CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 110010315000202204382 00 Accionante: Lina María Herrera Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda Referencia: Acción de tutela – Admite y resuelve medida provisional Procede el despacho a pronunciarse en relación con la admisión de la demanda de tutela y la medida provisional solicitada por la señora Lina María Herrera Marín en el asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES Como sustento de la demanda de tutela se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1. En 2016 la señora Lina María Herrera Marín presentó una queja ante la Secretaría de Gobierno del municipio de Dosquebradas en contra del establecimiento comercial denominado para ese momento “El Romboy”, ahora “Cervecería la Fonda”, debido a la contaminación auditiva causada por el establecimiento y por la ocupación del espacio público. 2.

A la anterior queja se le dio trámite en primera instancia ante la Dirección Operativa de Control Fiscal del Orden Público de la Secretaría de Gobierno del municipio de Dosquebradas, el cual culminó mediante resolución No. 49 del 29 de junio de 2018, sancionando con multa especial al señor William Sergio Correa Villa, dueño del establecimiento de comercio, y ordenando la recuperación del espacio público. 3.

Frente a la anterior resolución el señor William Sergio Correa Villa presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 060 del 31 de julio de 2018 de la Secretaría de Gobierno del municipio de Dosquebradas, en la cual se le ordenó al señor William Sergio Correa restituir el espacio público ocupado e insonorizar el establecimiento de comercio ahora denominado “Cervecería La Fonda”.

Radicación: 110010315000202204382 00 Accionante: Lina María Herrera Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda Referencia: Acción de tutela – Admite 2 4. Ante el incumplimiento de la orden anterior por parte del señor William Sergio Correa, el 13 de septiembre de 2019 la parte actora solicitó a la Secretaría y al Comando de la Policía del municipio de Dosquebradas el cumplimiento de la Resolución No. 060 del 31 de julio de 2018. 5.

Dada la inactividad de la Secretaría de Gobierno del municipio de Dosquebradas, el señor Mauricio Garcés Obando, actuando en calidad de Personero Municipal, presentó acción de cumplimiento solicitando que se ordenara al Alcalde Municipal dar cumplimiento a la Resolución No. 060 del 31 de julio de 2018, la cual fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira mediante sentencia del 28 de marzo de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda. 6.

La Secretaría de Gobierno del municipio de Dosquebradas interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2022, de la cual conoció el Tribunal Administrativo de Risaralda, el que, mediante providencia del 21 de abril de 2022, revocó la sentencia de primera instancia y rechazó por improcedente la demanda. 7.

Como consecuencia de lo anterior, la parte actora promovió la presente demanda de tutela al considerar que el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la sentencia del 21 de abril de 2022, desconoció sus derechos fundamentales a la intimidad y a la tranquilidad, por lo cual elevó la siguiente pretensión (se trascribe de forma literal, con posibles errores): Seños juez constitucional solicito de manera comedida se revoque la decisión tomada por el Tribunal administrativo de Risaralda y en razón a ello se dé cumplimiento al fallo del juzgado quinto administrativo de Pereira, es decir que se cumpla la acción de cumplimiento de acuerdo a la resolución 060 de Julio 31 de 2018 emitida por la Secretaria de Gobierno de Dosquebradas.

Por su parte, como medida provisional solicitó lo siguiente (se trascribe de forma literal, con posibles errores): MEDIDA PREVIA: Se solicita, como medida previa, que se cumpla por parte de la administración municipal de Dosquebradas la resolución 060 de xxxx, con el fin que cesen las circunstancias de hecho que perturban mi intimidad y tranquilidad mía y de mi familia haciendo que tenga que arrendar otras casas de habitación para poder vivir de forma digan ya adecuada.

Radicación: 110010315000202204382 00 Accionante: Lina María Herrera Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda Referencia: Acción de tutela – Admite 3 II. CONSIDERACIONES El artículo 7 del Decreto 2591 de 19911 establece que el juez de tutela podrá “dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”.

Por su parte, la Corte Constitucional señaló que “las medidas provisionales buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa”2 y, adicionalmente, precisó que su procedencia está supeditada al cumplimiento de tres exigencias, a saber: i) que exista una vocación aparente de viabilidad; ii) que haya un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo y iii) que la medida no resulte desproporcionada, las cuales definió así: 22.

Primero, que la medida provisional tenga vocación aparente de viabilidad significa que debe ‘estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables’3, es decir, que tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Este requisito exige que el juez pueda inferir, al menos prima facie, algún grado de afectación del derecho.

Esto, por cuanto, aunque en la fase inicial del proceso ‘no se espera un nivel de certeza sobre el derecho en disputa, sí es necesario un principio de veracidad soportado en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y apreciaciones jurídicas razonables soportadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional’4. 23. Segundo, que exista un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo (periculum in mora) implica que exista un ‘riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión’5.

Este requisito pretende 1 “ARTÍCULO 7- Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. “Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. “La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. “El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

“El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado” (se destaca). 2 Corte Constitucional, sentencia SU-695 del 12 de noviembre de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3 Original de la cita: “Auto 312 de 2018 y sentencia SU-913 de 2009”. 4 Original de la cita: “Auto 680 de 2018”. 5 Original de la cita: “Autos 259 de 2021 y 312 de 2018.

Sobre este requisito el auto 311 de 2019 subrayó que ‘implica tener un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio irremediable es cierta; y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo’”. Radicación: 110010315000202204382 00 Accionante: Lina María Herrera Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda Referencia: Acción de tutela – Admite 4 evitar que la falta de adopción de la medida provisional genere un perjuicio en los derechos fundamentales o torne inane el fallo definitivo6.

En este sentido, debe existir ‘un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio irremediable es cierta; y que el daño, por su gravedad e inminencia, requier[e] medidas urgentes e impostergables para evitarlo’7. Es decir, la medida provisional procede cuando la intervención del juez es necesaria para evitar un perjuicio ‘a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final’8. 24.

Tercero, que la medida provisional no resulte desproporcionada implica que no genere un daño intenso a quien resulta directamente afectado por ella. Este requisito exige una ponderación ‘entre los derechos que podrían verse afectados [y] la medida’9, con el fin de evitar que se adopten medidas que, aunque tengan algún principio de justificación, ‘podrían causar un perjuicio grave e irreparable a otros derechos o intereses jurídicos involucrados’1011.

En el caso bajo estudio, la señora Lina María Herrera Marín solicitó como medida provisional, y como pretensión única, dar cumplimiento a la Resolución No. 060 del 31 de julio de 2018 de la Secretaría de Gobierno del municipio de Dosquebradas. El despacho considera que en el presente asunto no se cumple con el requisito de aparente de viabilidad, toda vez que el demandante no respaldó su solicitud mediante hechos fácticos o jurídicos que demuestren la necesidad de la medida provisional para proteger sus derechos fundamentales a la intimidad y a la tranquilidad, puesto que no se encuentra una verdadera carga argumentativa que demuestre las características de necesidad y urgencia requeridas para abordar el estudio cautelar.

Por el contrario, se evidencia que la medida provisional solicitada por la parte demandante replica la única pretensión de la demanda de tutela, con lo cual el análisis necesario para acceder a la medida solicitada implicaría un estudio de fondo, detallado e integral, que no es propio del auto admisorio sino de la sentencia. Adicionalmente, la parte demandante no sustentó las razones bajo las cuales existe un riesgo probable de afectación a sus derechos fundamentales a la intimidad y a la tranquilidad por demora en el tiempo, pues no se evidencia que ante la no adopción de la medida provisional solicitada se esté en un escenario que implique 6 Original de la cita: “Cfr. Autos 262 de 2019 y 416 de 2020”. 7 Original de la cita: “Auto 680 de 2018.

Reiterado en los autos 262 de 2019 y 416 de 2020, entre otros”. 8 Original de la cita: “Auto 680 de 2018”. 9 Original de la cita: “Auto 680 de 2018.” 10 Original de la cita: “Auto 262 de 2019. Cfr. Auto 680 de 2018”. 11 Corte Constitucional, auto 555 del 23 de agosto de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicación: 110010315000202204382 00 Accionante: Lina María Herrera Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda Referencia: Acción de tutela – Admite 5 un perjuicio irremediable para la parte actora o que torne inane el fallo que se profiera en el presente proceso.

Así las cosas, el despacho negará el decreto de la medida provisional solicitada, por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su procedencia. Por lo expuesto, se R E S U E L V E Por reunir los requisitos legales, el despacho dispone:

PRIMERO: ADMITIR la demanda presentada por la señora Lina María Herrera Marín, para la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad y a la tranquilidad, supuestamente vulnerados por los magistrados Juan Carlos Hincapié Mejía, Leonardo Rodríguez Arango y Fernando Alberto Álvarez Beltrán, integrantes de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: VINCULAR como terceros interesados en el proceso a la Personería Municipal de Dosquebradas y al municipio de Dosquebradas.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los terceros vinculados. Para tal efecto, la Secretaría General de la Corporación remitirá copia de la demanda junto con sus anexos, así como de esta providencia, para que, en el término de dos (2) días, la parte accionada, los magistrados Juan Carlos Hincapié Mejía, Leonardo Rodríguez Arango y Fernando Alberto Álvarez Beltrán, rinda informe sobre los hechos objeto del presente asunto.

CUARTO: COMUNICAR la presente decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, si lo considera procedente dentro del marco de las competencias a ella asignadas, intervenga en el presente asunto.

QUINTO: RECONOCER personería a la señora Lina María Herrera Marín para actuar a nombre propio, en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 Radicación: 110010315000202204382 00 Accionante: Lina María Herrera Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda Referencia: Acción de tutela – Admite 6 SEXTO: NEGAR la medida provisional solicitada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO NEAO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.