 3, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponden a la prima de servicios, prima de navidad, dotación, auxilio de transporte, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, entre otras; ii) liquidar y pagar el trabajo suplementario del 4 de marzo de 2008 al 9 de diciembre de 2009 y del 1.º de agosto de 2001 al 17 de febrero de 2016; iii) que el pago al que haya lugar sea efectuado de manera indexada desde cuando el derecho se hizo exigible y hasta cuando la sentencia sea cancelada; iv) pagar a la señora Salazar León los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, riesgos profesionales y salud, que debieron ser trasladados a los fondos correspondiente y que fueron asumidos por la convocante en los lapsos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 9 de diciembre de 2009, y entre el 1.º de agosto de 2001 y el 17 de febrero de 2016; v) pagar las cotizaciones a la caja de compensación familiar por el periodo previamente indicado; vi) pagar el reajuste salarial, de prestaciones sociales, de salud, ARL y pensiones, y de trabajo suplementario, de conformidad con la liquidación realizada por Servitemporales en el periodo transcurrido entre el 19 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011, liquidados de acuerdo al valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funcionades, e indexados al momento en que se realice la cancelación de la condena; vii) pagar la diferencia de lo que podía percibir la demandante por licencia de maternidad en los dos embarazos que tuvo mientras laboró al servicio del municipio de Pereira; viii) pagar las costas procesales; y ix) pagar los intereses moratorios de las sumas adeudadas desde el momento de ejecutoria de la sentencia hasta cuando se realice el pago de la misma.

Fundamentos fácticos relevantes2 1. La señora Paula Andrea Salazar León prestó sus servicios para el municipio de Pereira, Secretaría de Educación, entre el 4 de marzo de 2008 y el 17 de febrero de 2016. 2. Durante el tiempo en que estuvo vinculada con la empresa intermediaria Servitemporales S.A., le fueron cancelados las prestaciones de ley, así como el tiempo de trabajo suplementario. 3.

La demandante prestó sus servicios en las instituciones educativas de la Secretaría de Educación, designada como técnico y/o auxiliar administrativo, y durante el lapso en el que duró dicha vinculación no se le cancelaron las acreencias laborales a que tenía derecho. 4. Mediante Oficio 27217 del 12 de julio de 2016 la Secretaría de Educación del municipio de Pereira negó la solicitud realizada por la demandante encaminada a obtener el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes y su correspondiente liquidación. 5.

Para el año 2010 y parte del 2011, la administración municipal decidió contratar el servicio de vigilancia, administrativos y servicios generales a través de tercerización con la empresa Servitemporales S.A., lo que mejoró las condiciones del personal contratado en lo que tiene que ver con sus prestaciones sociales; sin embargo, el salario devengado no correspondía 2 Folios 3 a 8, C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al percibido por un empleado de planta del municipio que realizaba las mismas funciones de la demandante. 6.

La señora Salazar León prestó sus servicios a través de la referida temporal durante el periodo cursado entre el 18 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011. 7. La interesada estuvo embarazada en dos oportunidades, y pese a tales circunstancias el empleador desconoció que la misma gozaba de una estabilidad laboral reforzada por su estado de gravidez y posterior lactancia, dejándola cesante, es decir, sin contrato.

Dicha situación se vio reflejada en la suspensión de 4 meses efectuada a su contrato en el año 2011, y en la suspensión realizada en 2015 cuya reanudación se efectuó el 18 de enero de 2016 y que duró hasta el 17 de febrero de 2016. 8. La demandante elevó solicitud de estabilidad reforzada el 19 de febrero de 2016, petición que fue resuelta por medio de Oficio 7905-2016 en el que se le informó que se suscribiría un nuevo contrato en los términos de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-070 de 2013, hecho que nunca ocurrió. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «Procede el Despacho a efectuar el análisis previsto en el numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A. en consonancia con el canon 100 del C.G.P., atendiendo que el apoderado de la entidad demandada, formuló las excepciones de «INEXISTENCIA DEL CONTRATO O RECLAMACIÓN LABOR» «INEXISTENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR Y COBRO DE LO NO DEBIDO» «PRESCRIPCIÓN» y la «GENÉRICA». 2.1.

Frente a la excepción de «INEXISTENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR Y COBRO DE LO NO DEBIDO», la cual descansa en el argumento que a la accionante no se le adeuda ninguna acreencia que tenga su génesis en un contrato o relación de trabajo, porque nunca se dio el vínculo laboral, se aclara que por estar relacionada con los hechos que respaldan las súplicas de la demanda, será estudiada con el fondo del asunto. 2.2.

En relación con la excepción de «PRESCRIPCIÓN» debe decirse que en reiteradas oportunidades esta Corporación ha manifestado que ateniendo el mandato imperativo señalado en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 3 Folios 347 y 348, C2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011, la oportunidad para resolver la excepción de prescripción extintiva, es la audiencia inicial.

No obstante, es preciso referir que en reciente providencia, el Consejo de Estado señaló la improcedencia de resolver en esta etapa del proceso las excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial debatido, caso en el cual la excepción debe ser resuelta en la sentencia y no en forma previa como lo ordena la norma en cita, por tratarse de un medio exceptivo de fondo.

De acuerdo a lo anterior, decidir sobre la prescripción del pago reclamado por el demandante, en forma previa o anterior a la sentencia, comporta una decisión sobre el derecho sustancial debatido en el proceso que puede involucrar derechos de carácter imprescriptible según lo expuso el Consejo de Estado en la referida providencia, por lo que deba dejarse para el momento de finiquitar el litigio.

El apoderado judicial de la entidad demandada propuso además la excepción de «INEXISTENCIA DEL CONTRATO O RECLAMACIÓN LABOR», respecto de la excepción propuesta, estima el Despacho que dicho medio de defensa no constituye excepción que tenga el carácter de previa, de las señaladas en el artículo 100 C.G.P., ni en el 180 numeral 6º de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden de ideas, y dado que el suscrito no encuentra probada alguna otra de las excepciones previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA., ni otras de las enlistadas en el artículo 180-6º ibídem, para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso concretamente con los demás puntos de la presente audiencia.» (Negrillas y mayúsculas originales) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «[…] el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. 27217 del 12 de julio de 2016, expedido por el municipio de Pereira, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional con su respectiva indexación a favor de la demandante, y en consecuencia se declare la existencia o no, de una relación laboral entre la señora Paula Andrea Salazar León y la entidad demandada; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyen factor salarial a favor de la demandante, de acuerdo con la labor desempeñada, por el periodo comprendido entre el 4 de marzo de 2008 hasta el 17 de febrero de 2016.

O si por el contrario, no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto señalado toda vez que la entidad demandada no le adeuda ninguna acreencia a la señora Salazar León, ya que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida, a la cual se le cancelaron los honorarios pactados en el contrato.» (Mayúsculas del texto) SENTENCIA APELADA5 El Tribunal Administrativo de Risaralda dictó sentencia escrita el 11 de octubre de 2018, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 4 Folios 348 y 349, C2. 5 Folios 378 a 396, C2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer término, el juez de conocimiento consideró que no quedaba duda que las funciones adelantas por la demandante no eran de aquellas que puedan denominarse transitorias, en tanto que la señora Salazar León cumplía tales labores como si contara con la categoría de empleado de planta, por lo que, en ese en ese orden, era procedente el derecho a la remuneración, prestaciones sociales y las demás prebendas de las que goza un empleado de la entidad territorial.

En segundo lugar, al analizar lo concerniente a la vinculación a través de empresas de servicios temporales, el a quo indicó que el periodo transcurrido entre el 19 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011, tiempo acreditado como de actividades bajo la figura de trabajador en misión, debía ser tenido en cuenta en tanto se evidenció la continuidad del servicio, con lo que se desnaturalizó la figura de los trabajadores temporales.

En tercer lugar, bajo las precisiones efectuadas, el tribunal señaló que dispondría el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la demandante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.

Así mismo, resaltó que dichas prestaciones serían liquidadas con base en los honorarios contractuales. En punto a la prescripción, refirió que los elementos de juicio obrantes en el expediente permitían concluir que durante los periodos laborados por la señora Paula Andrea Salazar León, esto es, entre el año 2008 y el 2016, incluyendo la vinculación con Servitemporales S.A., no ocurrió el fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, al no comprobarse interrupciones significativas en la prestación del servicio.

En ese sentido, al haberse radicado la reclamación administrativa el 22 de junio de 2016 y presentada la demanda el 10 de noviembre de la misma anualidad, no habría lugar a declarar el acaecimiento de la mencionada figura. Finalmente, adujo que, en cuanto las diferencias prestacionales por el lapso laborado en Servitemporales, las mismas eran procedentes, al igual que el reconocimiento y pago de los porcentajes de las cotizaciones que debió pagar la demandante por concepto de seguridad social y de la dotación de calzado y vestido.

En lo atinente a la solicitud de pago de la diferencia de lo que podía percibir por licencia de maternidad, el tribunal recalcó que dicho concepto no fue solicitado en la reclamación administrativa efectuada a la entidad demandada, razón por la cual frente a dicha pretensión no se cumplió el requisito formal de acudir ante la administración para que revise su decisión, antes de ser llevada ante la jurisdicción. Corolario de lo expuesto, el tribunal de primera instancia declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó al municipio de Pereira a: i) reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal, teniendo como base para ello los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 4 de marzo de 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2008 y el 17 de febrero de 2016; ii) pagar las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó a la demandante en virtud de los contratos suscritos entre el 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y del 17 de enero de 2011 al 29 de julio de 2011, lapso en el que trabajó a través de Servitemporales S.A., y lo devengado por el personal que desempeñaba el cargo de auxiliar administrativo que hace parte de la planta de personal del ente territorial demandado; iii) pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios; iv) pagar en dinero como compensación, las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas en los periodos referenciados en la sentencia; y v) pagar las costas del proceso; asimismo negó las demás súplicas de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada6 presentó recurso de apelación frente a lo concluido por el tribunal de primera instancia, el cual sustentó bajo los siguientes argumentos: La señora Paula Andrea Salazar León nunca estuvo vinculada laboralmente con el municipio de Pereira pues prestó sus servicios personales mediante contratos de prestación de servicios, dentro de los cuales se comprometió a cumplir ciertas actividades acordadas, en aras de alcanzar el objetivo contractual.

Aunado a lo anterior, los referidos contratos de prestación de servicios fueron tramitados y ejecutados al amparo de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Adujo que no se trató de un solo contrato, sino de múltiples acuerdos entre los cuales se presentaron interrupciones de varios días, incluso de más de un mes, situación que no fue analizada por el a quo, pues solo señaló al respecto que tales interrupciones, no fueron relevantes.

En igual sentido no puede hablarse de continuidad o unidad contractual frente al periodo en que la demandante prestó sus servicios con la EST Servitemporales S.A., pues durante dicho tiempo percibió las prestaciones sociales por parte de la misma, lo cual denota, además, una condena inadecuada al patrimonio del Estado, ordenando el pago de emolumentos que no le corresponden y que, como se indicó la demandante percibió de su verdadero empleador.

Sostuvo que, en el evento de declararse la existencia de un contrato de trabajo, debe revisarse la prescripción trienal, analizando cada uno de los vínculos de manera separada. Al amparo de lo expuesto, solicitó revocar la sentencia de primer grado o subsidiariamente decretar el fenómeno de la prescripción, así como negar las dotaciones de vestido y calzado de labor.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6 Folios 398 a 400, C2. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las partes demandante, demandada, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 429 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la entidad demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿La señora Paula Andrea Salazar León demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con el municipio de Pereira, Secretaría de Educación a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, y las vinculaciones mediante terceros intermediarios, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante, específicamente en lo que refiere a las prestaciones devengadas durante el tiempo en que duró la intermediación y en lo que tiene que ver con la dotación de vestuario y calzado? 4.

¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,7 constituye, junto con otros principios convencionales,8 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.9 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 9 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,10 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,11 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, 10 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 11 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.12 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. De las empresas de servicios temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 del 28 de diciembre de 199013 y el Decreto 24 de 199814, modificado por el Decreto 50315 de esa misma anualidad.

Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado».

En este orden de ideas, se entiende que el objeto de las empresas de servicios temporales es suministrar a un tercero la prestación de un servicio temporal o transitorio de personas naturales, frente a las cuales la EST tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por la ley como el usuario quien es «toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.» (Art. 73).

Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en 12 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 13 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 14Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 15 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos».

De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio. Ahora, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales EST así: «Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más». Dichas causales de procedencia se fundamentan en la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores de manera permanente.

En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 199516, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 consideró que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Del mismo modo, indicó la Corte que las causales para la procedencia de esta figura, atienden a que el trabajo es un derecho que goza de especial protección del Estado (art. 25 CP) y a que éste tiene la obligación de proteger a las personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en tanto «en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último».

Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibídem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública. 16 M.P. Jorge Arango Mejía 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primer problema jurídico ¿La señora Paula Andrea Salazar León demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con el municipio de Pereira, Secretaría de Educación a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Paula Andrea Salazar León se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y el municipio de Pereira, por el periodo comprendido entre el 4 de marzo de 2008 y el 17 de febrero de 2016, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró demostrado el vínculo laboral aducido por la señora Paula Andrea Salazar León, al considerar que, con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizaron el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante. Lo anterior, por cuanto la señora Salazar León no acreditó la configuración de los elementos esenciales de una relación laboral, específicamente el de subordinación; y su vinculación bajo la modalidad contractual de prestación de servicios se encontraba amparada por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

De acuerdo con lo indicado, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Paula Andrea Salazar León prestó sus servicios al municipio de Pereira, de la siguiente manera: 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vinculación contractual directa con el municipio de Pereira17 N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/ HONORARIOS OBJETO FOLIO 1401/2008 04/03/08 30/12/08 $8.375.191 Realizar actividades de tesorería en el establecimiento educativo Boyacá del municipio de Pereira, o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 25, 80 y 81, C1. 498/2009 19/01/0918 19/12/09 $9.990.80 Realizar actividades inherentes al manejo y administración eficiente y transparente de los recursos financieros, al igual que la presentación oportuna de informes a los Órganos de Control y demás entidades que lo requieran, en el Establecimiento Educativo Boyacá o en el Establecimiento Educativo que se requiera por necesidad del servicio. 34, C1.

Vinculación contractual por intermedio de la Empresa de Servicios Temporales Servitemporales S.A.S.19 N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/ HONORARIOS OBJETO FOLIO 18/01/10 08/12/10 $799.425 […]SALAZAR LEON PAULA ANDREA, […] laboró en nuestra empresa con contrato de obra o labor determinada, como empleado en Misión para ALCALDÍA DE PEREIRA. 24, C1. 17/01/11 29/07/11 $820.596 Ibídem. 24, C1.

Vinculación contractual directa con el municipio de Pereira20 Es de anotar que los plazos de los acuerdos bilaterales se extrajeron en su mayoría de las actas de inicio aportadas en el expediente, pues no todas se compadecían con los definidos en los contratos de prestación de servicios, cuyas modificaciones o adiciones tampoco fueron allegadas; así, toda vez que los periodos referidos coinciden de manera general con la certificación emitida por la entidad territorial, serán éstos los tenidos en cuenta para los precisos efectos de esta providencia. N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/ HONORARIOS OBJETO FOLIO 329/2011 01/08/11 15/11/11 $3.157.423 Prestar los servicios técnicos en el establecimiento educativo Boyacá del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio, con el objeto de realizar actividades inherentes al manejo y administración eficiente y transparente de los recursos financieros, al igual que la presentación oportuna de informes a los órganos de control y demás entidades que lo requieran. 25, 82 y 83, C1.

ADICIÓN 329/2011 16/11/11 15/12/11 $902.121 Ibídem. 25, 35 y 36, C1. 341/2012 16/01/12 15/03/12 $1.964.000 Ibídem. 25, 84 y 85, C1. 17 De acuerdo a la constancia de cumplimiento de contratos emitida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, el 19 de abril de 2016 (fl. 25 y Vto., C1). 18 El plazo se puede extraer razonablemente de la fecha en que se firmó el contrato y el tiempo de ejecución relacionado en la certificación expedida por el municipio de Pereira (fl. 34, C1.). 19 Según consta en la certificación laboral expedida por el Jefe de Nómina de Servitemporales S.A.S. el 17 de junio de 2016 (fl. 24, C1). 20 Ver nota a pie de página 17. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 929/2012 03/04/12 03/08/12 $3.928.000 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo asistencial inherentes al manejo y administración eficiente y transparente de los recursos financieros de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira. 25, 37 a 40, C1. 2133/2012 01/10/12 15/12/12 $2.455.000 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio. 25, 41 a 43, C1. 545/13 14/01/13 13/06/13 $5.057.300 Ibídem. 25, 56, 88 y Vto., C1. 11101013/2013 08/07/13 07/08/13 $1.011.460 Ibídem. 25, 55, 87 Vto., C1. 11101191/2013 08/08/13 07/09/13 $1.011.460 Ibídem. 25, 62, 90 y Vto.

C1. 11101800/2013 16/09/13 06/12/13 $2.730.942 Ibídem. 25, 76 y 77, 91 y Vto., C1. 11100413/2014 13/01/14 20/06/14 $5.293.307 Ibídem. 25 y vto., 57, 59, 89 y Vto., C1. 11101079/2014 07/07/14 06/09/14 $2.022.920 Ibídem. 25 y vto., 78, 86 y Vto., C1. 11101752/2014 08/09/14 30/11/14 $2.798.372 Ibídem. 25 y vto., 58, 92 y Vto., C1. 11100352/2015 13/01/15 12/04/15 $3.125.949 Ibídem. 25 y vto., 79, 95 y Vto., C1. 11101003/2015 13/04/15 14/06/15 $2.083.966 Ibídem. 25 y vto., 60, 93 y Vto.

C1. 11101791/2015 30/06/15 29/11/15 $5.209.915 Ibídem. 25 y vto., 61, 94 y Vto., C1. 559/2016 18/01/1621 17/02/16 $1.168.679 Ibídem. 25 y vto., C1. La anterior relación probatoria permite colegir entonces que, entre el 4 de marzo de 2008 y el 19 de diciembre de 2009, y del 1.° de agosto de 2011 al 17 de febrero de 2016, la señora Paula Andrea Salazar León prestó sus servicios al municipio de Pereira, mediante vinculación contractual y entre el 18 de enero de 2010 al 29 de julio de 2011 a través de empresas de servicios temporales, con algunas interrupciones.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. 21 Si bien el contrato de prestación de servicios no fue allegado, la constancia de donde se extrae la información del acuerdo bilateral, fue expedida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo de Plazas Docentes del municipio de Pereira, el 19 de abril de 2016, y relaciona los datos necesarios para la identificación del vínculo, cuales son, el número del contrato, el objeto, la fecha de inicio y terminación, y el valor del mismo.

Aunado a ello, se resalta que la información allí contenida fue suministrada por la misma entidad demandada, quien no discute lo por ella certificado. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para esta Subsección está acreditado que la señora Paula Andrea Salazar León prestó de forma personal sus servicios con ocasión a los diferentes contratos celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los objetos contractuales contenidos en los acuerdos bilaterales que suscribió, como se relacionó al analizar los extremos temporales de la relación. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Paula Andrea Salazar León se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por sus servicios. c) Subordinación y dependencia continuada La parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que en el plenario no obran las pruebas suficientes para la determinación de los aspectos que configuran la relación laboral, específicamente la subordinación; que, de otro lado, el municipio obró conforme a derecho y, por tanto, no le asiste responsabilidad alguna en la contratación de la demandante, toda vez que la misma no es violatoria del ordenamiento legal, sino que se trata de una relación contractual amparada por la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial recepcionada en la audiencia de pruebas22.

Así, se tiene que las señoras Clara Melissa Gordon y María Eugenia Castaño Cardona testigos llamadas por la parte demandante, depusieron sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los siguientes términos: • Clara Melissa Gordon Preguntado: […] lo que le conste sobre los hechos de la demanda, especialmente sobre el vínculo que la señora Paula Andrea Salazar León tenía con el municipio de Pereira, ¿qué sabe usted al respecto? Contestó: bueno yo ingresé en el magisterio en el año 2010, fui trasladada a la institución educativa en el año 2011, y desde que ingresé a la institución educativa Boyacá, Paula se desempeñaba como tesorera, y creo que cuando tuvo su segundo embarazo que fue más o menos como en el año 2015, después de la licencia no regresó, ella cumplía un horario laboral de 8 a 4 de la tarde, y luego le cambiaron la jornada para que pudiera estar como más tiempo en la institución con los docentes de la jornada de la tarde, creo que fue de 10 a 6 de la tarde.

Preguntado: ¿a usted por qué le consta que ella tenía que cumplir un horario? Contestó: porque ella salía a la misma hora que salíamos los docentes de la tarde. 22 Folios 358 a 364, C2. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Preguntado: ¿sabe usted en tal caso, quien le daba órdenes directas a la señora Paula Andrea Salazar León? Contestó: sí señor, la hermana rectora María Gladis Burbano. Preguntado: ¿usted sabe bajo qué forma de vinculación estaba atada la señora Paula Andrea Salazar León con el municipio de Pereira, si lo sabe? Contestó: no, solo sé que ella no estaba nombrada en propiedad.

Preguntado: ¿sabe usted, le consta qué funciones desempeñaba la señora Paula Andrea Salazar? Contestó: sí señor, ella era la tesorera de la institución. Preguntado: ¿qué funciones debe cumplir la tesorera? Contestó: manejar, digámoslo así, como los recursos, junto con la rectora, como la transparencia de los recursos de la institución, recibir digamos los dineros que de alguna manera recolectaba la institución, hacer los pagos a las personas que tenían algún tipo de contratación con la institución, y manejar como toda esa contabilidad de los recursos.

Preguntado: sírvase decirnos, ¿cuánto tiempo estuvo vinculada la señora Paula Andrea Salazar con la institución educativa Boyacá? Contestó: a ver yo puedo dar constancia que estuvo desde 2011 que yo entré, no sé cuánto tiempo atrás estuvo más, cierto, cuando yo entré ella ya estaba que fue en el 2011 y después de su segundo embarazo, yo hablo del embarazo porque después de su licencia de maternidad no regresó a trabajar, no se pudo volver a vincular, o no tuvo contrato de nuevo, y eso fue más o menos en el 2015.

Interrogatorio apoderada parte demandante. Preguntado: sírvase indicar al despacho si le consta que la señora Paula Andrea cuando tenía que retirarse de la institución a alguna cita médica o a alguna diligencia personal, ¿debía pedir algún permiso? Contestó: sí, todos los que trabajamos en la institución debemos llenar un formato de permiso y pasárselo directamente a la hermana rectora.

Preguntado: esos tiempos que la señora Paula Andrea utilizaba para sus diligencias le exigían que lo recuperara. Contestó: pues la verdad yo no sé si a ella le exigían que lo recuperara, nosotros los docentes sí. Preguntado: sabe usted si alguien la suplía cuando tenía algún permiso. Contestó: no lo sé. Interrogatorio apoderado parte demandada.

Preguntado: señora Clara Melissa infórmele al despacho si ¿usted tiene alguna demanda en contra del municipio de Pereira? Contestó: no señor. Preguntado: ¿usted alguna vez ejerció las funciones de tesorera de alguna institución educativa? Contestó: no señor. Preguntado: en respuesta anterior usted enlistó unas funciones que según usted la señora Paula Andrea ejerció siendo la tesorera de la institución educativa Boyacá, ¿por qué le consta, por qué tiene tan claramente esas funciones que ella ejercía como tesorera? Contestó: porque pues primero, porque era compañera de trabajo, en el colegio todos conocemos la labor de cada uno, digamos cuando se recogían, me consta por ejemplo en este caso, si nosotros como docentes hacíamos alguna rifa para recoger los fondos para hacer algo en la institución, a ella era a quien se le entregaba y quien nos daba los recibos de caja como constancia de que el docente había entregado el dinero de la rifa, y directamente todas las personas que llegan a la institución como a entregar material, los cuadernos de dotación, la papelería, los marcadores, todo era directamente con ella, ella era quien hacia los pagos a las papelerías y a las personas que iban a llevar cosas al colegio.

Preguntado: ¿a usted le consta cuál fue el motivo especifico por el cual la señora paula Andrea no fue, no se vinculó nuevamente con la institución educativa Boyacá? Contestó: no, no me consta, solo sé que no le renovaron contrato. Preguntado: Usted en una respuesta anterior le manifestó al despacho que ustedes los docentes o todo el personal tiene que firmar unas solicitudes de permiso, por favor, indíquele al despacho si ¿a usted le consta si la señora Paula Andrea tuvo en alguna ocasión que firmar alguna solicitud de permiso? Contestó: pues yo sé que ella, como todos los funcionarios del colegio tenía que pedirle el permiso directamente a la hermana, que yo haya visto una hoja de permiso pues de Paula no, pero sí sé que ella le tenía que pedir permiso, en el colegio nadie puede retirarse sin permiso de la hermana rectora.

Preguntado: durante el tiempo en que usted conoció a la señora Paula Andrea, ¿cuántos embarazos tuvo ella? Contestó. Ella tuvo dos embarazos. Preguntado: manifiéstele al despacho por favor ¿si durante esos dos embarazos a la señora Paula Andrea se le reconoció alguna licencia de maternidad? Contestó: no sabría, no puedo dar fe de que sí se le pagó o no se le pagó, pero sí sé que después del primer embarazo si volvió a vincularse. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • María Eugenia Castaño Cardona Preguntado: […] lo que le conste sobre los hechos de la demanda, especialmente sobre el vínculo que la señora Paula Andrea Salazar León tenía con el municipio de Pereira, ¿qué sabe usted al respecto? Contestó: bueno de hecho ella fue contratada, yo también trabajé en ese ámbito, ella fue contratada como prestación de servicios, para el año 2008 entramos juntas en distintas instituciones, pero igual en el colegio donde ella trabajó que fue en la Boyacá, en donde se desempeñó siempre, lo que puedo decir es que tenía que cumplir con un horario, era un horario establecido directamente desde el municipio de Pereira, unas horas que cumplir, y determinadamente cada rector de acuerdo a la necesidad del servicio de cada institución miraba si era un horario continuo o simplemente partía las dos jornadas, en el caso de ella yo sé que era de 8 de la mañana a tipo 4 a 4:30 de la tarde.

Preguntado: sírvase decirnos ¿en qué institución educativa trabajó usted? Contestó: yo trabajé en la institución educativa La Bella, en la institución educativa Remigio Antonio Cañarte y en la institución educativa Mundo Nuevo. Preguntado: ¿usted nunca trabajó en la institución educativa Boyacá? Contestó: no. Preguntado: Si no ha trabajado allá, ¿podría usted decirnos por qué le consta a usted el tema del horario que usted dice tuvo la señora Paula Andrea Salazar en esa institución educativa Boyacá? Contestó: de hecho por amistad, porque de hecho ella y yo entramos en el año 2008, no teníamos conocimientos de algunas partes contables, y asistíamos a capacitaciones, nos tocó la misma contadora, entonces asistíamos a capacitaciones, ahí nos conocimos, realizamos un vínculo de amistad, de hecho ya después, a pesar de que uno trabaje en distintas instituciones nos citan a capacitaciones, nos citan a reuniones administrativas con la que dirigía desarrollo humano, firmábamos contratos a veces cada tres meses, cada mes, entonces siempre en todos esos encuentros nos veíamos, adicionalmente, telefónicamente yo la llamaba cuando tenía dudas entonces ejercimos una relación de amistad desde que empezamos prácticamente, entonces nos apoyábamos administrativamente la una a la otra, vía telefónica y cuando nos reuníamos regularmente cada mes o cada dos meses que era firma de contrato, o cada tres meses, cada seis meses, siempre éramos todas haciendo la filita y nos desatrasábamos.

Interrogatorio apoderada parte demandante. Preguntado: indíquele al despacho ¿si le consta si la señora Paula Andrea tenía que pedir permisos cuando necesitaba ausentarse de la institución, y por qué le consta en caso afirmativo? Contestó: pues dentro de lo que hablábamos así cuando nos desatrasábamos y todo, ninguna podía tomar la decisión de decir mañana no asisto, mañana no voy porque así tuviera uno cita médica tenía que pedir permiso, a veces teníamos que coordinar dependiendo de la carga laboral que hubiera de la importancia, que día se podía sacar una cita, porque no podíamos disponer de nuestro tiempo.

Preguntado: cuando sacaban esos tiempos, cuando utilizaban esos tiempos para citas médicas o razones personales, ¿ese tiempo lo tenían que reemplazarlo? Contestó: eso ya era decisión de cada rector, pero sí tocaba restituir el tiempo, tocaba restituir el tiempo, de hecho en una conversación que tuvimos ella y yo hace un tiempo, no sé si se acuerda, pero muchos años, yo quería estudiar y no se pudo estudiar porque en el colegio donde yo trabajaba era sabatino, entonces los sábados no podía disponer de mi tiempo porque tenía que atender la sabatina, y eso fue algo que se dio cuando nos reunimos en el colegio donde siempre nos reunían que era en el auditorio de la 20 con 4 del colegio Carlota Sánchez para firma de contratos, hable con la administrativa, que decidía eso, si estudiar o trabajar, y yo lo comenté con el grupo de amigas que siempre nos reuníamos, regularmente éramos las mismas, Paula y otras instituciones que nos reuníamos, hacíamos el grupito en cada firma de contrato.

Interrogatorio apoderado parte demandada. Preguntado: infórmele al despacho si ¿usted tiene alguna demanda en contra del municipio de Pereira? Contestó: la demanda que tengo en estos momentos también por relación, o sea por el tiempo laborado como prestación de servicios. […]. Preguntado: indicó al despacho que conoce a la señora Paula Andrea desde el año 2008, ¿usted en la actualidad tiene alguna comunicación con 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ella, tiene la misma relación de amistad con ella? Contestó: sí claro, seguimos en contacto, vía chat de whatsapp, de Facebook, todo normal.

Preguntado: además de lo comunicado al despacho, por favor manifiéstele si ¿usted en algún momento visitó el lugar de trabajo de la señora Paula Andrea, es decir mientras que ella ejercía sus funciones en la institución educativa la Boyacá? Contestó: sí, de hecho en el año 2010, que murió mi madre, tenía que pagar ICFES, en ese mes mi mamá estaba hospitalizada y como tenía que pagar ICFES y tenía que cumplir con esa obligación laboral, tenía que imprimir los recibos de pago del ICFES, como es un sector rural nosotros no manejamos internet, gracias a Dios me valí de Paula y pude ir a la Boyacá e imprimir los recibos para poder dirigirme al banco Popular y pagar los ICFES de los estudiantes de la institución, gracias a ella, ella me imprimió los recibos.

Preguntado: ¿fue la única oportunidad en la que usted visitó el lugar de trabajo? Contestó: sí, de hecho sí, porque regularmente cuando nos veíamos era ya en citaciones de la alcaldía, capacitaciones, ella trabajaba y yo también, y yo trabajaba en el sector rural prácticamente, Mundo Nuevo es sector rural, la Bella es sector rural y ella centro.

Preguntado: enúnciele al despacho ¿en qué horarios prestaba el servicio la señora Paula Andrea? Contestó: pues que yo tuviera conocimiento, yo sé que era de 8 a 4, pero yo sé que los horarios son cambiantes de acuerdo a la necesidad del servicio. Preguntado: ¿usted en algún momento entonces presenció si la señora Paula Andrea recibió algún llamado de atención, o si suscribió alguna orden de permiso para ausentarse de su sitio de trabajo? Contestó: todo lo que hablábamos ella y yo era prácticamente telefónicamente, pues el contacto era telefónico y ya cuando nos veíamos nuevamente lo digo, cada mes o cada que era firma de contrato, lo que sí sé yo es que como a nosotros nos hacían auditorias y todo eso, entonces si hacían llamados de atención, o no le hicieron un llamado de atención, el normal, ya le hicieron auditoría?, ah que sí que ya me hicieron auditoria, que no como que faltaba un papel, algo así, pero no, lo normal, me entiende? Pero llamados de atención como tal no, el rector era prácticamente el jefe inmediato.

Preguntado: esa auditoria a la que usted hace alusión en respuesta anterior, ¿era una auditoria sorpresiva o a ustedes les comunicaban cuando les iban a realizar esa auditoría? Contestó: Solamente el municipio de Pereira mandaba circular donde decía el nombre de los funcionarios que iban a hacer auditorías y unas fechas estipuladas, de tal fecha a tal fecha estarán visitando instituciones educativas pero no se tenía conocimiento a qué institución educativa como tal, a veces sí, dependiendo de quien la hiciera, a veces era simplemente una circular que decía de tal fecha a tal fecha y pues ya éramos nosotras las que telefónicamente nos comunicábamos entre colegios, los que éramos conocidos y amigos que formamos amistad, venga ya la visitaron, no que nos dijeron que estuvo en tal colegio, pero había que esperar cuando llegan y así, eso era todo.

Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso. Se advierte en primer lugar, que la señora Paula Andrea Salazar León prestó sus servicios al municipio de Pereira, en el marco del siguiente alcance al objeto contratado: «[…]. 1) Garantizar el funcionamiento de la tesorería y pagaduría y participar en la planeación presupuestal (organización en el trabajo de la tesorería y pagaduría; análisis de los hechos identificados de origen presupuestal presentada en la evaluación anual; colaboración en la elaboración del plan de origen presupuestal presentada en la evaluación anual; colaboración en la elaboración del plan de presupuesto). 2) Manejar y controlar los recursos financieros del establecimiento educativo.

(Trámite ante las instancias correspondientes de las transferencias por giros que se haga a favor del 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecimiento educativo; diligencias libros contables reglamentarios; elaborar boletines de caja y bancos; elaborar balance mensual). 3) organizar y desarrollar procesos para reconocimiento y pago de obligaciones del plantel (liquidación y pago de cuentas de cobro y obligaciones que se contraiga el establecimiento educativo; elaboración y giro de cheques correspondientes; elaboración de constancias de pago y de cuentas por pagar). 4) Presentar oportunamente los informes a los órganos de control y demás entidades que lo requieran». «Garantizar el funcionamiento de la tesorería y pagaduría, participar en la planeación presupuestal, anejar y controlar los recursos financieros; y las demás labores descritas en la propuesta, la cual hace parte integrante del contrato».

Así mismo se evidencia, entre otros, el siguiente componente obligacional: «[…] 7) Cumplir con todas las obligaciones inherentes relacionadas con los procesos de mantenimiento y mejoramiento continuo de los sistemas de gestión y control que adelanta el municipio de Pereira. […] 9) Asistir y certificarse en la capacitación sobre inducción al Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el trabajo, que programe la dirección de Talento Humano en cumplimiento del artículo 11 del Decreto 1443 de 20114.» De este modo, al amparo de los contratos de prestación de servicios referenciados y conforme se desprende del alcance y de sus obligaciones, resulta claro que la labor para la cual fue contratada la señora Paula Andrea Salazar León comprendía actividades asistenciales y de apoyo a la administración en las áreas de tesorería y pagaduría de la institución educativa, que según se relaciona en los acuerdos y conforme se desprende de los testimonios, siempre fue el plantel educativo Boyacá. Tales apreciaciones resultan coincidentes con lo depuesto por las testigos, quienes indicaron que la demandante desempeñó actividades propias de tesorería y manejo de recursos monetarios propios del devenir funcional de la institución. De las actividades desarrolladas por la demandante y según las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que las testigos sostuvieron se prestó el servicio, se puede apreciar que, tales labores debían ser ejecutadas con condiciones específicas y técnicas de gestión documental y de recursos económicos, así como de momento oportuno de prestación del servicio no solo en el devenir cotidiano del plantel en la administración de presupuesto y pago de servicios, sino en la atención de los requerimientos que pudiesen ser efectuados por otro tipo de órganos, en este caso, de control, quienes auditaban los procedimientos de los recursos monetarios que ingresan a la institución educativa.

Lo anterior encuentra refuerzo en el hecho de que el objeto encomendado refiere de manera clara la necesidad de brindar transparencia a los procesos y trámites administrativos adelantados en la dependencia de tesorería y pagaduría de los establecimientos educativos, en los cuales se requería la prestación del servicio de la demandante.

Reflejo del componente funcional en este sentido, lo comprende lo depuesto por las declarantes, quienes refirieron que las actividades desempeñadas por la interesada implicaban un constante ejercicio de labores en materia de 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contabilidad y gestión de pagos, propia y necesaria para el funcionamiento del colegio al cual se encontraba asignada.

Si bien las deponentes precisaron que el horario que debía atender la señora Paula Andrea Salazar León se ajustaba a las necesidades del servicio que determinara el rector de la institución, lo cierto es que fueron coincidentes en indicar que, en un primer momento, el mismo correspondió a una jornada de 8:00 am a 4:00 pm, y que, conforme lo narrado por la señora Clara Melissa Gordon, posteriormente le fue modificado de 10:00 am a 6:00 pm, hora en la que también se retiraban del servicio los docentes del plantel del horario de la tarde.

También obra en el expediente minuta de relación de entrada y salida23, en donde se puede evidenciar el nombre de la demandante y sus horarios de ingreso y retiro de la institución durante los años 2008 a 2016, en donde además consta la permanente asistencia de la misma a las instalaciones de la entidad durante el lapso previamente indicado.

No se desconoce tampoco que, al tratarse de una persona que prestaba sus servicios al establecimiento educativo adscrito a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, tuviese que satisfacer los requerimientos elevados por áreas como la de Talento Humano, en la atención de capacitaciones del sistema de gestión de calidad, y el trámite de informes y auditorías a cargo de terceros u otras entidades de control, como bien lo refieren las obligaciones contractuales y las testigos.

Tales hechos denotan la importancia de las actividades desarrolladas por la señora Salazar León como miembro del personal administrativo del plantel educativo Boyacá, más cuando de sus funciones se desprende el manejo de recursos públicos de esta entidad oficial adscrita al ente territorial. Aunado a lo expuesto, es de resaltar que pese a que las labores efectuadas por la convocante son asistenciales y de apoyo, no puede soslayarse que las actividades contables, de tesorería y pagaduría, como las por ella ejecutadas, impactan de manera directa el desarrollo de las labores misionales de la entidad, al comportar el trámite de información, gestión de recursos económicos y plan de manejo presupuestal del colegio y, en consecuencia, del municipio.

Refirieron en su oportunidad las testigos que quien fungía como jefe inmediato de la demandante era el rector o rectora de la institución, en este caso la Hermana María Gladis Burbano, y que era quien debía aprobar las solicitudes de ausentismo o permisos elevados por los empleados del plantel; asimismo, indicaron que no habiendo sido posible la asistencia de la señora Paula Andrea Salazar León para el cumplimiento de su labor, la entidad no contaba con personal adicional que pudiera satisfacer las necesidades del servicio lo que implicó que la prestación de las actividades encomendadas se hubiese prolongado en el tiempo, pues de los elementos de juicio adjuntos al plenario no se desprende la sustitución de la demandante por otro tipo de personal en el ejercicio de sus labores. 23 Folios 100 C1 a 290 Vto.

C2. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En punto a la continuidad del servicio, se tiene que la señora Salazar León estuvo vinculada con el municipio de Pereira en el Establecimiento Educativo Boyacá por alrededor de 7 años, y que de la suscripción sucesiva de los acuerdos bilaterales reseñados, deviene la constancia en la prestación del servicio.

En tal sentido, se puede inferir razonablemente que en este preciso caso, el servicio de tesorería, pagaduría y contabilidad prestado por la demandante se encontró desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual, pues no de otro modo se puede mantener una prestación efectiva del servicio educativo en los planteles de la administración municipal, quienes además año por año debían planificar y ejecutar un presupuesto, conforme los lineamientos que le fuesen encomendados, para lo cual se incluyó en el componente obligacional de la demandante tales actividades de soporte y asistencia técnica y operativa.

Sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación dictada el 9 de septiembre de 2021 por esta Sección, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se transcriben: «[…] 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]».

(Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) De lo que se sigue que tal consideración jurisprudencial no puede verificarse en el caso de marras, al evidenciarse la inexistencia de la temporalidad como elemento de la esencia de los contratos de prestación de servicios, pues de lo aquí referenciado deviene la constante ejecución de funciones de la señora 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Paula Andrea Salazar León, por virtud de la permanente necesidad de la entidad territorial de solventar su actividad funcional al servicio de la comunidad educativa.

De esta manera, encuentra la Sala que, contrario a lo aducido por el municipio de Pereira, las pruebas testimoniales y documentales recepcionadas permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la demandante, se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con el ente territorial, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices emitidas por la rectora de la Institución Educativa Boyacá, así como por la secretaría de Talento Humano del municipio de Pereira, circunstancias que encuentran sustento adicional en la referencia realizada por los deponentes a una estructura jerárquica, a la cual se encontraban supeditadas las funciones ejecutadas por la interesada, por lo que de lo analizado se desprende la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

En lo que toca a la vinculación mediante empresas de servicios temporales, y su relevancia en la determinación del contrato de trabajo reclamado, así como para la verificación de la continuidad del vínculo contractual, observa la Sala que la jefe de Nómina de la empresa Servitemporales S.A., hizo constar que la demandante tuvo un contrato de obra o labor determinada, y que fue suministrada como empleada en misión para la alcaldía de Pereira, en calidad de técnico para los periodos 18 de enero a 8 de diciembre de 2010; y 17 de enero a 29 de julio de 201124.

Frente al particular, esta Subsección25 ha sostenido en oportunidad reciente que el contrato estatal por regla general es solemne, y sobre lo cual la doctrina ha afirmado lo siguiente: «[…]Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como 24 Folio 24, C1. 25 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Expediente Rad. Núm. 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018). 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei»26.

Bajo ese contexto, el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012 determinó que la falta de documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, de manera que, en el sub examine, la parte demandante no podía sustituir los acuerdos bilaterales que hubiese suscrito con las empresas de servicios temporales con la sola constancia de Servitemporales S.A. Así las cosas, en el entendido que según el artículo 167 ibidem a la parte interesada le asistía la carga de la prueba, se concluye que, en los periodos referenciados (18 de enero a 8 de diciembre de 2010; y 17 de enero a 29 de julio de 2011) no existió una relación laboral entre la señora Paula Andrea Salazar León y el municipio de Pereira por cuanto no obra prueba que así lo acredite, pues si bien se encuentra la certificación laboral, no se allegaron los contratos de trabajo suscritos entre la demandante y la EST, como tampoco el contrato suscrito entre esta empresa y la entidad territorial, de los cuales se pudiera tener certeza que efectivamente la señora Salazar León fue trabajadora en misión en el municipio demandado, por lo que el tiempo por ella certificado, y los documentos valorados en el expediente no serán revisados para los efectos del reconocimiento prestacional.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral encubierta o subyacente, debe declararse la existencia de esta entre el municipio de Pereira y la señora Paula Andrea Salazar León, por los periodos durante los cuales estuvo vinculada directamente con la entidad territorial, que corresponden a los transcurridos entre el 4 de marzo de 2008 y el 19 de diciembre 2009; y entre el 1.º de agosto de 2011 y el 17 de febrero de 2016, pero sin tener en cuenta las diferentes interrupciones existentes entre estos.

En consecuencia, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia en lo que toca al periodo respecto del cual se declaró la existencia de la relación de trabajo. Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 26 Cit. de cit. «Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020». 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se encuentra configurado parcialmente el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, correspondientes a los periodos transcurridos entre el 4 de marzo de 2008 y 19 de diciembre de 2009, y entre el 1.º de agosto de 2011 y el 3 de agosto de 2012, toda vez que entre la fecha de finalización de dichos lapsos y la presentación de la reclamación administrativa transcurrieron más de 3 años.

Prescripción aplicada a la relación laboral encubierta o subyacente En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196827 y 102 del Decreto 1848 de 196928 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, se puede concluir que29: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Por otra parte, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202130, esta Sección dispuso un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios. 27 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 28 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 29 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Lo que implica, además, que el hecho de que no haya existido solución de continuidad solo lleve aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como el surgimiento de una obligación a cargo de la entidad pública de liquidar las prestaciones, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa de la demandante con el municipio de Pereira, en los siguientes lapsos: 1er. Periodo Del 4 de marzo de 2008 y el 19 de diciembre de 2009 2do. Periodo Del 1.º de agosto de 2011 al 3 de agosto de 2012 3er.

Periodo Del 1.º de octubre de 2012 al 29 de noviembre de 2015 4to. Periodo Del 18 de enero de 2016 al 17 de febrero de 2016 Ello por cuanto del material probatorio allegado al expediente, no es posible extraer una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Sobre el punto, si bien es cierto la demandante afirma que las interrupciones obedecieron a dos embarazos (2011 y 2015) y sus correspondientes periodos de licencia, lo cierto es que en el expediente no obra prueba de dicha situación, siendo carga de la demandante acreditar que dichas interrupciones, que se prolongaron por lapsos de aproximadamente dos meses cada una, obedecieron a su estado de embarazo y que permitieran acreditar que, en este caso, la prolongación en el tiempo de los periodos comprendidos entre el 4 de agosto y el 30 de septiembre de 2012, así como entre el 30 de noviembre de 2015 y el 17 de enero de 2016 obedeció a esas particulares circunstancias que ameritaran la extensión de los 30 días de solución de continuidad.

Lo anterior, máxime que la libelista afirmó que su primera suspensión contractual por 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivos de embarazo se dio en el año 2011, cuando de las pruebas recaudadas no se aprecia ninguna interrupción sustancial para ese año. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, la declaratoria de existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, entre la señora Paula Andrea Salazar León y el municipio de Pereira, por el periodo comprendido entre el 4 de marzo de 2008 y el 17 de febrero de 2016; así como el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por los lapsos en que la interesada prestó sus servicios a dicho ente territorial.

De conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

Por su parte, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, en caso de no serle favorables las consideraciones del presente pronunciamiento. Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada corresponde al 17 de febrero de 2016.

De acuerdo a la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 22 de junio de 201631. A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 11 de octubre de 201632.

En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que para el presente asunto y, de acuerdo a lo estimado en la sentencia de primera instancia, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los dos últimos periodos de vinculación laboral (3er. y 4to. en el análisis aquí efectuado), comprendidos entre el 1.º de octubre de 2012 y el 29 de noviembre de 2015; y entre el 18 de enero de 2016 y el 17 de febrero de 2016, corrió hasta el 29 de noviembre de 2018, y el 17 de febrero de 2019, respectivamente; luego, recordando que la reclamación administrativa se radicó el 22 de junio de 2016 se concluye que frente a dichos periodos no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Ahora, el análisis respectivo frente al 2do. periodo de vinculación, cuya última fecha corresponde al 3 de agosto de 2012, permite colegir que con respecto a 31 Folios 26 a 30, C1. 32 Folio 292, C2. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho lapso transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato de esta fase y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 22 de junio de 2016, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado y por fuerza las que le antecedieron.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el municipio de Pereira.33 Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales34; ii) el principio in dubio pro operario35; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad36 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad37.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la improcedencia de la devolución de los valores cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral. 33 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)33, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 34 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 35 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 36 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 37 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora Paula Andrea Salazar León se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 4 de marzo de 2008 y el 3 de agosto de 2012, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible, para lo cual deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, teniendo en cuenta la exclusión del período comprendido entre el 18 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011, por cuanto no se pudo determinar en él la relación laboral encubierta.

En ese orden, habrá de modificarse en lo pertinente la sentencia recurrida. Tercer problema jurídico ¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, y las vinculaciones mediante terceros intermediarios, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante, específicamente en lo que refiere a las prestaciones devengadas durante el tiempo en que duró la intermediación y en lo que tiene que ver con la dotación de vestuario y calzado? Al respecto, sea lo primero indicar que, toda vez que en el presente asunto no se acreditó la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por el lapso en el cual la parte demandante adujo haber estado vinculada con la entidad territorial como trabajadora en misión, por intermedio de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A. (esto es, entre el 18 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011), no hay lugar a efectuar consideración alguna sobre el posible reconocimiento de diferencias salariales y/o prestaciones sociales causadas con ocasión de dicho vínculo laboral, pues se reitera, el mismo no se demostró en el curso del proceso.

Ahora, frente a la dotación de calzado y vestido de labor, observa la Subsección que el municipio de Pereira manifestó en su escrito de apelación, no estar de acuerdo con la decisión del a quo de condenar al reconocimiento y pago en dinero de la dotación en vestido y calzado, toda vez que se trata de una prestación laboral y no social a la cual no tienen derecho las personas vinculadas a través de contratos de prestación de servicios.

La Ley 70 de 1988 dispuso el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público, al prever en su artículo 1.º que: «Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora.» Por su parte, el artículo 1.º del Decreto 1978 de 1989 hizo extensivo el beneficio de dotación y calzado de labor a los trabajadores vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo de las entidades territoriales, al señalar que la referida prestación es aplicable a «Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.» A su turno, el artículo 3.º de dicho compendio contempló como requisitos para acceder a la dotación que «[…] el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.» En anteriores oportunidades esta Corporación había sido de la postura de no reconocer la prestación de dotación de calzado y vestido de labor con ocasión de la declaratoria de existencia de una relación de trabajo, bajo el entendido de que la misma correspondía a una prestación de carácter laboral y no social, a la cual no tenían derecho los contratistas.

Sin embargo, la línea jurisprudencial en materia de dicha reclamación ha variado, y la misma se ha visto reflejada en la adición a la sentencia proferida dentro del proceso radicado 66001-23-33-000-2016-00951-01(0741-14) en la que se analizan cuestiones similares a las aquí ventiladas38: «[…]la Sala se aparta de dicha posición, en cuanto i) las disposiciones contenidas en el Artículo 1 del Decreto 1979 de 1989, extendió el beneficio de dotación y calzado de labor para los trabajadores vinculados mediante relación legal y reglamentario o por contrato de trabajo de las entidades territoriales y, ii) la Corte Constitucional mediante sentencia C – 995 de 2000, definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una “prestación social”, en donde la competencia para su reconocimiento recae en el sector público y se encuentra sometida a normas que emanan de la propia Constitución, […]».

Bajo tal panorama se tiene que para el año 2016 (fecha de la última vinculación de la demandante con el municipio de Pereira), el salario mínimo mensual legal vigente era de $689.455, y para los años 2015, 2014, 2013 y 2012 correspondían a $644.350, $616.000, $589.500 y $566.700, respectivamente. Asimismo, para dichas anualidades la demandante percibió a título de honorarios mensuales lo siguiente: $1.168.679 (2016), $1.041.983 (2015), $1.011.460 (2014), $1.011.460 (2013) y $982.000 (2012), lo que permite indicar válidamente que, para tales periodos, el valor económico de la remuneración correspondió a montos que no superaban el doble del salario mínimo referido para la época. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021). 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, la demandante demostró haber laborado para el municipio de Pereira por un periodo superior a tres meses, en forma continua, lo que aunado a la verificación del anterior supuesto, permite concluir que, la señora Salazar León tiene derecho al reconocimiento y pago de la dotación de vestido y calzado en los términos en que fue decidido en la sentencia de primera instancia, pero con exclusión de los derechos causados por este concepto en el lapso transcurrido entre el 4 de marzo de 2008 y el 3 de agosto de 2012 por encontrarse prescritos.

Así las cosas, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia en lo que a este punto respecta. Cuarto problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que en el caso concreto la orden de cancelación de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada, pues sobre este punto sus argumentos se encuentran dirigidos de manera general a la improcedencia del reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor del demandante.

Sin embargo, extender el argumento del recurso a la orden impartida por el juez de primera instancia, no comprende para esta Sala vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto la providencia bajo analisis ordenó el pago al demadnante de las cotizaciones a pensión y salud que debió trasladar la demandada a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que éste prestó sus servicios, desconociendo la naturaleza y finalidad de dichos aportes a seguridad social, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de cancelar al interesado los aportes que debieron efectuarse al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución y retorno de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,39 […]. 39 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 163.

En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad». Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección40 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,41 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».42 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,43 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Así, si bien la providencia en cita, refiere de manera específica las circunstancias que demarcan la improcedencia de la devolución de aportes en salud y pensión, la misma resulta extensible a la disposición que se efectúe de pago o cancelación de cotizaciones directamente al beneficiario, por cuanto se reitera, el concepto de aportes comprende la salvaguarda de ciertas contingencias que tienen amparo constitucional y que por su misionalidad 40 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ostentan la calidad de ser parafiscales, no destinados a hacer parte del patrimonio de la persona titular.

De lo que se sigue entonces que, en este caso, también resulta inadmisible considerar el traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, como tampoco el reconocimiento directo a éste, de montos dejados de cotizar por parte del empleador, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador/contratante, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los aportes efectuados por este concepto por parte del contratista, o de la cancelación a favor de éste de los dejados de efectuar por el empleador, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud o la cancelación a la interesada de los montos dejados de aportar por el empleador; y, en esa medida, el reconocimiento al que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden, por lo que habrá de modificarse en lo pertinente la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección adicionará la sentencia impugnada, en el siguiente sentido: «Declarar la existencia de la relación laboral encubierta entre la señora Paula Andrea Salazar León y el municipio de Pereira, por los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 19 de diciembre de 2009; entre el 1.º de agosto 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2011 y el 3 de agosto de 2012; entre el 1.º de octubre de 2012 y el 29 de noviembre de 2015; y entre el 18 de enero de 2016 y el 17 de febrero de 2016.» En consonancia con lo anterior: «Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, por los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 3 de agosto de 2012, teniendo en cuenta la exclusión del lapso transcurrido entre el 18 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011, por cuanto no se pudo determinar la relación laboral encubierta.

No obstante, la demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por el interregno declarado como prescrito, por tratarse de una prestación imprescriptible. Para los anteriores efectos, deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» Así mismo, modificará el numeral 3 al siguiente tenor: «3.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer a la señora Paula Andrea Salazar León las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante los periodos laborales comprendidos entre el 1.º de octubre de 2012 y el 29 de noviembre de 2015; y entre el 18 de enero de 2016 y el 17 de febrero de 2016, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones.» Y revocará el numeral 4, en cuanto dispuso el pago de las diferencias prestacionales entre lo reconocido y pagado a la demandante en virtud de los contratos de suscritos en el tiempo transcurrido entre el 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y del 17 de enero al 29 de julio de 2011, en el que la señora Paula Andrea Salazar León estuvo vinculada como trabajadora en misión a través de la EST Servitemporales S.A., por cuanto no se acreditó la relación laboral encubierta en dicho lapso.

Igualmente, se modificará el numeral 5 de la sentencia, en tanto ordenó pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios. En el anterior sentido, el numeral 5 quedará de la siguiente manera: «5.

Condenar al municipio de Pereira a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Paula Andrea Salazar León, por los periodos durante los cuales se comprobó la relación laboral, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional44 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Salazar León como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» De conformidad con lo considerado, también se modificará el numeral 8, excluyendo del pago compensatorio en dinero la dotación de calzado y vestido de labor causada entre el 4 de marzo de 2008 y el 3 de agosto de 2012 por encontrarse prescritas.

Finalmente, confirmará en todo lo demás la sentencia apelada. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201645 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la 44 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 45 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP46, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese orden de ideas, en el presente caso no hay lugar a la condena en costas de segunda instancia, en tanto los planteamientos el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada, prosperaron de manera parcial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Adicionar la sentencia del 11 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Paula Andrea Salazar León en contra del municipio de Pereira, en el siguiente sentido: «Declarar la existencia de la relación laboral encubierta entre la señora Paula Andrea Salazar León y el municipio de Pereira, por los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 19 de diciembre de 2009; entre el 1.º de agosto de 2011 y el 3 de agosto de 2012; entre el 1.º de octubre de 2012 y el 29 de noviembre de 2015; y entre el 18 de enero de 2016 y el 17 de febrero de 2016.» En consonancia con lo anterior: «Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, por los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 3 de agosto de 2012, teniendo en cuenta la exclusión del lapso transcurrido entre el 18 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011, por cuanto no se pudo determinar la relación laboral encubierta.

No obstante, la demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por el interregno declarado como prescrito, por tratarse de una prestación imprescriptible. 46 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para los anteriores efectos, deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» Segundo: Modificar el numeral 3 de la sentencia de primera instancia al siguiente tenor: «3.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer a la señora Paula Andrea Salazar León las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante los periodos laborales comprendidos entre el 1.º de octubre de 2012 y el 29 de noviembre de 2015; y entre el 18 de enero de 2016 y el 17 de febrero de 2016, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones.» Tercero: Revocar el numeral 4 de la providencia apelada, en cuanto dispuso el pago de las diferencias prestacionales entre lo reconocido y pagado a la demandante en virtud de los contratos de suscritos en el tiempo transcurrido entre el 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y del 17 de enero al 29 de julio de 2011, en el que la señora Paula Andrea Salazar León estuvo vinculada como trabajadora en misión a través de la EST Servitemporales S.A., por cuanto no se acreditó la relación laboral encubierta en dicho lapso.

Cuarto: Modificar el numeral 5 de la sentencia recurrida, en tanto ordenó pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios, el cual queda de la siguiente manera: «5. Condenar al municipio de Pereira a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Paula Andrea Salazar León, por los periodos durante los cuales se comprobó la relación laboral, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional47 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Salazar León como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las 47 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Quinto: Modificar el numeral 8 de la decisión judicial apelada, en el entendido de que se excluyen del pago compensatorio en dinero la dotación de calzado y vestido de labor causada entre el 4 de marzo de 2008 y el 3 de agosto de 2012 por encontrarse prescritas.

Sexto: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida. Séptimo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Octavo: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ