Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: LUZ ELENA RODRÍGUEZ BARRIOS Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Tema: Acto susceptible de control judicial.
Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión adoptada en el auto del 3 de mayo de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, de declarar impróspera la excepción de «inepta demanda» debido a que el acto administrativo demandado sí es susceptible de control judicial, propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.
ANTECEDENTES La señora Luz Elena Rodríguez Barrios, actuando a través apoderado judicial, presentó demanda1 el 1 de agosto de 2014, en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la 1 Folios 1-12 cuaderno 1. Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 nulidad de las Resoluciones 14112 del 16 de julio y 2894 del 29 de noviembre de 20133.
A título de restablecimiento del derecho pidió: «[…] 2. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho ordene su despacho el pago del retroactivo pensional adeudado, se ordene la no re liquidación y devolución de las sumas recibidas por concepto de pensión de sobreviviente, en virtud a que no demanda la primera mesada, ni el retroactivo liquidado- dentro del plazo legal establecido, las mesadas posteriores a la primera, igualmente recibidas de buena fe son consecuencia de la inicialmente pagada y tampoco deberán ser reliquidadas. 3.
Igualmente solicito que se le condene a reconocer, liquidar y pagar los intereses moratorios en tasa máxima como lo ordena la Ley 100 de 1993 en su Artículo (sic) 141. 4. Se de (sic) aplicación al artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 para que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos por la norma citada. 5. se condene en costas a la parte demandada. […]».
La accionante en el acápite de los hechos expresó que el señor José Bolívar Tapias, falleció estando al servicio del Concejo Distrital de Barranquilla; quien prestó sus servicios desde el 18 de septiembre de 1992 hasta el 28 de abril de 2002 (fecha de su deceso). Ella, en calidad de cónyuge, el día 28 de mayo de 2004, solicitó ante el Fondo de Pensiones del Distrito de Barranquilla el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Mediante la Resolución 255 de diciembre de 2007, la entidad le concedió la prestación a partir de enero de 2007 y un retroactivo que es adeudado a la fecha de la presente demanda. 2 «Por la cual se inicia de oficio una actuación administrativa, para revisar la cuantía de una mesada pensional». 3 «Por la cual se resuelve una administrativa».
Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 El distrito de Barranquilla mediante Resolución 1411 de 2013, inició de oficio una actuación administrativa para revisar la cuantía de la mesada pensional y «el retroactivo» con fundamento en lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013.
El 4 de febrero de 2014, fue notificada de la Resolución 2894 de 2013, a través de la cual se resolvió la anterior actuación administrativa, determinando que la Resolución 0255 de 2007 debía ser demandada, cuando en su criterio, la pensión de sobreviviente no se obtuvo con fraude a la ley o con abuso del derecho. No obstante, fue retenido durante siete años el pago del retroactivo y tampoco quedó incluido dentro del acuerdo de restructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999.
Trámite Mediante auto del 20 de enero de 2015 4, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, admitió la demanda respecto de la Resolución 2894 de 2013 y la rechazó frente a la Resolución 1411 de 2013, al considerar que como ese acto administrativo no contenía una decisión de fondo, ni creó, modificó o extinguió una situación jurídica, no era susceptible de control judicial.
La entidad demandada en el escrito de contestación, formuló, entre otras excepciones, la de inepta demanda, porque en su criterio, lo único que determinaron los actos acusados fue el inicio de una revisión de la Resolución 0255 de 2007 y la constatación del cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, de tal forma que las resoluciones acusadas no reconocieron o denegaron la prestación, ni liquidaron o reconocieron el retroactivo pensional deprecado, de suerte que 4 Folios 40-41.
Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 contra ellos no sea posible predicar el reconocimiento y pago del mismo. Por lo cual, los actos acusados se tornan inocuos frente a la situación particular de la demandante, ya que no crearon, modificaron o extinguieron situación jurídica alguna respecto de la pensión. Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, en la audiencia inicial celebrada el 3 de mayo de 2016, resolvió declarar impróspera la excepción de inepta demanda al considerar que el acto demandado sí es susceptible de control judicial, pues modificó la situación jurídica de la actora frente a la pensión de sobrevivientes que fue reconocida por la Resolución 0255 del 28 de diciembre de 2007.
Recurso de apelación. La entidad demandada, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación 5 aduciendo, en síntesis, que la Resolución 2894 de 2013, no definió, afectó, modificó o extinguió la situación jurídica de la actora referente al retroactivo ni a la pensión. Con aquel acto solo se finalizó la actuación administrativa iniciada por el distrito y autorizó tomar las medidas pertinentes para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, el acto de reconocimiento pensional.
CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 3 de 5 En el Folio 244A obra cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial. Minuto 0:15:46 a 0:19:26. Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 mayo del 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
Como la decisión que se adoptará está entre las previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem, debe ser proferida por la Sala de subsección de la corporación. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Resolución 2894 de 2013, cuestionada, es susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o si se trata de un acto preparatorio.
Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer alusión a lo siguiente. Actos administrativos susceptibles de control judicial Esta corporación ha definido el acto administrativo como la expresión de la voluntad de la administración, con capacidad de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general.
Entre sus características se han distinguido las siguientes6: i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; 6 Auto Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, actor: Mauro Orlando Rodríguez Cabezas, radicado: 52001-33-33-000-2015-00650-01(1921-16) de fecha 7 de mayo de 2018.
Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y, iv) Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.
Los actos administrativos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, definitivos y de ejecución; en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo7.
Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Y los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas, bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal8.
En los términos del artículo 43 del CPACA, son los que deciden 7 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Hernández Gómez, William, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625-2015) de fecha 12 de julio de 2018. 8 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850-2018) de fecha 21 de junio de 2018.
Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. De conformidad con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos expresos o fictos, aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto culminan el proceso administrativo y tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.
Caso concreto. En el sub lite tenemos que a la demandante le fue reconocida una pensión de sobrevivientes, en virtud de la solicitud hecha mediante petición del 28 de mayo de 2004 ante el Fondo de Pensiones, a través de la Resolución 0255 del 28 de diciembre de 2007 9, en los siguientes términos: «[…]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reponer la Resolución Nº 174 del 03 de septiembre del 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de este Acto Administrativo, y en su defecto reconocer la pensión de sobrevivientes a las señoras LUZ ELENA RODRIGUEZ (SIC) BARRIOS c.c. […] y de sus menores hijos y de la señora CAROLINA BENITEZ (SIC) ROMERO, […], en representación de su menor hijo JOSE (SIC) DAVID BOLIVAR SIC BENITEZ SIC, quines (sic) son madres cabeza de familia e hijos menores de edad del finado JOSE JOAQUIN BOLIVAR (SIC) TAPIAS, […], quien falleciera el 28 de abril del 2002. […]
ARTICULO SEPTIMO (SIC): El retroactivo liquidado se reconocerá y pagará en acto administrativo posterior, por carecer de disponibilidad presupuestal para estos conceptos en lo que resta de esta vigencia fiscal. […]». Posteriormente, el distrito de Barranquilla, de oficio, expidió la Resolución 1411 de 2013, con la que dispuso iniciar y adelantar 9 Folios 20-27.
Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 una actuación administrativa con el objeto de revisar las condiciones fácticas y jurídicas en que fue reconocida la pensión de sobrevivientes a la señora Luz Elena Rodríguez Barrios, a fin de determinar la legalidad de la liquidación hecha, atendiendo a lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013, que refiere que a los representantes legales de las instituciones de seguridad social, competentes, les corresponde revisar o reliquidar las pensiones reconocidas, a más tardar el 31 de diciembre de 2013.
Mediante Resolución 2894 de 2013, la entidad resolvió la anterior actuación administrativa, concluyendo que la mesada pensional liquidada desbordaba los límites fijados por las normas pensionales analizadas, por lo cual se estaría abusando del derecho en detrimento del patrimonio público. Con base en ello, resolvió: «[…] Que resulta claro que a la fecha los titulares del derecho pensional son LUZ ELENA RODRIGUEZ (SIC) BARRIOS, quien se identifica con […], conforme a lo reconocido en la Resolución No (sic) 0255 de Diciembre (sic) 28 de 2007, y los menores SARAY MILENA, ALDAIR Y YUSEP BOLIVAR (SIC) RODRIGUEZ (SIC), representados por la primera en calidad de madre de estos, recibiendo respectivamente un 50% y un 16,6% para cada uno conforme a lo ordenado en la Resolución No (sic) 0162 de Agosto (sic) 24 de 2010, recibiendo una mesada total por valor de $[…] para el año 2013, cuando debían recibir una mesada correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2013 por valor de $ […] siendo evidente el pago en exceso en que resultan beneficiados estos sustitutos.
Que no obstante resulta claro el beneficio que ilegalmente recibe la sustituta, y a pesar que la sentencia C 258 de 2013, ordena a los operadores de pensiones a revisar las pensiones que se hubieses (sic) otorgado con Fraude a la ley o con abuso del derecho, dichas condiciones no se demuestran dentro del proceso, toda vez que la sustituta efectivamente como anota su apoderado No ejecuto (sic) acciones positivas dentro del trámite de su pensión que pudiesen permitir predicarle responsabilidad respecto a un presunto fraude en este trámite. […].
RESUELVE
PRIMERO: cerrar la presente actuación administrativa Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 SEGUNDO: Declarar probado que el reconocimiento pensional a la señora LUZ ELENA RODRIGUEZ (SIC) BARRIOS, quien se identifica con […], y los menores sARAY MILENA, ALDAIR, y YUSEP BOLIVAR (SIC) RODRIGUEZ (SIC), representados por la primera en calidad de madre de estos, mediante Resolución No (sic) 0255 de Diciembre 28 de 2007, fue reconocida por encima de los topes señalados en los artículos 21, 46, 47, 48, 49, 73 y 74 de la ley 100 de 1993, normas aplicables para liquidar el monto de la mesada pensional que le corresponde a los sobrevivientes de un trabajador que fallece en servicio activo, en la vigencia de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: Que como consecuencia del artículo anterior y una vez que quede ejecutoriada la presente resolución, dar traslado del presente expediente a la Oficina Jurídica del Distrito de Barranquilla, con el objeto de que su titular, de (sic) las órdenes pertinentes, para que se inicien las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, por vía de la acción de lesividad, con base en las pruebas aportadas al presente proceso y conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto. […]».
La señora Luz Elena Rodríguez Barrios, mediante apoderado, demandó este último acto administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para deprecar el pago del retroactivo pensional, la no reliquidación y devolución de las sumas recibidas por concepto de la pensión de sobreviviente. La entidad accionada se opuso a las pretensiones deprecadas y, entre otras, excepciones, propuso la de inepta demanda, en el escrito de contestación, pues en su criterio, «lo único que determinaron los actos acusados fue el inicio de una revisión de la Resolución 0255 de 2007 y la constatación del cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación allí contenida, de tal suerte que los actos demandados no incidan ni modifiquen la situación particular de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del señor José Bolívar Tapias».
Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Por su parte, el Tribunal negó la exceptiva arguyendo que el acto enjuiciado sí es susceptible de control judicial porque modificó la situación jurídica de la accionante frente a la pensión de sobrevivientes reconocida por Resolución 0255 del 28 de diciembre de 2007.
Empero, la entidad recurrió la decisión expresando que tal acto no afectó, modificó o extinguió la situación pensional ni el retroactivo de la prestación, pues ese acto solo finalizó la actuación administrativa iniciada. Visto el contenido de los actos administrativos antes mencionados, se puede apreciar que la Resolución 2894 de 2013 resolvió una actuación administrativa y declaró probado que el reconocimiento pensional se hizo por encima del monto señalado en los artículos 21, 46, 47, 48, 49, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, dispuso dar traslado del expediente administrativo a la oficina jurídica del distrito de Barranquilla con el objeto de que se iniciara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, para ajustar dicha prestación. De lo anterior se puede aseverar que la mentada resolución definió una situación administrativa referente al monto de la liquidación de la pensión de sobrevivientes, por lo cual sí es un acto susceptible de control judicial, en tanto, declaró que la pensión está por encima de los topes de las normas que se señalan en el numeral segundo de su parte resolutiva y debido a que insta a la administración, en virtud de esa decisión, a iniciar una acción judicial para corregir un posible yerro que afecta el erario del Estado porque se paga una mesada pensional por una suma aparentemente superior a la que realmente correspondería por ley.
Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En tal sentido, el acto acusado creó, modificó o extinguió una situación jurídica concreta administrativa respecto del monto de la pensión de sobrevivientes que percibe la parte actora, por lo cual, es pasible de control judicial.
Así las cosas, no le asiste razón a la entidad recurrente de que la Resolución 2894 de 2013 no es un acto susceptible de control judicial, ya que dicho acto finalizó la actuación administrativa iniciada por el distrito y dio traslado del expediente a la oficina jurídica del distrito de Barranquilla, con el objeto de que el titular, es decir, el distrito, diera las órdenes pertinentes, para iniciar la demanda, en la modalidad de lesividad, contra el acto que reconoció la pensión. Así entonces, la Sala debe acompañar la postura adoptada por el Tribunal y confirmar la decisión de declarar impróspera la excepción que denominó la entidad como inepta demanda porque el acto enjuiciado sí es susceptible de control judicial.
Ante tal escenario, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, en el auto del 3 de mayo de 2016, que declaró impróspera la excepción de inepta demanda, porque considera que el acto administrativo acusado sí es susceptible de control judicial. Ha de advertirse que el a quo debió adecuar la excepción formulada por la entidad demandada a la de «acto no susceptible de control judicial», en razón a que la exceptiva de «inepta demanda» está encaminada a atacar la falta de los requisitos formales del libelo, previstos en los artículos 162 a 167 del CPACA, o por la indebida acumulación de pretensiones.
Radicado: 08001 23 33 000 2014 00708 01 (2313-2016) Demandante: Luz Elena Rodríguez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Conclusión: La Resolución 2894 de 2013 sí es un acto administrativo susceptible de control judicial, porque su contenido surtió efectos jurídicos administrativos como i) declarar que la pensión está por encima de los topes de las normas que se señalan en el numeral segundo de su parte resolutiva y ii) debido a que insta a la administración a iniciar las acciones legales pertinentes para ajustar el monto de la pensión de sobrevivientes.
Por lo tanto, se
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 3 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad que declaró impróspera la excepción de inepta demanda porque el acto administrativo acusado sí es susceptible de control judicial.
SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Atlántico.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado