Radicación: 17001-23-33-00-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz Demandada: Dirección Territorial de Salud de Caldas1.

Tema: Relación laboral encubierta. Solución de continuidad. Devolución de aportes a seguridad social. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia proferida el 5 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la DTSC y formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2: 1. Declarar la nulidad del Oficio AL-120-020 del 25 de junio de 2014, expedido por el director territorial de salud de Caldas, mediante el cual negó la petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivadas de múltiples y sucesivas órdenes de prestación de servicios. 2.

Declarar que entre el señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz y la DTSC existió un contrato laboral que estuvo vigente desde el 13 de septiembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2013. 3. A título de «reparación del daño», ordenar a la DTSC i) pagar a favor del señor Bedoya Muñoz, debidamente indexado, prestaciones sociales tales como: vacaciones, primas de servicios y de navidad, cesantías e intereses a las cesantías en el período comprendido entre el 13 de septiembre de 2004 y el 1 En adelante DTSC. 2 Folios 1 a 3. 2 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz 31 de diciembre de 2013 y los salarios moratorios desde el momento en que se otorgue el derecho en la sentencia y hasta que se verifique el pago de la obligación; ii) devolver al demandante los valores pagados por concepto de seguridad social en salud y pensión, en la proporción que como empleadora le correspondía cancelar y las demás sumas a que tenga derecho y iii) asumir las costas procesales.

Fundamentos fácticos 1. El señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz celebró los siguientes contratos, denominados de prestación de servicios a la DTSC así: Directamente con la DTSC: A través de Coopreserva: Del 08/08/05 al 30/12/06, para desempeñar funciones de validador de información de los diferentes regímenes de salud en el centro de trabajo DTSC. 2.

Los servicios fueron prestados por el demandante de forma personal, continua e ininterrumpida, desempeñó las funciones encomendadas en los contratos de prestación de servicios en la forma y bajo los parámetros señalados por la DTSC o por la persona o personas que esta delegara para tal efecto. Así mismo, recibió una contraprestación por sus servicios, sin que le fuere canceladas primas de servicios legales y extralegales, vacaciones, dominicales y festivos, cesantías e intereses a las cesantías y los aportes a seguridad social en salud y pensión en el porcentaje que por ley le correspondía. 3.

Durante la relación laboral debió cumplir con el horario impuesto por la DTSC y la cantidad de trabajo que le fue asignado por período, además de las regulaciones internas. N.° CPS PERÍODO VALOR 0235 Del 13/09/04 al 31/12/04 $2.800.000 032 Del 12/01/05 al 13/07/05 $5.100.000 032 Del 02/01/07 al 31/12/07 $14.490.000 0059 Del 24/01/08 al 15/02/08 $1.207.500 0241 Del 12/03/08 al 11/09/08 $7.800.000 0662 Del 15/09/08 al 31/12/08 $4.680.000 0006 Del 23/01/09 al 15/03/09 $3.000.000 0271 Del 18/03/09 al 31/07/09 $7.200.000 0505 Del 03/08/09 al 31/12/09 $7.893.333 0054 Del 22/01/10 al 30/06/10 $8.976.000 0490 Del 19/07/10 al 31/08/10 $3.700.000 0685 Del 27/09/10 al 28/11/10 $3.264.000 0867 Del 29/11/10 al 31/12/10 $1.740.800 0154 Del 02/02/11 al 15/04/11 $2.655.000 0497 Del 16/05/11 al 24/06/11 $2.655.000 0665 Del 29/07/11 al 29/10/11 $7.772.000 0752 Del 21/07/11 al 29/10/11 $2.590.000 0067 Del 20/01/12 al 22/07/12 $12.900.000 0415 Del 23/07/12 al 31/12/12 $11.330.000 100.14.4.136 Del 25/01/13 al 31/12/13 $25.516.200 3 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 1.° de julio de 2016.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales, con miras a la correcta y legal tramitación del pleito, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «La Dirección Territorial de Salud de Caldas al momento de contestar la demanda propuso las excepciones de: inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación por parte de la Dirección Territorial de Salud, inexistencia de la relación laboral entre las partes, nadie está obligado a lo imposible, caducidad de la acción, ejecución de contratos en aplicación de la autonomía de la voluntad, ejecución de contratos en ejercicio del principio de coordinación administrativa, prescripción del derecho y genérica.

Explica el magistrado que aunque la parte demandada solo enlistó como previa la excepción de inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario, el despacho analizando los argumentos de las demás, encuentra que deben resolverse en esta etapa la de caducidad de la acción y la prescripción: INEPTA DEMANDA POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO: […] Para el caso específico, se debe determinar si este Tribunal puede o no dictar sentencia contra la Dirección Territorial de Salud de Caldas sin que esté presente dentro del proceso la cooperativa COOPRESERVA, y la respuesta a la que se arriba es que sí, por cuanto en caso de determinarse que efectivamente la vinculación por el período de agosto de 2005 a diciembre de 2006 fue por medio de esta cooperativa, en el fallo se decidirá lo pertinente, más ello no sería un impedimento para resolver la presente litis, pues si hay un espacio de tiempo en la cual la vinculación no tiene nada que ver con la entidad demanda, pues la sentencia ese lapso de tiempo no se tendría en cuenta; aunado a ello es el demandante quien escoge los demandados, y no 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 4 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB (2012). 4 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz corresponde al demandado determinar contra quien debe accionase, y si existe algún error del actor al no incluir a alguien, pues sería una falta de técnica en la demanda, pero no estaría el Juez llamado a vincularlo al proceso como litisconsorte necesario, solo en la medida en que obligatoriamente con la sentencia se afecte a la otra parte.

Adicional a ello no se puede desconocer que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha venido hablando de la solidaridad patronal, donde no solo se puede demandar a la cooperativa que contrata al personal sino a quién se beneficia el (sic) servicio, entonces por este concepto puede verse implicada directamente la Dirección Territorial de Salud de Caldas.

Por lo tanto no se declarará probada la excepción. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: […] Debe resaltarse en este punto, que en el auto de corrección de la demanda se ordenó aportar constancia de notificación del acto administrativo, y aunque no se allegó este documento, al momento de admitir el libelo petitorio se realizó el computo de los 4 meses de que trata el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, atendiendo la fecha de expedición del acto administrativo, encontrando que el mismo data del 25 de junio de 2014 y que la demanda aunque se radicó el 27 de noviembre de ese mismo año, se encuentra dentro del plazo, teniendo en cuenta que el tiempo que duró el trámite de la conciliación, esto es, del 22 de julio de 2014 al 28 de agosto de 2014, hay que tener en cuenta que al presentarse la solicitud de conciliación se suspende el término de caducidad, por lo que haciendo el conteo se comprueba que la demanda se presentó dentro de los 4 meses.

En consecuencia se concluye que en el sub lite (sic) no ha operado la caducidad de la acción, y en consecuencia se declarará no probada la excepción. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO: […] En el caso objeto de estudio, el escrito de petición radicado ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas, se presentó el 4 de junio de 2014 como obra a folio 167, frente a esa petición la entidad demandada respondió mediante oficio A.L-1-120- 020 del 25 de junio de 2014, mediante el cual se negó lo peticionado. […] Así las cosas, como la fecha de ruptura o desvinculación definitiva con la entidad fue el 31 de diciembre de 2013 y la petición instando al reconocimiento de una relación laboral fue radicada el 4 de junio de 2014, sin duda alguna se observa que no habían transcurrido 3 años entre la desvinculación y la petición de reconocimiento, por lo tanto esta excepción de prescripción frente al derecho a reclamar no está llamada a prosperar.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En el sub lite en folio 314 frente y vto. de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «¿En la relación contractual que existió entre el señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz y la Dirección Territorial de Salud de Caldas se configuraron los elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración para declararse configurada una relación laboral? Si la respuesta anterior es positiva, se tendrá que determinar lo siguiente ¿tiene derecho el demandante a que se le reconozcan, liquiden y paguen las prestaciones sociales reclamadas en la demanda? Así mismo se deberá determinar: ¿Hay prescripción de los derechos?» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 5 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz SENTENCIA APELADA5 Mediante sentencia proferida el 5 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, declaró que entre el señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz y la DTSC existió una verdadera relación laboral pues de conformidad con las pruebas se demostró que el demandante cumplió personalmente las obligaciones a las que se comprometió en los contratos, recibió una contraprestación por dichas labores y que los servicios que prestó se hicieron bajo la subordinación y dependencia de la DTSC.

Para el efecto, encontró probado que el demandante suscribió con la DTSC sendos contratos para prestar los servicios como tecnólogo en sistemas, administrando la base de datos de afiliación al sistema de seguridad social y en el inventario y almacén. Resaltó, además, que los contratos constituyen serios indicios de que los cargos desempeñados por el demandante tenían vocación de permanencia, pues estuvo vinculado en base de datos por cerca de 5 años y en inventario y almacén alrededor de 4 años, labores que por demás eran misionales de la DTSC.

Agregó que las declaraciones fueron contestes al afirmar que debía seguir los lineamientos dispuestos por la entidad demandada por lo que carecía de autonomía e independencia para realizar sus labores, tan es así que debía cumplir con el horario establecido, asistir a las contingencias que se hacían con la finalidad de cumplir con las metas trazadas por la entidad, que en ocasiones implicaban trabajar horas extras, sábados y domingos.

En segundo lugar, dijo que, el demandante presentó dos épocas de vinculación. Una primera, que va del 13 de septiembre al 31 de diciembre de 2004 y del 12 de enero al 13 de julio de 2005, la cual se encuentra prescrita toda vez que pasaron más de 3 años, teniendo en cuenta que la fecha de radicación del derecho de petición para el reconocimiento de la relación laboral se presentó el 4 de junio de 2014.

Y la segunda, del 4 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2013, tiempo en el cual se presentaron interrupciones; empero, en atención a las declaraciones de los testigos y el interrogatorio de parte se encontró probado que el demandante siguió desarrollando sus funciones, para cuidar su trabajo, a la expectativa de que le fuera renovado el contrato y mientras se adelantaban los trámites administrativos respectivos.

En ese sentido, señaló que no había solución de continuidad cuando el tiempo transcurrido no superó los 15 días, distinto frente aquellos que superaron los 30 días, pues consideró que se excede el tiempo prudencial. Bajo dicho razonamiento encontró prescritos los contratos 0867, 0154 y 0497 de 2011, no así los contratos desde el 0497 de 2011 hasta el 100.14.4.136 de 2013.

En consecuencia, el tribunal i) declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación por parte de la DTSC, inexistencia de la relación laboral entre la partes, nadie está obligado a lo imposible, ejecución de contratos en aplicación de la autonomía de la voluntad, ejecución de contratos en ejercicio 5 Folios 351 a 374. 6 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz del principio de coordinación administrativa y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción del derecho del demandante antes del 15 de abril de 2011 propuestas por la DTSC; ii) declaró la nulidad del oficio A.L-1-120-020 del 25 de junio de 2014 que negó la relación laboral entre el libelista y la entidad demandada; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la DTSC a pagar a favor del señor Bedoya Muñoz, las prestaciones sociales de un trabajador de la misma categoría por el período comprendido entre el 17 de mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2013 y devolver los valores que éste aportó al sistema de seguridad social en salud y pensión durante dicho lapso y que le correspondían al patrono y iv) finalmente, negó las demás pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN La Dirección Territorial de Salud de Caldas6 solicitó revocar el numeral primero de la sentencia impugnada que accedió a las pretensiones de la demanda y condenar al demandante en costas por no asistirle razón en lo que reclama. En primer lugar, sostuvo que la relación que existió entre esa entidad con el demandante fue la derivada de un contrato de prestación de servicios, como quiera que los servicios contratados no podían realizarse con personal de planta y se requería conocimientos especializados en sistemas e informática.

Agregó que de los contratos se advierte que no existió una prestación continua por cuanto se presentaron interrupciones tales como: de 26 días (entre los contratos 0665 y 0752), 22 días (entre los contratos 072 y 0067) y de 24 días (entre los contratos 0415 y 0136) y además a ello no existe prueba contundente de que efectivamente el señor Bedoya Muñoz hubiere prestado los servicios para la entidad sin existir un contrato de por medio.

Frente a los elementos esenciales del contrato, expuso que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido claros en determinar que un contrato laboral debe cumplir necesariamente con los requisitos de prestación personal del servicio, remuneración como contraprestación y subordinación o dependencia. En ese sentido, destacó que la prestación del servicio que llevó a cabo el libelista y el pago de los honorarios que este percibió se causaron como contraprestación de las labores pactadas; resaltó también que las tareas que desempeñó no se entienden subordinadas por el hecho de desplegarlas bajo la orientación y directriz de la entidad, pues es lógico que el personal contratado actúe dentro de los marcos y objetivos trazados por la DTSC.

En segundo lugar, señaló que los testimonios rendidos por los señores Franco y Riera Alzate y que fueron tachados en la audiencia de pruebas, no llevan a determinar la verdad procesal, puesto que los mismos tienen demandada a la entidad por supuestos fácticos y jurídicos similares; por tal motivo, solicitó se acceda a la tacha, máxime cuando deprecan las mismas pretensiones y entre ellos se han ido citando como testigos en los procesos que adelantan, lo que mengua la credibilidad y objetividad de sus dichos.

De otro lado, indicó que la declaración rendida por el señor Cuervo Correa no da cuenta de la actividad desplegada por el demandante y el cumplimento de sus obligaciones de manera 6 Folios 377 a 382. 7 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz subordinada, por el contrario, se refiere siempre a su situación particular o no hace referencia de manera singular al demandante.

En tercer y último lugar, sostuvo que debe tenerse en cuenta que los aportes a seguridad social no fueron debidamente demostrados por el demandante y en ese entendido, se desconoce si en efecto este realizó el pago en el monto que manifestó, lo que genera un vacío probatorio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada7 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adicionalmente, indicó que el demandante desde un comienzo sabía cuál era su vínculo con la administración y siempre se comportó como un contratista independiente en el ejercicio de sus actividades, bajo ese entendido, manifestó su inconformidad en el actuar del libelista, al pretender se declara una relación legal y reglamentaria.

Vencido el término legal, la parte demandante y el ministerio público guardaron silencio8. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos. Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala son los siguientes: 1. ¿En el caso del señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en especial el de la subordinación, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? En caso afirmativo, 2.

¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, existió una relación laboral interrumpida entre el demandante con la entidad demandada y cabe declarar la prescripción extintiva frente a una parte o toda la vinculación? 3. ¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por el demandante en exceso? 7 Folios 421 a 423, 425 a 427. 8 Conforme a la constancia secretarial, visible en el folio 428. 8 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en especial el de la subordinación, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en el caso del señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz se demostró fehacientemente la configuración de los tres elementos de la relación laboral y especialmente el de la subordinación. Lo anterior se sustenta a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública.

La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente 9 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz bajo los términos del contrato y de la ley contractual9, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes10.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura11 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal12.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico- profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; 9 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 10 Ver sentencia C-614 de 2009. 11 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 12 C-614 de 2009. 10 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador13 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral 13 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas.

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» 11 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.14 Para efectos de dar solución al problema jurídico planteado, la Subsección advierte que el demandante pretendió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre él y la DTSC, desde el 13 de septiembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2013, sin solución de continuidad.

El tribunal encontró acreditado el vínculo solicitado entre el 17 de mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2013. Ahora, la inconformidad de la parte demandada reside en que en el plenario no se probó el elemento de la subordinación laboral y por el contrario se demostró que entre ella y el demandante existió una simple coordinación de actividades.

Adicionalmente, señaló que las actividades contratadas no podían realizarse con personal de planta como quiera que se requería conocimientos especializados en sistemas e informática y que, además, fueron prestadas de forma interrumpida y no de manera continua, como lo declaró el a quo. En ese sentido, la Subsección verificará si se configuró el elemento de la subordinación en el tiempo de vinculación del señor Bedoya Muñoz con la DTSC y, si existió solución de continuidad entre uno y otro contrato.

Extremos temporales de la relación en el sub lite El señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz reclamó la existencia de una relación laboral con la DTSC, en forma continua e ininterrumpida, entre el 13 de septiembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2013. En el presente caso se observa que conforme con la documentación obrante en el expediente, el señor Bedoya Muñoz estuvo vinculado a la DTSC a través de sendos contratos de prestación así15: NÚMERO PLAZO OBJETO CPS 0235 del 13 de septiembre de 2004 Del 13/09/04 al 30/12/04 Prestación de servicios en la subdirección de aseguramiento para realizar la validación de la información que suministran los 14 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 15 Ver expediente administrativo contenido en CD visible a folio 287. 12 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz administradores locales respecto al régimen subsidiado, contributivo y a la población pobre no afiliada CPS 032 del 12 de enero de 2005 Del 12/01/05 al 11/04/05 Ibidem.

CPS 032 del 2 de enero de 2007 Del 04/01/07 al 31/12/07 Prestación de servicios en la subdirección de aseguramiento para realizar la validación y almacenamiento de la información relacionada con la base de datos de los distintos regímenes, la cual es utilizada para la red de servicios para prestar la debida atención CPS 0059 del 24 de enero de 2008 Del 24/01/08 al 15/02/08 Prestación de servicios técnicos como auxiliar en sistemas en el área de informática y red de servicios que integran la subdirección de prestación de servicios.

CPS 0241 del 12 de marzo de 2008 Del 12/03/08 al 11/09/08 Realizar la validación y almacenamiento de la información relacionada con la base de daros de los distintos regímenes, la cual es utilizada por la red de servicios para prestar la debida atención CPS 0662 del 15 de septiembre de 2008 Del 16/09/08 al 31/12/08 Ibidem. CPS 0006 del 23 de enero de 2009 Del 30/01/09 al 15/03/09 Ibidem.

CPS 0271 del 18 de marzo de 2009 Del 20/03/09 al 30/06/09 Ibidem. CPS 0505 del 3 de agosto de 2009 Del 06/08/09 al 31/12/09 Ibidem. CPS 0054 del 22 de enero de 2010 Del 25/01/10 al 30/06/10 Validación y almacenamiento de la información relacionada con la base de datos de los distintos regímenes, la cual es utilizada por la red de servicios para presta la debida atención; además de brindar asistencia técnica tanto de hardware como de software en la sede de la entidad ubicada en el Zacatín de la Universidad de Autónoma, siguiendo los protocolos establecidos por el grupo de informática CPS 0490 del 16 de julio de 2010 Del 21/07/10 al 31/08/10 Validación y almacenamiento de la información relacionada con la base de datos de la población pobre no afiliada, la cual es utilizada para la red de servicios para prestar la debida atención; brindar apoyo y soporte a la oficina de almacén en cuanto al manejo del sistema de información de activos; además de brindar asistencia técnica tanto de hardware como de software en la sede de la entidad ubicada en el Zacatín de la Universidad de Autónoma, siguiendo los protocolos establecidos por el grupo de informática CPS 0685 del 27 de septiembre de 2010 Del 29/09/10 al 28/11/10 Brindar soporte y acompañamiento a la oficina de almacén, en inventarios, manejo y operación de software de activos fijos y consumo- ZAFIRO que posee la entidad, con el fin de mantener actualizados los inventarios de la entidad CPS 0867 del 29 de noviembre de 2010 Del 30/11/10 al 30/12/10 Ibidem.

CPS 0154 del 2 de febrero de 2011 Del 03/02/11 al 15/04/11 Ibidem. CPS 0497 del 16 de mayo de 2011 Del 17/05/11 al 24/06/11 Ibidem. CPS 0665 del 29 de junio de 0211 Del 29/06/11 al 30/09/11 Ibidem. CPS 0752 del 21 de noviembre de 2011 Del 25/11/11 al 31/12/11 Ibidem. CPS 0067 del 20 de enero de 2012 Del 23/01/12 al 22/07/12 Ibidem.

CPS 0415 del 23 de julio de 2012 Del 23/07/12 al 31/12/12 Ibidem. CPS 100.14.4.136 del 25 de enero de 2013 Del 25/01/13 al 31/12/13 Brindar soporte y acompañamiento a la oficina del almacén en inventarios, manejo y operación de software de activos fijos y consumo- Zafiro que posee la entidad, con el fin de mantener actualizados los inventarios de la entidad y brindar apoyo y acompañamiento a la validación de los archivos RIPS.

De acuerdo con el material probatorio citado en precedencia, se encuentra debidamente acreditado que el demandante prestó sus servicios directamente a la Dirección Territorial de Salud de Caldas en los tiempos en que duraron los precitados contratos. En el presente caso se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada De conformidad con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la 13 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz subordinación, por cuanto de los restantes elementos como la prestación del servicio y la remuneración reconoció que se acreditaron.

Así las cosas, el elemento de subordinación o dependencia, según el artículo 23 del CST16, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»17 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

En el sub examine, la DTSC alude que con la pruebas documentales y testimoniales allegados al plenario no se demostró el elemento de la subordinación laboral y por el contrario se probó que entre la entidad y el 16 «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 17 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 14 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz demandante existió una simple coordinación de actividades.

Agregó, además, que algunos de los testimonios rendidos fueron tachados en la audiencia de pruebas y no llevan a establecer la verdad procesal, puesto que los mismos tienen demandada a la entidad por supuestos fácticos y jurídicos similares, lo que mengua la credibilidad y objetividad de sus dichos y que el último deponente tampoco da cuenta de las actividades desplegadas por el señor Bedoya Muñoz, sino de sus situaciones particulares o no hace referencia de manera singular al libelista.

Sobre la prueba testimonial, la Sala observa lo siguiente: • En primer término, la señora Gloria Clemencia Franco López manifestó que trabajó en la DTSC desde el año 2004 hasta el año 2011. Indicó conocer al señor Bedoya Muñoz desde el año 2004, cuando empezaron a trabajar en la subdirección de aseguramiento de la DTSC y que este fue el encargado de manejar la base de datos del régimen subsidiado, específicamente «[…] que usuarios o que personas ingresaban, pasaban a ser vinculados o no tener seguridad social y que personas pasaban a ingresar al régimen subsidiado […]» y reportar dicha información al Ministerio de la Protección Social.

Agregó que esa labor no podía ser desempeñada fuera de las instalaciones de la entidad demandada dado que la información que manejaba era delicada y el programa para acceder a la plataforma solo se encontraba en el equipo que él tenía a su disposición, el cual estaba conectado directamente con la red del ministerio. Sostuvo que debía cumplir el horario de 8 a.m. a 12 del mediodía y de 2 p.m. a 6 p.m. y que en otras ocasiones se extendía a otras horas e incluso a sábados y domingos cuando debía atender las contingencias; también señaló que en Zacatín había un cuaderno en el puesto de vigilancia que debía ser firmado a la entrada y salida.

Así mismo, que el supervisor inmediato de sus funciones como del horario era el subdirector de aseguramiento, el coordinador del área o el mismo director territorial y que era a estos dos primeros a quienes les debía pedir permiso para asuntarse del lugar de trabajo. Expuso además que la labor desempeñada por Fabián Mauricio era permanente dado que dicha base de datos debía alimentarse constantemente, pues una persona podía ser del régimen subsidiado hoy, y mañana del régimen contributivo o no ser de ningún régimen. • Por su parte, el señor José Ferney Rivera Alzate, quien laboró en subdirección de aseguramiento de la Dirección Territorial de Salud de Caldas entre los años 2008 a 2012, sostuvo que, al ingresar a trabajar para la entidad demandada, el señor Fabián Mauricio desempeñaba sus funciones en la misma dependencia y que a su salida, este estaba vinculado en el almacén y en la parte de inventarios.

Respecto a las labores que debió cumplir el libelista indicó que en la base de datos debía cargar el sistema Piscis el cual debía ejecutarse en las instalaciones de la entidad demandada «[…] primero eso es por un servidor; segundo, esos son sistemas y esto está manejado por claves, para poder acceder a ese sistema pues tendría que tener clave porque eso hay que reportarlo al Ministerio, esas son las bases de datos que tiene el Fosyga, son esas bases que se reportan y eso tiene que dispensar desde la misma entidad que se trabaja, se hacía a través de un servidor […]» y en el almacén precisó que eran permanentes a «[…] diario tenían que estar porque pues ahí dependía todo lo que eran las papelerías y dependía todo lo que tenía que ver de la Dirección Territorial, siempre se llegaba a unos horarios, nosotros allá nunca, o sea que uno dijera es que yo salgo ahorita, mañana venga un ratico y hago esto, no, el horario es de tal a tal hora, de tal a tal hora, de tal a tal hora y a veces pues también nos tocaba hacer horas extras y quedarnos allá; y en ese tiempo, pues yo lo vi 15 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz a él en esa situación[…]»; además debía llevar un control sobre el inventario de los muebles y equipos de la Dirección Territorial y que utilizábamos para realizar las labores que allá se prestaban.

Destacó además que para ausentarse de la DTSC debían, incluido el demandante, solicitar verbalmente ese permiso o dar aviso al subdirector o la persona que en su momento estuviera encargada a fin de que autorizara el retiro, pero si superaba 3 días lo era por escrito. Adicionalmente, señaló que era el interventor quien vigilaba el cumplimiento de las labores, pues era este a quien se le pasaba la información y, este a su vez la entrega al subdirector.

Finalmente depuso que la DTSC daba órdenes a los contratistas como lo era Fabián Mauricio, de manera verbal, a través de circulares y correos electrónicos, órdenes que consistían «[…] en el trabajo que teníamos que realizar, si había cambios, si teníamos que desarrollar otra actividad, si estábamos dentro del tema o presentando alguna y teníamos que sacar un informe rápido o cambiar lo que debíamos hacer, siempre nos estaban ordenando y nosotros hacíamos un trabajo por medio de lo que ellos estaban diciendo. […]» • Finalmente, el señor José Ignacio Cuervo Correa quien trabajó en el archivo de la DTSC, durante los años 2012 y 2013 y además eran vecinos -vivían a 3 cuadras de distancia- informó que ambos trabajaban en el Zacatín y posteriormente en el Fundadores, dependencias en donde funcionó la DTSC y en las cuales se ubicaron las oficinas de archivo y de almacén. Sostuvo que las labores que desempeñó el señor Bedoya Muñoz consistían en abrir y cerrar el almacén, estar pendiente de los despachos, vigilar y controlar inventarios, cargar y organizar mercancía. Manifestó que no había un sistema especifico de control de horario como reloj, libro o planillas, empero el libelista debía cumplir horario, máxime cuando él tenía a su cargo atender público y como fundamento de ello señaló que un subdirector se paraba a la 7:30 a.m. en el Zacatín esperando a que todo el mundo entrara.

Indicó que tuvo conocimiento que cuando el encargado del almacén salía a vacaciones, este le hacía entrega de todo lo que tenía que ver con el manejo del almacén al demandante. Afirmó que en el almacén había momentos muy duros cuando llegaba la mercancía y que en ocasiones le toco ayudar a cargar, y en ese sentido consideró que no había personal suficiente en la DTSC que pudiese cumplir las funciones desempeñadas por Fabián Mauricio.

Arguyó que el demandante recibía órdenes de Don Enrique, el encargado del almacén y, se imagina, que del subdirector administrativo. Adujo desconocer si debía solicitar permiso para ausentarse del almacén. Ahora bien, la Subsección debe aclarar según las fechas en que los testigos iniciaron la vincularon a la DTSC y finalizaron la misma, que los señores Franco López y Rivera Alzate tuvieron conocimiento directo y pleno de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó sus servicios para la DTSC en la validación y almacenamiento de la información relacionada con la base de datos de los distintos regímenes y cuando brindaba soporte y acompañamiento a la oficina de almacén e inventario.

En tanto que la declaración rendida por el señor Cuervo Correa únicamente da cuenta de su vinculación en la oficina de almacén e inventario. Con fundamento en lo anterior, se tiene que la señora Gloria Clemencia Franco López y José Ferney Rivera Alzate fueron tachados por la entidad demandada, por cuanto manifestaron en el curso de la audiencia que habían presentado demanda en contra de la DTSC con fundamento en hechos similares a los 16 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz debatidos en este proceso; empero, ello implica entonces para la Subsección que sus respuestas sean valoradas con una mayor rigurosidad.

Así, en este caso, los dichos de los testigos Franco López y Rivera Alzate coinciden con lo expuesto por el señor Cuervo Correa en señalar que el demandante debía cumplir horario y muchas veces extender sus funciones a horas no laborales. Y si bien le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la única en señalar que debían firmar en la mañana y en la tarde un cuaderno ubicado en el puesto de vigilancia del Zacatín fue la señora Franco López, por ello solo no pueden desestimarse sus dichos, pues esto sería demasiado riguroso máxime cuando las declaraciones efectuadas por los señores Rivera Alzate y Cuervo Correa también dan cuenta que debía cumplir un horario independientemente de que existiera un medio de control frente a las horas de llegada y salida de los contratistas.

Los señores Franco López y Rivera Alzate también son contestes en señalar que las funciones desempeñadas por el señor Bedoya Muñoz y el horario eran supervisados y que para ausentarse de la DTSC debía informar y solicitar permiso; al respecto la señora Gloria Clemencia Franco López afirmó que el supervisor inmediato de sus funciones como del horario era el subdirector de aseguramiento, el coordinador del área o el mismo director territorial y que era a estos dos primeros a quienes les debía pedir permiso para ausentarse del lugar de trabajo; mientras que el señor José Ferney Rivera Alzate sostuvo que era el interventor quien vigilaba el cumplimiento de las labores y que para ausentarse de la DTSC debía solicitar el permiso al subdirector o la persona que en su momento estuviera encargada a fin de que autorizara el retiro.

Por su parte, el señor José Ignacio Cuervo Correa arguyó que el demandante recibía órdenes de Don Enrique -encargado del almacén- y se imagina que también del subdirector administrativo, además adujo desconocer si debía solicitar permiso para ausentarse del almacén. De otro lado, la señora Franco López indicó que las funciones que desempeñó el demandante en la base de datos eran permanentes dado que debía alimentarse constantemente, pues una persona podía ser del régimen subsidiado hoy, y mañana del régimen contributivo o no ser de ningún régimen y, además, ejecutadas en las instalaciones de la entidad demandada en atención a la información sensible que manejaba y que el programa para acceder a la plataforma solo se encontraba en el equipo que él tenía a su disposición, el cual estaba conectado directamente con la red del ministerio.

En similar sentido, el señor Rivera Alzate destacó que las tareas que cumplió el libelista en la base de datos como en el almacén, debían cumplirse en la entidad demandada y diariamente dado que las primeras debían realizarse a través de un servidor y en la base de datos del sistema Piscis, al cual podía acceder a través de unas claves que daba la entidad y las segundas, porque de ello dependía todo lo que era la papelería y debía llevar un control sobre el inventario de los muebles y equipos utilizados para realizar las labores de la entidad.

En ese sentido, podría considerarse que las declaraciones no resultan suficientes para apoyar las pretensiones de la demanda y encontrar configurado el elemento de subordinación; sin embargo, al analizar sus dichos en conjunto con las demás pruebas es que se concluye que existió una relación laboral encubierta. 17 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz Así las cosas, en cuanto al material documental adosado al expediente, se tiene que el demandante demostró su permanencia en la DTSC, pues las labores por él desarrolladas eran importantes y continuas para un buen funcionamiento de la entidad contratante, ya que propenden para que no se vea afectada la prestación de los servicios que ofrece y otras de carácter misional.

En efecto, las labores que debía desempeñar el libelista en la base de datos de la población afiliada a los diferentes regímenes, según se desprende de los análisis de conveniencia y oportunidad para la contratación y los informes rendidos por el señor Bedoya Muñoz son, entre otras, las siguiente: i) actualizar la base de datos de la red pública de prestadores de servicios utilizada para validar la condición de afiliación, ii) asistir a los representantes de las administraciones municipales en cuanto a la forma y manejo de las bases de datos de la población afiliada al régimen subsidiado y a la población en condiciones de pobreza y iii) atender al público del departamento de Caldas que se acercara a la entidad con el fin de conocer el estado de su afiliación o que se le definiera o tramitara la solución a algún inconveniente.

Por su parte, las tareas que debía realizar en el área de almacén e inventarios eran las de brindar soporte y acompañamiento a la oficina del almacén en inventarios, manejo y operación de software de activos fijos y consumo, se destacan, entre otras, en: i) manejo del sistema de información de activos fijos Zafiro, ii) brindar apoyo y acompañamiento al grupo de almacén e inventario en el manejo y operación del sistema de información de activos fijos y de consumo, iii) realizar y generar los reportes que solicita la subdirección de gestión administrativa, el área de contabilidad, dirección general y las demás que requieran apoyo dentro del marco del contrato de prestación de servicios, iv) ingreso, plaqueteo, revisión y control de elementos almacén y v) manejo entradas y salidas de elementos que posee la entidad.

De las anteriores obligaciones contractuales, debe tenerse en cuenta que las labores ejercidas por el señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz no permitían la autonomía y liberalidad en su ejecución, siendo este un elemento intrínseco de la modalidad contractual por medio del cual fue vinculado, así como tampoco se puede afirmar que estas eran realizadas en virtud de la cooperación que debe existir entre contratante y contratista, pues estas están ligadas estrechamente a la prestación efectiva del servicio.

Repárese además que, en atención al principio de planeación el cual exige a las entidades estatales un estudio juicioso de orden técnico, financiero y jurídico para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar, incide en la delimitación del tiempo de ejecución del contrato de prestación de servicios, y como se pudo observar en el acápite anterior los dos objetos contractuales que desempeñó el demandante excedieron el tiempo necesario para su ejecución toda vez que fueron prorrogados en varias oportunidades, sin que de los estudios previos se advierta alguna situación particular que las justificaran.

Adicional a ello, en la restante prueba documental allegada se observa la siguiente documentación: 18 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz • Actas del Comité de Bajas e Inventarios en los años 2012 y 201318, en los que asiste el demandante como encargado del software de inventarios Zafiro y secretario de dicho comité, y en el cual tenía voz y voto para las deliberaciones sometidas a consideración. • Actas de empalme de elementos devolutivos y de consumo en bodega de fecha 13 de abril y 28 de septiembre, ambas de 201219, en las que el coordinador del almacén e inventarios de la DTSC entrega la base de inventarios, tanto devolutivos como de consumo al demandante, en calidad de contratista, por el período de vacancia de aquel (del 16 de abril al 7 mayo y del 1.° al 23 de octubre del mismo año). • Actas de entrega por parte del almacén de inservibles para desnaturalización de fechas 22 de abril y 25 de junio de 2013 y Acta de revisión y entrega por parte de almacén de un vehículo que se encontraba en comodato en la entidad del 10 de abril de 201320, suscritas por el demandante en calidad de contratista de apoyó Software de inventarios. • Copia de la Resolución 0562 de 200921, «POR MEDIO DE LA CUAL SE CONFORMAN LOS EQUIPOS DE MEJORAMIENTO DENTRO DEL SISTEMA DE GESTIÓN DE LA CALIDAD ADOPTADO MEDIANTE RESOLUCIÓN NRO. 1257 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2008», en la cual se advierte que el señor Bedoya Muñoz entró a conformar el equipo de gestión de la información, en la línea de informática. • Circulares emitidas en el año 201022 por el subdirector de aseguramiento a las alcaldías municipales y gerentes de EPS-RS, en el cual les remite el cronograma de capacitación a cargo del señor Bedoya Muñoz, para las personas responsables de las glosas reportadas y remitidas por el Fosyga. • Oficio LSP-140-029 del 8 de febrero de 2013 remitido por el coordinador de laboratorio al demandante por medio del cual relacionó los equipos y materiales que envió en desuso en dicha dependencia23. • Oficio PS-GI12-I137 del 31 de octubre de 2012 por medio del cual se solicitó al demandante y al señor Enrique Orrego, pertenecientes al almacén de inventarios de la DTSC para que generara en el sistema Zafiro el reporte de inventario tecnológico, donde conste las personas que los tienen a cargo24. • Oficio del 19 de junio de 2013, dirigido por la coordinadora del área contable al libelista para «Modificación Códigos contables para el manejo de la propiedad planta y equipo»25. • Oficios del 20 de mayo de 201326 suscritos, entre otros, por el demandante y remitido a la Líder de Auditoria de la Contraloría General de Caldas en el que se informa respecto de las actualizaciones en el sistema de inventarios 18 Folios 29 a 64. 19 Folios 65 a 73 y 74 a 84. 20 Folios 85 a 99. 21 Folios 101 a 105. 22 Folios 108 a 112. 23 Filio 119. 24 Folio 121. 25 Folios 123 y 124. 26 Folios 125 y 126. 19 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz Zafiro y de las consideraciones institucionales comodatos históricos de la DTSC.

De dicha documentación se puede destacar que algunas hacen relación a la labor a él contratada; no obstante, de otras se puede inferir que estuvo sometido a órdenes e instrucciones precisas, propias del rol de un empleador, extralimitándose en su facultad de coordinación sobre las funciones para las que el demandante había sido contratada al asignarle otras tareas que no tiene relación con las del objeto de su contrato, tales como asumir las labores propias del profesional universitario de planta del almacén e inventarios de la DTSC, tomar decisiones sometidas a consideración en el Comité de Bajas e Inventarios de la entidad demandada, actuaciones que revela el ejercicio del ius variandi27 por parte de la demandada.

En suma, para la Subsección es claro entonces que en los contratos de prestación de servicios no podía pactarse autonomía e independencia en la ejecución del objeto contractual, toda vez que: i) las labores que el demandante debía ejecutar lo era en las instalaciones de la DTSC; ii) debía llevarse a cabo en un horario que no es programado autónomamente por el contratista, sino sujeto a la jornada de trabajo de la entidad; iii) no le era posible retirarse del sitio de trabajo sin autorización de un superior jerárquico y iv) estaba sometido a recibir continuamente órdenes e instrucciones por parte de funcionarios de la entidad.

Por tanto, no podía actuar de manera independiente y autónoma. Por consiguiente, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, esta Subsección considera que sí se encuentra plenamente demostrado que la DTSC encubrió, a través de los contratos de prestación de servicios, una relación laboral con el señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz.

En conclusión: como bien lo consideró el a quo, en vista de que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, se concluye que la DTSC vinculó al señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que éste desempeñó.

Segundo problema jurídico ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, existió una relación laboral interrumpida entre el demandante con la entidad demandada y cabe declarar la prescripción extintiva frente a una parte o toda la vinculación? 27 Sobre el concepto del ius variandi, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de abril de 2010, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; núm. interno: 5288-2005.

O las sentencias de la Corte Constitucional (p. ej. T-407 de 1992, T-503 de 1999), y, en especial, la Sentencia T-797 de 3 de agosto de 2005 donde se precisó lo siguiente: «El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo». 20 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz La Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente existió una relación laboral interrumpida y se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva frente a una parte de la vinculación como se expone a continuación: Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196828 y 102 del Decreto 1848 de 196929 (reglamentario del primero) regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en la mencionada sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad30: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que 28 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 29 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 30 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015). 21 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, en su aparte aquí transcrito, se tiene lo siguiente: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.31 Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en múltiples ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día debía considerarse que era suficiente para considerar que se había 31 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) 22 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz interrumpido el vínculo contractual de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos períodos debía iniciar la contabilización del término de prescripción. No obstante, y ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho, en reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202132, aclara mediante providencia del 11 de noviembre del mismo año, esta Sección se pronunció sobre el término de «solución de continuidad» cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios.

Es así como en ella se dispuso fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Pues bien, una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el contratista y la DTSC, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento y si frente a dichas suspensiones operó el fenómeno de prescripción. Al respecto, la parte demandada apeló la sentencia de primera instancia al considerar que de los contratos se advierte que no existió una prestación continua por cuanto se presentaron interrupciones y además a ello no existe prueba contundente de que efectivamente el señor Bedoya Muñoz hubiere prestado los servicios para la entidad sin existir un contrato de por medio.

En ese orden de ideas, se evidencia que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte del demandante fue radicada ante la entidad demandada el 4 de junio de 201433, por lo que, al tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 33 Folios 167 a 184. 23 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales.

Bajo el marco señalado y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Fabián Mauricio Bedoya Muñoz prestó sus servicios para la DTSC, de la siguiente forma: Del 13/09/04 al 30/12/04 Del 12/01/05 al 11/04/05 Del 04/01/07 al 31/12/07 Del 24/01/08 al 15/02/08 Del 12/03/08 al 11/09/08 Del 16/09/08 al 31/12/08 Del 30/01/09 al 15/03/09 Del 20/03/09 al 30/06/09 Del 06/08/09 al 31/12/09 Del 25/01/10 al 30/06/10 Del 21/07/10 al 31/08/10 Del 29/09/10 al 28/11/10 Del 30/11/10 al 30/12/10 Del 03/02/11 al 15/04/11 Del 17/05/11 al 24/06/11 Del 29/06/11 al 30/09/11 Del 25/11/11 al 31/12/11 Del 23/01/12 al 22/07/12 Del 23/07/12 al 31/12/12 Del 25/01/13 al 31/12/13 * Las fechas sombreadas con color gris corresponden al período donde se presentaron interrupciones superiores a los 30 días hábiles.

Conforme a lo anotado y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación precitada, la Sala observa que el demandante prestó sus servicios profesionales de forma interrumpida a la DTSC, toda vez que el interregno en la finalización de algunos contratos y el inicio del siguiente superaron los 30 días hábiles, que es el término unificado por esta Sección para la configuración de la solución de continuidad, así: entre el 13/09/04 y el 11/04/05; entre el 04/01/07 y el 30/09/11 y; entre el 25/11/11 y el 31/12/13.

Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación laboral comprendidos entre el 13/09/04 y 11/04/05 se encuentran prescritos; ello, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización del respectivo período contractual y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se reitera, ocurrió el 4 de junio de 2014.

No ocurrió lo mismo con los períodos de vinculación comprendidos entre el 04/01/07 y el 30/09/11 y entre el 25/11/11 y el 31/12/13, por cuanto la reclamación fue presentada dentro de los tres años siguientes a la finalización de la vinculación contractual surgida en cada lapso. Sin embargo, como la entidad demandada actúa como apelante único, deberá garantizarse los principios de congruencia y non reformatio in peius y, en consecuencia, se confirmará la decisión adoptada por el a quo, que la condenó a pagar a favor del demandante las prestaciones sociales en el tiempo comprendido entre el 17 de mayo de 2011 al 31 de diciembre de 2013. 24 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado34.

Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales35; ii) el principio in dubio pro operario36; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad37 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad38. De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así, no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que, por tratarse de una prestación imprescriptible, el señor Fabián Mauricio tiene derecho a todo lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensión; empero, en apego al mentado al principio de non reformatio in peius habrá de reconocérsele la diferencia de lo cotizado al sistema de seguridad social en pensiones, pero únicamente entre el 17 de mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2013, período de tiempo reconocido en primera instancia. 34 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)34, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 35 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 36 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 37 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 38 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 25 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz Para tal efecto, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional39 del demandante, dentro del período referido, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Bedoya Muñoz como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En conclusión: De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que el señor Jairo Orozco tenía derecho a las prestaciones sociales causadas entre el 04 de enero de 2007 y el 30 de septiembre de 2011 y entre el 25 de noviembre y el 31 de diciembre de 2011; sin embargo, como la entidad demandada actúa como apelante único, deberá garantizarse los principios de congruencia y non reformatio in peius y, en consecuencia, se mantendrá la decisión adoptada por el a quo.

Finalmente, respecto de los aportes a seguridad social en pensiones, la Sala ordenará adicionalmente reconocer las diferencias en los aportes a seguridad social en pensión, pero sólo por el período reconocido por el tribunal Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, modificará y adicionará el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 5 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caldas, el cual quedará de la siguiente forma: «CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDENASE a la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS a pagar al señor FABIÁN MAURICIO BEDOYA MUÑOZ el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el periodo de tiempo comprendido entre el 17 de mayo de 2011 y el al 31 de diciembre de 2013, atendiendo a la prescripción extintiva del derecho que se presenta para el período de tiempo anterior a este.

Ordenar a la entidad demandada girar al respectivo fondo de pensiones la diferencia en el porcentaje que le correspondía como empleador entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista. Para ello, 39 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 26 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz deberá, mes a mes, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional40 del demandante en el tiempo comprendido entre el 17 de mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2013, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Bedoya Muñoz como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en el respectivo contrato. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Los valores a pagar deberán ser reajustados conforme a la fórmula señalada en la parte considerativa de esta providencia.» • En todo lo demás se confirmará la sentencia impugnada, conforme a los argumentos expuestos en la presente providencia. Condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201641 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos 40 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 41 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 27 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP42, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada en tanto que, su recurso prosperó parcialmente y no se demostró la causación de las mismas ante esta sede judicial.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar y adicionar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 5 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caldas, el cual quedará de la siguiente forma: «CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDENASE a la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS a pagar al señor FABIÁN MAURICIO BEDOYA MUÑOZ el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el periodo de tiempo comprendido entre el 17 de mayo de 2011 al 31 de diciembre de 2013, atendiendo a la prescripción extintiva del derecho que se presenta para el período de tiempo anterior a este.

Ordenar a la entidad demandada girar al respectivo fondo de pensiones la diferencia en el porcentaje que le correspondía como empleador entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista. Para ello, deberá, mes a mes, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional43 del demandante en el tiempo comprendido entre el 17 de mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2013, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Bedoya Muñoz como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar 42 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 43 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 28 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00295-02 (4305-2018) Demandante: Fabián Mauricio Bedoya Muñoz al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en el respectivo contrato. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Los valores a pagar deberán ser reajustados conforme a la fórmula señalada en la parte considerativa de esta providencia.» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. Tercero: No reconocer personería para actuar a la abogada Sandra Carolina Hoyos Guzmán, identificada con cédula de ciudadanía 52.441.445 y tarjeta profesional 168.650 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Dirección Territorial de Salud, toda vez que no se allegaron los documentos que acreditan la calidad del director de la aludida entidad, quién otorgó el poder.

Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente