Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06958-00 Demandante: ALBEIRO CASTRO CAMACHO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto fáctico y desconocimiento del precedente – niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. El señor Albeiro Castro Camacho, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira2. Con la solicitud de amparo pretende que se le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2. Las anteriores trasgresiones constitucionales se la adjudican a la decisión del 30 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que revocó la providencia de primera instancia dictada el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda promovida contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR)3. 1.2.
Pretensión constitucional 3. La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 333 de 2021. 2 El escrito de tutela se radicó en la ventanilla virtual del Consejo de Estado el 16 de noviembre de 2023. 3 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-33-40-003-2019- 00109-00/01.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referidos y, que, en consecuencia, se ordene lo siguiente: PRIMERA: Que se AMPARE los derechos Fundamentales del DEBIDO PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO, DERECHO DE IGUALDAD Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL, de el señor ALBEIRO CASTRO CAMACHO.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia calendada el 30 de octubre de 2023, proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, MP. Dr. MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA, que REVOCA la Sentencia de Primera instancia de fecha 19 de diciembre de 2022, proferida por el por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, dentro del expediente No. 44 001 33 40 003 2019 00109 01, la cual había accedido a las pretensiones de la demanda, en donde se solicitaba el reconocimiento y pago de la Asignación de retiro al señor ALBEIRO CASTRO, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), y en su lugar se aceda a las pretensiones de la demanda, debiendo confirmar la sentencia de primera instancia la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ACCIONADO que, en el término de 10 días, contados a partir de la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años, para el reconocimiento de la asignación de retiro y no el contenido en el Decreto 754 de 2019, debiendo respetar el precedente judicial y el derecho de igualdad.
(SIC y mayúsculas y negritas del texto original) 1.3. Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 4. El señor Albeiro Castro Camacho prestó sus servicios a la Policía Nacional durante 15 años, 9 meses y 11 días, en calidad de subintendente. Su vinculación fue el 25 de febrero de 1998 y su desvinculación del 21 de julio de 2015 por causal de destitución. 5.
Mediante petición el señor Castro Camacho solicitó a CASUR el reconocimiento de la asignación de retiro a que considera tiene derecho. Esta le fue negada bajo el argumento que la causal de retiro de la institución policial fue por destitución y en ese caso se debía acreditar 20 años o más de servicio. 6. Inconforme con lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de obtener el mentado reconocimiento. 7.
El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, en sentencia de 19 de diciembre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. En este sentido, ordenó a CASUR reconocer y pagar la asignación de retiro a favor del actor en la forma prevista en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. El a quo advirtió que, al momento de la desvinculación del actor, esto es, el 21 de julio de 2015, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con los requisitos del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, pues las normas que regulaban la asignación de retiro se eliminaron del ordenamiento jurídico antes de que el accionante lograra obtener el estatus pensional. 9.
En este sentido, consideró que la parte actora era beneficiaria del régimen de transición establecido en inciso 2 del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, alegando que no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al estipulado por dicha disposición, toda vez que el único condicionamiento es que estuviera en servicio activo en la fuerza pública, sin importar la causa de su retiro. 10.
Aunado a esto, precisó que resultaba aplicable a la situación del señor el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que reconoce la asignación de retiro cuando se cumplan 15 años de servicio, sin importar la causal de retiro, señalando que, al momento de su desvinculación, el señor Castro Camacho ostentaba el cargo de subintendente y contaba con 15 años, 9 meses y 11 días de servicio para su reconocimiento. 11.
Finalmente, resaltó que no era aplicable el Decreto 1754 de 2019, en el entendido que en el momento en que se configuró el derecho del actor, la normativa señalada no había sido expedida, consideración que además guarda consonancia con el principio de favorabilidad. 12. Inconforme con lo resuelto, CASUR interpuso recurso de apelación. Este fue desatado por el Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de sentencia de 30 de octubre de 2023.
En esta providencia se revocó la decisión del a quo para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En criterio del juez ordinario de segunda instancia la norma aplicable era el Decreto 754 de 2019, que dispone que para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004 y retirados por la causal de destitución, debe acreditarse 20 o más años de servicios. 1.4.
Sustento de la vulneración 13. El accionante refirió que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente judicial. 14. En lo que atañe al defecto sustantivo, mencionó que el tribunal desconoció el artículo 12 del Decreto 1212 de 1990 el cual establece que el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro es de 15 y 20 años y, no de 20 y 25 años como lo contemplaba el Decreto 1858 de 2012 y lo dispone el Decreto 754 de 2019.
Así mismo, resaltó que esta última disposición no podía ser aplicada por cuanto no había nacido a la vida jurídica al momento de su retiro. Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.
Afirmó que, aunado a lo anterior, se desconoció el artículo 3 del numeral 3.1. inciso 2 de la Ley 923 de 2004, el cual señala un régimen de transición para los que se encontraban activos al 31 de diciembre de 2004, sin hacer distinción entre miembros del nivel ejecutivo homologados o de incorporación directa. 16. Expuso que el Decreto 754 de 2019 fue expedido 4 años después de su retiro, por ende, no podía aplicarse de manera retroactiva en detrimento de sus derechos laborales.
En su criterio, lo anterior vulneró su derecho al debido proceso y favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. 17. Resaltó que no se debió aplicar el Decreto 754 de 2019, toda vez que, de conformidad con su artículo 3 dicha norma tenía vigencia a partir de la fecha de su publicación, que, para el caso particular, fue el 30 de abril de 2019.
En ese orden, no podía obviarse que, tanto la fecha de destitución, como la de la solicitud ante la entidad, fueron anteriores a la entrada en vigor de la mencionada norma. 18. Expuso que se debía aplicar la norma que se encontraba vigente al momento del retiro, esto es, el Decreto 1212 de 1990, pues hasta el momento en que profirió el Decreto 754 de 2109 y al ser retirado del ordenamiento jurídico el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, las normas que se encontraban vigentes era los Decretos 1212 y 1213 de 1990, las cuales consagraban 15 años cuando el retiro se produce por causal diferente al de solicitud propia. 19.
Mencionó que el Consejo de Estado4 ha asimilado la causal de destitución con la causal de mala conducta establecida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, debido a la evolución normativa que ha tenido el régimen de carrera profesional de oficiales, a nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. 20. En esos términos, expuso que se conculcó su derecho fundamental el debido proceso, pues aplicar una disposición que nació con posterioridad a su retiro, afecta las garantías judiciales que le fueron destinadas como sujeto en una actuación tanto administrativa y judicial. 21.
Ahora bien, tratándose del desconocimiento de precedente, refirió que la providencia enjuiciada no respetó la línea jurisprudencial definida en las siguientes decisiones: • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2021, Rad. 18001-23-33- 000-2017-00317-01 (2458-19). • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de mayo de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2017-00388-01 (6394-2019). 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A - Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). - Radicación número: 76001-23- 31-000-2006-02942-01(2201-07) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A, en sentencia del 27 de mayo de 2021, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado 18001-23-33-000-2017- 00317-01 (2458- 2019) Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2022, Rad. 250002342000-2017-05830-01. • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2021, Rad. 18001-23-33-000- 2017-00317-01 (2458-2019). • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de enero de 2022, Rad. 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021). • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, Rad. 52001-23-33-000-2016-00514-01(1241-19). • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017, Rad. 76001-23-31-000-2006-02942-01(2201-07). • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2021, Rad. 18001-23-33-000-2017- 00317-01 (2458-2019). • Sentencia del 11 de abril de 2021, Rad. 25000-23-42-000-2015- 01949- 01 (5126-2016). • Sentencia del 7 de marzo de 2019, Rad. 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017). • Sentencia del 19 de julio de 2019, Rad. 25000-23-25-000-2017-00227- 01(5445- 18). 22.
En este punto, expuso que, entre el 3 de septiembre de 2018, fecha en la que se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 y el 30 de abril de 2019, fecha de expedición del Decreto 754 de 2019, las únicas fuentes normativas que podían servir de referente para definir la aplicación o no del derecho de asignación de retiro eran los artículos 144 del Decreto 1212 y el 104 del Decreto 1213, ambos de 1990. 23.
Iteró que, al tenerse en consideración un Decreto no vigente, ni aplicable al caso concreto, se le transgreden sus derechos fundamentales en una flagrante contradicción de la jurisprudencia del principio de favorabilidad. 1.5. Trámite de la acción 24. Mediante auto del 17 de noviembre de 2023, el despacho ponente de esta decisión admitió la acción constitucional de la referencia. En consecuencia, se ordenó notificar como accionado al Tribunal Administrativo de La Guajira. 25.
Por otro lado, dispuso vincular como terceros con interés al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha y a Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR). Adicionalmente, en los términos del artículo 610 del CGP a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 26. Así mismo se solicitó al Tribunal Administrativo de La Guajira y al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha para que allegaran copia íntegra del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-33-40-003- 2019-00109-00/01. 1.6.
Intervenciones 1.6.1. Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Riohacha Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27. Afirmó que en el presente asunto hay en contraposición de dos pronunciamientos del Consejo de Estado: la sentencia del 21 de enero de 2021 y la sentencia del 27 de mayo de 2021; la primera fue base de la decisión adoptada por el tribunal de lo contencioso administrativo de La Guajira y la segunda lo fue de la sentencia del suscrito juez. 28.
Sostuvo que ambos pronunciamientos tienen en común el recuento normativo que hacen de la asignación de retiro y las normas que le son aplicables, no habiendo duda entonces de que en el ordenamiento jurídico se encuentran vigentes los Decretos 1212 y 1213 de 1990, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 754 de 2019, de tal suerte que la aplicación de uno y otro dependerá de los criterios dados por estas mismas normas y el régimen de transición contenido en la Ley 923 de 2004. 29.
Manifestó que la diferencia entre las sentencias se encuentra en el tratamiento y análisis que hicieron de la asignación del retiro. Así, la primera se decanta única y exclusivamente en las causales del retiro, mientras que la segunda se refiere a tiempo de consolidación del derecho. 30. Solicitó que dentro del fallo de tutela se realice una pedagogía en procura de ampliar la claridad jurídica que debe existir en el asunto. 1.6.2.
CASUR 31. Manifestó que el tribunal aplicó la norma vigente para el caso del accionante una vez fue retirado por destitución de la Policía Nacional, en ese orden de ideas, sostuvo que al actor no le asiste derecho pues no cumplía con el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro más aún si la causal señalada en la hoja de servicio presentada era la destitución. 32.
Refirió que lo pretendido por el accionante era que por vía de tutela se profiriera una nueva sentencia. En consecuencia, solicitó que no se revoque la decisión de segunda instancia, pues no se vislumbraba una vulneración al debido proceso y que de lo contrario se generaría un detrimento patrimonial del erario y, se causaría una brecha inequitativa a los demás ex servidores de la fuerza pública retirados por destitución, a los cuales tampoco se les reconoció la asignación por no cumplir con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de dicha prestación. 33.
El Tribunal Administrativo de La Guajira, pese a ser debidamente notificado, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.
Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo La Guajira. Lo anterior, de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto N. º 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Legitimación en la causa 35. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 36.
La Sala advierte que el señor Albeiro Castro Camacho está legitimado en la causa por activa. Esto porque integra el extremo accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la providencia aquí cuestionada. 37. Por su parte, esta Colegiatura advierte que el Tribunal Administrativo de La Guajira se encuentra legitimado en la causa por pasiva al ser la autoridad judicial que dictó la decisión reprochada en esta oportunidad. 2.3.
Problemas jurídicos 38. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y los informes presentados; los problemas jurídicos a resolver en el caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales? 39.
De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Tribunal Administrativo de La Guajira vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, con la expedición de la providencia del 30 de octubre de 2023 que revocó la decisión del 19 de diciembre de 2022 adoptada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda? 40.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) los requisitos generales de procedibilidad, y de superarse los anteriores supuestos, (iii) régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional y; (iv) el caso concreto.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 41. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20125.
Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema6. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales7. 42. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 20148.
En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia9 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial10. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 9 Los seis requisitos generales de procedibilidad establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 10 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.
Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y establecer si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal. 44.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que con la acción no se intente reabrir el debate de instancia. 45. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 46.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar sí en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad, en especial el de relevancia constitucional y solo en el caso de encontrarlos superados, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en el defecto aludido. 2.5. Estudio de los requisitos de procedibilidad 2.5.1 Relevancia constitucional 47.
En primer lugar, se advierte que el Alto Tribunal Constitucional adoptó el término “relevancia constitucional” en la sentencia C-590 de 200511. En esta providencia se señaló que la acción de tutela contra providencia judicial sólo es procedente cuando se cumplan ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, dentro de los que se encuentra la relevancia constitucional.
Sobre esta exigencia, en aquella oportunidad se advirtió: 11 Durante el periodo comprendido entre 1992 y 2005 hasta aquí, es claro que el Alto Tribunal Constitucional si bien aún no contemplaba como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela, la relevancia constitucional, lo cierto es que de manera indirecta sí hacía alusión a ella, al señalar que: a) la solicitud de amparo no se constituye como una tercera instancia; b) que no se instituyó para controvertir la interpretación hecha por los jueces ordinarios en una decisión judicial; c) que no es procedente para estudiar asuntos netamente económicos.
Esto, bajo el entendido que las discusiones de orden legal escapan del radio de acción de garantías superiores. Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes12.
(Subrayado fuera de texto). 48. A su vez, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto del 201413, adoptó de manera expresa la posición de la Corte Constitucional establecida en la sentencia C-590 de 2005 sobre los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 49.
En concreto sobre la relevancia constitucional, en aquella oportunidad señaló que este requisito tiene dos cometidos fundamentales: i) proteger el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces; y ii) evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento para involucrarse en asuntos que corresponde a otras jurisdicciones. 50.
Finalmente, esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 202214 modificó la postura que venía manejando sobre el estudio del requisito de relevancia constitucional, en especial, en aquellos casos en los cuales se hace evidente que los temas se limitan a aspectos de índole legal o económico, sin que se pueda advertir la necesidad de desarrollar un estudio de fondo sobre una posible vulneración de una garantía constitucional. 51.
De esta manera, esta Sala de Decisión, planteó que el estudio de la relevancia constitucional debía estar acompañado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional y acogidos por la misma, que en concreto se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo solo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal; y 12 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 29 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental.
Lo anterior porque estas controversias corresponde definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 52. Sobre el caso en particular, la Sala destaca que este asunto es relevante constitucionalmente. En primer lugar, la parte actora presenta una cuestión de carácter ius fundamental en la medida en que no solo invoca la protección de sus garantías superiores, sino que identifica con claridad y suficiencia las razones por las cuales la decisión cuestionada incurrió en el defecto sustantivo y de desconocimiento del precedente, debido a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no tuvo en cuenta que, para el reconocimiento de la asignación de retiro, bastaba demostrar 15 años de servicio pues su desvinculación no obedeció a su decisión. 53.
En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos expuestos no apuntan a convertir este mecanismo constitucional en una tercera instancia, pues trascienden de una mera inconformidad con la decisión adoptada por el juez ordinario, de tal suerte que no se no se trata de un asunto de mera legalidad. 54. Se trata de una duda legítima, puesto que el principal efecto de la providencia judicial acusada, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es privar al demandante de la posibilidad de obtener una asignación de retiro, por cuenta de una disparidad de criterios al momento de establecer el régimen aplicable su caso. 55.
Al respecto, es preciso resaltar que la vulneración a los derechos fundamentales invocadas por el actor contiene como fundamento una serie de decisiones proferidas por la Sección Segunda de este alto tribunal, en las cuales para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, se ha dado aplicación al Decreto 1212 de 1990, luego se podría pensar que existe un vulneración al derecho de igualdad respecto de personas que se encuentran en las misma situación del actor, lo que justifica que este juez constitucional utilice sus facultades excepcionales y proceda a revisar una providencia proferida por un juez ordinario experto en la materia. 2.5.2.
Tutela contra tutela 56. La Sala observa que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Albeiro Castro Camacho contra la Caja de Sueldos Retiro de la Policía Nacional. 2.5.3.
Inmediatez Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad con ocasión de la sentencia de 30 de octubre de 2023 proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En este sentido, la Sala considera que la acción de tutela contra providencia judicial radicada el 16 de noviembre de 2023, se presentó dentro de un término razonable. 58. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C- 590 de 200516, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.
Subsidiariedad 59. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia censurada resolvió el recurso de apelación que era el único que procedía contra el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 60.
Así mismo, frente a los argumentos del accionante, se advierte que no es procedente el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales establecidos en la ley. Por otro lado, tampoco cabe el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en la medida que en la situación bajo estudio no se cumplen los presupuestos previstos en los artículos 258 y 270 de la Ley 1437 de 2011. 61.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se pasará a realizar el estudio del caso concreto. 2.6. Régimen de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo 62.
Por disposición constitucional los miembros de la Fuerza Pública se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios.
M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad. Lo anterior es el fundamento de una normatividad legal diferente respecto de los demás servidores públicos, y a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 63.
Ahora bien, el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», en su artículo 144 estableció los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, norma que dispone:
ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…). 64.
Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes, señaló:
ARTÍCULO 104. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…). 65.
Luego, se profirió la Ley 180 de 1995, norma que creó el nivel ejecutivo en la Policía Nacional, la cual permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional. Así mismo mediante Decreto 1091 de 199517, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones. 66. El artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 estableció los requisitos para acceder a la asignación de retiro.
No obstante, el citado cuerpo normativo fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007, proceso 2004-00109-01, al considerar que «el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se 17 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo». 67.
Luego, se profirió la Ley 923 de 200418 (Ley marco), que señaló las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la cual, en su artículo tercero dispuso los elementos mínimos que debía contener la reglamentación que expediría el Gobierno. Esto es, que a los uniformados que estuvieran en servicio a la entrada en vigor de la ley no podrían exigírsele tiempos de servicio superiores a los consagrados en las disposiciones vigentes a esa época. 68.
Adicional a lo anterior, fijó un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a acceder al derecho de asignación de retiro. 69. La Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 200419 el cual, en el parágrafo 2º del artículo 25, señaló: Artículo 25.
Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. (…) Parágrafo 2°. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…). 70.
De la lectura del precepto normativo citado en precedencia se tiene que para el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los miembros de la Policía Nacional, estos debían acreditar como mínimo 20 años de servicio, para los que fueran retirados por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Ministro de Defensa o del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica; mientras que, aquellos que se retiraran por voluntad propia debían contar con 25 años para acceder a la referida prestación. 71.
No obstante, el parágrafo 2º del artículo arriba citado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de abril de 2012, (radicado interno 1074-2007), al considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria, al aumentar el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. 18 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 19 "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública".
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72. De lo expuesto hasta acá se observa que los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004 establecieron un tiempo mayor para acceder a la asignación de retiro (20 años) al que se encontraba previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 (15 años). 73.
Así pues, resulta claro que al quedar en firme las sentencias que declararon la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, «se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, entendiéndose tal situación desde el mismo momento en que fueren expedidos; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004»20. 74.
Luego, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1858 de 201221 que distinguió dos regímenes: i) el de transición para el personal homologado, quienes tendrían derecho a la asignación de retiro cuando sean retirados después de 15 o 20 años de servicio, según la causal; y ii) el común para el personal que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrían derecho cuando sean retirados con 20 o 25 años, según la causal. 75.
Este segundo régimen, el común, fue declarado nulo con efectos ex tunc por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, luego de encontrar que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los que se encuentran los que integran el nivel ejecutivo activos al momento de la expedición de la ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio para efectos de acceder a la asignación de retiro superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal. 76.
Dicha norma fue suspendida provisionalmente (medida cautelar) por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 14 de julio de 201422, al considerar que no tenía en cuenta la prohibición consagrada en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, esto es, la de establecer tiempos de servicio 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicado No. 15001-23-33-000-2015-00238-01. 21 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional". 22 En la referida decisión señaló que “a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, al 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los Decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 200322 y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, perdieron vigencia por declaración judicial”.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mayores a los que consagraban las normas anteriores. No obstante, la suspensión decretada fue objeto de recurso de súplica, el cual fue decidido con proveído del 8 de octubre de 2015, expediente 11001-03-25-000-2013-00543-00, en el sentido de levantar la suspensión que recayó sobre el artículo 2º del Decreto 1858 de 201223. 77.
Finalmente, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante providencia del 13 de junio de 2013, declaró la nulidad del artículo 2º ibidem, advirtiendo que los efectos otorgados a la sentencia serían de carácter ex tunc, es decir, desde entonces, «y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome24.
En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las ‘afecta’, de manera inmediata25». 78.
De lo anterior se puede concluir que, tratándose de los miembros de nivel ejecutivo, no existía una disposición expresa sobre su regulación, por lo que jurisprudencialmente se había homologado con la aplicable a la de los suboficiales (Decreto 1212 de 1990) por ostentar un rango similar a estos26. 79. Ahora bien, el presidente de la República, «en uso de las facultades legales contenidas en la Ley 923 de 2004» profirió el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004», en el cual estableció:
ARTÍCULO 1. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General 23 En dicha ocasión, se aclaró que i) si bien mediante fallo del 4 de febrero de 2007 se había anulado el Decreto 1091 de 1995, esto sucedió porque al reglamentar lo relacionado con el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo no se diferenció entre el personal incorporado directamente y el homologado, y le impusieron a ambos la misma exigencia de 20 y 25 años de servicio, cuando a estos últimos no podía desmejorarlos en ese aspecto. 24 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994.
Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. 25 Consejo de Estado, sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 26 Al respecto, puede consultarse sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 9 de septiembre de 2021, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente No. 20001-23-33-000-2018-00133-01.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
PARÁGRAFO. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, diferentes a las establecidas en el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, serán computables para efectos de la asignación de retiro.
ARTÍCULO 2. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las demás normas que le sean • Para quienes sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) por voluntad del Director General de la Policía, o (iii) por disminución de la capacidad psicofísica. • Los que se retiren (I) a solicitud propia o (ii) sean retirados o separados en forma absoluta o (iii) destituidos después de veinte (20) años de servicio. 80.
Adicionalmente es importante señalar que esos mismos requisitos ya habían sido establecidos para el caso del personal homologado en el artículo 1. del Decreto 1858 de 2012, norma que dispone:
ARTÍCULO 1. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. 2.7. Caso concreto Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.
La parte accionante plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad toda vez que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de La Guajira al dictar la providencia de 30 de octubre de 2023, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. 82. Al descender al análisis particular del tutelante, la Sala encontró probado los siguientes presupuestos: • El señor Albeiro Castro Camacho ingresó a la Policía Nacional como alumno de nivel ejecutivo desde el 25 de febrero de 1998 hasta el 24 de febrero de 1999 y se unió al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el día 25 de febrero de 1999 hasta el 21 de julio de 2015. • Conforme la hoja de servicios 77179398, se desempeñó en el nivel ejecutivo, acumulando un tiempo de servicio de 15 años, 9 meses y 11días. • El último cargo que ocupó en la entidad fue el de subintendente. 2.7.1.
Desconocimiento del precedente 83. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 84.
Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional expuso en sentencia T-459 de 2017: El desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia. 85.
Ahora, bien el actor alegó que el Tribunal Administrativo de La Guajira desconoció las siguientes providencias del alto tribunal de lo contencioso administrativo: • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2021, Rad. 18001-23-33- 000-2017-00317-01 (2458-19). • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de mayo de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2017-00388-01 (6394-2019) • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2022, Rad. 250002342000-2017-05830-01.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2021, Rad. 18001-23-33-000- 2017-00317-01 (2458-2019) • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de enero de 2022, Rad. 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, Rad. 52001-23-33-000-2016-00514-01(1241-19). • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017, Rad. 76001-23-31-000-2006-02942-01(2201-07). • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2021, Rad. 18001-23-33-000-2017- 00317-01 (2458-2019) • Sentencia del 11 de abril de 2021, Rad. 25000-23-42-000-2015- 01949- 01 (5126-2016) • Sentencia del 7 de marzo de 2019, Rad. 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017) • Sentencia del 19 de julio de 2019, Rad. 25000-23-25-000-2017-00227- 01(5445- 18) 86.
No obstante, lo anterior, la Sala advierte que las sentencias que el accionante invoca no analizaron el alcance del Decreto 754 de 2019, pues en su mayoría fueron proferidas con anterioridad a la expedición del mismo, por lo que resulta evidente que en ningún momento el tribunal accionado incurrió en el defecto aludido. Téngase en cuenta que en uno u otro caso, las disposiciones aplicables al caso concreto fueron los Decretos 1212 y 1213 de 1990, según los cuales, el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro oscilaba entre los 15 y 20 años. 87.
Si bien es cierto que estas providencias respaldan la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 en caso similares al presente y que establecen puntualmente que la causal de destitución debe ser asimilada con una mala conducta, también lo es que no contemplaban la vigencia del Decreto 754 de 2019 y por tanto no pueden ser utilizadas para los fines pretendidos por el accionante, resultando las mismas inaplicables. 88.
En este punto es menester indicar que en diversas oportunidades la Sección Segunda27 de esta Corporación ha accedido a las pretensiones de la demanda, en casos similares, en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 20 de marzo de 2018, C.P. César Palomino Cortés, identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2018-00521-00; sentencia de 24 de abril de 2018, C.P. César Palomino Cortés, identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01997-01; sentencia de 11 de abril de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con número único de radicación 25000-23-42-000-2015-01949-01; sentencia de 5 de octubre de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con número único de radicación 18001-23-33-000-2014-00085- 0; sentencia de 3 de septiembre de 2018, C.P. César Palomino Cortés, identificada con número único de radicación 11001-03-25-000-2013-00543-00.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89. Sin embargo, la misma Sección Segunda ha modificado su postura en torno al Decreto 754 de 2019 pues en él se fijó el nuevo régimen de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, esto se puede observar en la providencia identificada con radicado 63001-23-33-000- 0217-00469-0128. 90.
Asimismo, la Sección Primera en sede constitucional ha abordado la aplicación retrospectiva del Decreto 754 de 2019 en sentencia del 25 de noviembre de 201929. 91. En igual sentido, se pone de presente que esta Sección ha realizado estudio sobre este aspecto vía acción de tutela, en sentencia del 2 de octubre de 202030 y del 18 de abril de 201831, no obstante, en estas tampoco se abordó la asignación de retiro desde la perspectiva del precitado Decreto de 2019. 92.
De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada mas no un desconocimiento de una línea jurisprudencial que amerite una protección constitucional. 2.7.2. Defecto sustantivo 93. En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 201932, reiteró sobre este, lo siguiente: La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”33.
En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen34. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones35, ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 21 de enero de 2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2019-04658-00. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de octubre de 2020, C.P. Rocío Araujo Oñate, identificada con número único de radicación 2020- 03233-0. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril de 2018, C.P. Alberto Reyes Barreiro, identificada con número único de radicación 2018-00606-00. 32 Corte Constitucional.
Sentencia SU-516 de 2019. 33 Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017. 34 Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009. 35 Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018. Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.
En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente36, derogada37, o que ha sido declarada inconstitucional38. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente39. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador40.
(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico41. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva42 o claramente contraria a la Constitución43.
(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición44. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso45. 94. En lo referente al defecto sustantivo el accionante consideró que las disposiciones vigentes que regulaban su situación jurídica respecto de su asignación de retiro eran las contempladas en la Ley 923 de 2004, más concretamente en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo, toda vez que el único condicionamiento que existía, al momento de la entrada en vigor, era que la persona se encontrara en servicio activo de la fuerza pública, al margen de la causal de retiro. 95.
Sin embargo, de conformidad con lo expuesto a lo largo de la presente decisión, con la expedición del Decreto 754 de 2019 que fijó el régimen de asignación de retiro de personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, la situación varía sustancialmente, pues esta norma tiene una aplicación retrospectiva para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal que ingresó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, hasta el 31 de 36 Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006. 37 Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004. 38 Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006. 39 Corte Constitucional, T-189 de 2005. 40 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002. 41 Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010. 42 Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. 43 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007. 44 Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994. 45 Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011.
Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2004, como es el caso del accionante46, situación que fue advertida por la autoridad judicial accionada. 96.
Así pues, el Decreto 754 de 2019 diferenció dos categorías de causales de retiro, frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, causales que valga mencionar, se equipararon a aquellas establecidas para el personal homologado en el artículo 1.º del Decreto 1858 de 2012.
Tales categorías para el reconocimiento de la prestación son: • Para quienes sean retirados de la institución con quince 15 años o más de servicio por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) por voluntad del Director General de la Policía, o (iii) por disminución de la capacidad psicofísica. • Los que se retiren (I) a solicitud propia o (ii) sean retirados o separados en forma absoluta o (iii) destituidos después de veinte (20) años de servicio. 97.
Como se aprecia, si bien el señor Albeiro Castro Camacho, hace parte del personal que ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, no obstante, su causal de retiro fue la destitución, la cual exige 20 años de servicio. 98. Por tanto, como el señor Castro Camacho solamente acreditó 15 años, 9 meses y 11 días de servicios, al Tribunal Administrativo de La Guajira le asistía razón al señalar que no estaban acreditados todos los supuestos de hecho para acceder a sus pretensiones y obtener el reconocimiento prestacional reclamado, comoquiera que su causal de retiro exige un tiempo de servicio superior. 99.
En este punto, se resalta que el Tribunal expuso con claridad que el Decreto 754 de 2019 era la disposición aplicable al señor Castro Camacho, pues de conformidad con la sentencia del 21 de enero del Consejo de Estado era el estatuto aplicable para aquellos que hubieren ingresado antes del 31 de diciembre de 2004, cuando el retiro se produjera por destitución. Así, expuso que como el demandante no acreditó un término inferior no se cumplían las condiciones para dicha prestación. 100.
En esos términos, para la Sala es factible arribar a la conclusión de que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo invocado por la parte actora. Como viene de verse, el Tribunal Administrativo de La Guajira efectúo el recuento normativo de las disposiciones sobre la materia y concluyó que el pluricitado Decreto era el aplicable a la controversia sometida a su conocimiento. 2.8.
Conclusión 46 Al respecto se ha pronunciado la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de enero de 2021, rad. 63001-23-33-000-2017-00469-00/01 (2349-2019) Demandante: Albeiro Castro Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2023-06958-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101.
Con base en lo expuesto, se negará el amparo invocado respecto de los cargos por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por el señor Albeiro Castro Camacho.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”