Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: REGINA MARÍA GARCÍA VISBAL Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Defecto fáctico por indebida valoración probatoria no ajustada a los parámetros de la razonabilidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA), entidad que actúa por intermedio de su directora regional del Atlántico, contra la sentencia de 29 de junio de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que accedió a las pretensiones de la acción de tutela en los siguientes términos: “Primero: Tutelar los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la señora María Regina García Visbal.

Segundo: Dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 10 de junio de 2022, adicionada el 15 de noviembre de 2022 dentro del expediente 08001-33-33-006-2019-00161–01. Tercero: En consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo del Atlántico -Sala de Decisión Oral – Sección B, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una nueva sentencia valorando las pruebas, conforme a la motivación expresada en la parte motiva.

Cuarto: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que prestó sus servicios al SENA como contratista en el cargo de instructora impartiendo formación profesional desde el 21 de agosto de 2009 hasta el 31 de julio de 2017, es decir, durante 7 años, 11 meses y 10 días. Afirmó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra esa entidad, con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral encubierta al configurarse un contrato realidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla en fallo de 14 de diciembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que declaró la existencia de la relación laboral y condenó al SENA al reconocimiento y pago por concepto de prestaciones sociales por los periodos comprendidos entre el 29 de enero de 2016 al 31 de julio de 2017, con la precisión de que entre los años 2009 a 2015 se había configurado la prescripción. Indicó que las partes formularon recurso de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron decididos por el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 10 de junio de 2022, en la que se revocó el fallo del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que de las pruebas allegadas al proceso no se demostraba la existencia del elemento subordinación, a lo que agrego que lo que se evidenciaban era gestiones tendientes a la coordinación y el cumplimiento del objeto contractual.

Finalmente, manifestó que solicitó la adición de esta última sentencia en razón a que no resolvió sus argumentos relacionados con la prescripción, la cual fue resuelta por medio de auto de 15 de noviembre de 2022, en el sentido de adicionarla en el entendido de que al haber sido revocada la decisión apelada, no había lugar a pronunciarse sobre algún periodo en el que hubiera operado la prescripción. 2.

Fundamentos de la acción La demandante presentó acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, así como los principios de primacía de la realidad sobre las formas y buena fe, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, con las sentencias proferidas, en su orden, el 10 de junio de 2022 y 14 de diciembre de 2021, proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-33-33-006- 2019-00161-01.

Aun cuando en el escrito de tutela se incluye como demandado al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, los argumentos que allí se exponen se circunscriben a la decisión emanada del Tribunal Administrativo del Atlántico. Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, el cual sustentó en que se le dio una valoración probatoria desacertada a los documentos, testimonios y correos electrónicos que evidenciaban la permanencia como instructor durante el tiempo de vinculación en el SENA y que demuestran la existencia del elemento de la subordinación. Agregó que de los correos electrónicos se evidenció que la parte actora debía cumplir con las reglas impuestas por la entidad en cuanto a la asistencia obligatoria a capacitaciones, reuniones, encuentros académicos por fuera de la labor docente, es decir, de forma extracurricular y donde se le imponían innumerables tareas como a cualquier trabajador ordinario de planta de la institución sin que pudiera de forma autónoma apartarse a tales instrucciones.

Señaló que los declarantes manifestaron de forma contundente, clara y diáfana que las labores desarrolladas por la actora en calidad de instructora de formación en cuanto a funciones, obligaciones y tareas asignadas eran de la misma naturaleza, igualdad y jerarquía que las desarrolladas por los funcionarios e instructores de planta, a lo que agregó que en sus declaraciones se indicó que dentro de la estructura organizacional y misional del SENA existían unos jefes supervisores denominados coordinadores y un subdirector y director que dentro de la cadena de mando ejercen funciones de jefes inmediatos según el área o Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 estructura dentro de la institución de acuerdo a los programas de aprendizaje que se imparte a los aprendices.

Sostuvo que los implementos para el ejercicio de la formación como instructora eran suministrados por el SENA, es decir, la plataforma, las guías de estudio, montaje de evaluaciones y notas, así como los talleres eran diseñados y alineados a través de la Dirección Nacional del SENA como la carga académica, horario, asignación de cursos, salones y sedes, los cuales eran definidos por la referida entidad sin que existiera autonomía ni la posibilidad de que el instructor, a su arbitrio, tomara decisiones por fuera de las exigencias, requerimientos e instrucciones del mencionado establecimiento público.

Mencionó que la autoridad judicial accionada le dio un sentido probatorio diferente a lo que las pruebas reflejaron en el debate, además que desconoció la declaración de parte rendida por la accionante donde queda ratificado y reforzado el elemento de la permanencia y la subordinación, sin que la convicción o formación del tribunal fuera otra diferente a la que erradamente arribó en la decisión de segunda instancia. Indicó que no existe prueba de que el SENA hubiera ejercido una labor que convalidara la legalidad de los contratos de prestación de servicios del actor, es decir, toda la carga probatoria estuvo a cargo de la parte actora, sobre lo cual la entidad solamente “argumentó que el contrato de prestación de servicio era de naturaleza civil administrativa donde el elemento subordinación y permanencia que ostentaba el actor fuera desvirtuado por parte del Sena, bajo estas consideraciones resulta injusto y contrario a derecho la decisión adoptada por el tribunal accionado”.

De otra parte, afirmó que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico acudió a la sentencia de 4 de marzo de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se desarrolla una postura reevaluada. Resaltó que si la autoridad judicial accionada hubiera aplicado el precedente judicial vigente, “sus conclusiones no estuvieran revestidas del criterio de aparente coordinación que lo enrostra a la vinculación de la actora con la demandada en cuanto a los contratos de prestación de servicios que esta suscribiera para tal efecto ya que la jurisprudencia decantó y fijó reglas en cuanto al elemento característico de permanencia y subordinación que envuelve la prevalencia de la realidad sobre las formas en este tipo de contratación”.

Sostuvo que la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, explicó el elemento subordinación que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, toda vez que quien celebra un contrato de esta última naturaleza, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales.

Sin embargo, agregó, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Mencionó que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado recordó que “(i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión”1.

Expresó que el tribunal accionado en su argumentación realizó una ponderación distante de la realidad procesal probatoria incurriendo en evidentes errores protuberantes de hecho y de derecho y, en consecuencia, su deber de administrar justicia no fue aplicado de acuerdo con las reglas de la sana crítica al asunto en controversia. Por último, manifestó que la autoridad judicial accionada no aplicó las normas que regulan la materia apartándose de su deber de impartir y proveer una recta, pronta y debida justicia, en observancia del mandato constitucional que así lo impone. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. Solicito que se le tutelen a mi poderdante la Señora REGINA MARIA GARCIA VISBAL sus derechos fundamentales conculcados como son: Igualdad, Debido Proceso, derecho al trabajo, primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, buena fe, por haber incurrido la parte accionada en sus decisiones en vía de hecho por Defecto Fáctico, Defecto Material o Sustantivo, Defecto Procedimental absoluto, Desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y violación de la Constitución, y todos aquellos que se encuentren en conexidad con los anteriores. 2.

Ordenar al HONORABLE TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO a que proceda en el término perentorio de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, para que dicten una nueva providencia en los términos y parámetros que disponga esta Honorable Corporación, en el sentido de que acceda a la declaratoria y existencia de la relación laboral (contrato realidad – Art. 53 de la C.N.) existente entre las partes durante el periodo comprendido del 21 de agosto de 2009 hasta el 31 de Julio de 2017 sin solución de continuidad salvo las interrupciones habidas entre cada contrato de acuerdo a las pretensiones del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 3.

En el evento de que no sea posible disponer que se dicte una nueva providencia, que se deje sin efecto las Sentencias proferidas por el Juzgado Sexto (6) Contencioso Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal De Lo Contencioso Administrativo del Atlántico de fecha 14 de Diciembre de 2021, 01 de Junio de 2022 y su adición de fecha 15 de Noviembre de 2022 respectivamente, para que en su reemplazo se dicte la providencia que profiera esta Honorable Corporación. 4.

Exhortar a la accionada corporación que en lo sucesivo en casos similares se proceda a dictar su providencia en los términos y parámetros que para tal efecto esta Honorable Corporación que se le atribuyen”. 4. Pruebas relevantes En correo electrónico de 7 de junio de 2023, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla remitió link de acceso al expediente digital No. 08001-33- 33-006-2019-00161-01, que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora Regina María García Visbal contra el SENA. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, radicado No. 81001-23-33-000-2012-00020-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 5. Trámite procesal Por auto de 1 de junio de 2023, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, razón por la cual ordenó notificar a la parte demandante y a las autoridades judiciales accionadas, así como al SENA. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico En escrito de 7 de junio de 2023, el magistrado ponente de la decisión objetada pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones por no cumplir con los requisitos generales, a lo que agregó que no se vulneraron los derechos fundamentales a la demandante.

Afirmó que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la accionante no expone algún reparo en concreto que implique la afectación de un derecho fundamental, toda vez que son aspectos que, en un eventual caso, debieron ser manifestados al juez natural y, en este caso, pareciera que la parte accionante pretendiera que el juez constitucional se convierta en una instancia adicional.

Indicó que las certificaciones de tiempo de servicio obrantes dentro del proceso ordinario, demostraban la existencia de dos de los elementos de la relación laboral. Por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el SENA Regional Atlántico como instructora en el área de Asistencia Administrativa, lo cual implica que fue quien prestó el servicio.

El segundo, que percibió una contraprestación lo que se demostró en que en los contratos se indicaba la suma que recibió la accionante. Señaló que no se demostró la subordinación, como último elemento de la relación laboral, en tanto de las declaraciones rendidas en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, si bien se pudo concluir que la demandante se desempeñó como instructora en ciertos horarios, ello por sí mismo no era suficiente para que se diera por probado.

Adujo que aun cuando se pretendía probar que la señora Regina María García Visbal recibía por parte de su coordinador correos electrónicos a través de los cuales se le informaba y citaba a reuniones, de su contenido no se pudo concluir que cumpliera unos horarios fijos en las instituciones educativas donde fungía como instructora, sino que demostraban que ella y los demás instructores debían coordinar con las instituciones educativas los horarios para el cumplimiento de los contratos administrativos de prestación de servicios.

Resaltó que de la lectura de los correos electrónicos aportados al expediente se pudo colegir que los mismos se enviaban como forma de coordinación en el cumplimiento de las actividades al interior de la entidad, sin que de allí emerja que se imponían elementos de un vínculo legal y reglamentario que determinara la condición de empleado público que se reclamaba.

Sostuvo que en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se acreditó la configuración de la subordinación como elemento necesario para la existencia de un vínculo entre la accionante respecto del SENA, por consiguiente, se concluyó que no se configuraba la existencia de una relación laboral simulada. Por último, manifestó que si bien la accionante ejecutó contratos en el área de Asistencia Administrativa adscrita al SENA Regional Atlántico, en el proceso Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ordinario no logró acreditar probatoriamente la configuración de la totalidad de los elementos con los cuales se demostraría la configuración del contrato realidad. 6.2.

Respuesta del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla En escrito de 7 de junio de 2023, la titular del despacho solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, al no evidenciar la vulneración de derechos fundamentales. Afirmó que en el curso de la primera instancia se reconoció la existencia de la relación laboral, por lo que se dispuso el pago de los derechos prestacionales derivados de tal vínculo, a lo que agregó que declaró la prescripción en relación con algunos contratos de prestación de servicios aportados.

Sostuvo que el juzgado encontró probados los tres elementos que caracterizan la relación laboral, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, los cuales fueron analizados en la providencia objeto de tutela. Indicó que la prestación personal del servicio y la subordinación el despacho tuvo como pruebas los contratos de prestación de servicios aportados, así como los testimonios recaudados y demás documentos obrantes dentro del proceso.

Finalmente, señaló que lejos de existir alguna vulneración de los derechos fundamentales de la accionante con la providencia cuestionada, lo que se dispuso fue su protección, en la medida en que despacho judicial accedió a las súplicas de la demanda, disponiendo el pago de los derechos que en principio le fueron desconocidos la entidad demandada. 6.3.

Respuesta del SENA En escrito de 7 de junio de 2023, la directora de la Regional Atlántico pidió que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que se le brindaron todas las garantías procesales a la accionante en el curso del proceso ordinario. Resaltó que la actuación de la entidad y la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico están acorde con lo dispuesto por la Ley 446 de 1998 y sus decretos reglamentarios, la Ley 640 de 2001, la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones concordantes.

Para terminar, afirmó que no se observa vulneración alguna del derecho fundamental de defensa o de acceso a la administración de justicia, pues se ejercieron los recursos pertinentes, teniendo la oportunidad de controvertir las decisiones judiciales mediante los recursos que han sido resueltos en forma pronta y oportuna. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 29 de junio de 2023, i) amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ii) dejó sin efectos la sentencia de 10 de junio de 2022 -adicionada el 15 de noviembre de 2022-, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en consecuencia, iii) ordenó proferir una nueva decisión dentro de los 20 días siguientes a la notificación del fallo de tutela.

En primer lugar, se refirió al recurso de apelación presentado por el SENA en el proceso ordinario, en el que se sustentó en que no se configuraron los elementos del contrato de trabajo, que la accionante no fue vinculada como “docente”, lo que Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 equivocadamente lo asimila y/o equivale a “instructor”, que es una precisión importante porque la labor docente lleva implícita la subordinación, mientras que el instructor del SENA es independiente y no está sujeto a la jerarquía dentro del Ministerio del Trabajo al cual pertenece.

Luego, señaló que el tribunal accionado expresó que “comoquiera que en primera instancia el juzgado estudió si la relación entre la accionante y el Servicio Nacional de Aprendizaje se trataba de una relación legal y reglamentaria o de un vínculo contractual o laboral, y que los motivos de censura aducidos en el recurso de apelación guardan relación con estos argumentos, esta Sala de Decisión concentrará su estudio en establecer si efectivamente existió o no una relación laboral”.

Afirmó que la autoridad judicial accionada al dictar la sentencia objetada analizó los contratos acreditados en el expediente y los testimonios practicados en primera instancia, sin expresar valoración alguna sobre ellos. En cuanto a la prestación personal del servicio expresó que se demostró con certificaciones de tiempo de servicio, al igual que la contraprestación, siendo esta por concepto de honorarios.

Indicó que el Tribunal Administrativo del Atlántico expresó que el elemento subordinación no estaba demostrado, en tanto “de las declaraciones rendidas en el proceso se puede concluir que la demandante cumplía unos horarios como instructora, pero “esto no demuestra por sí solo el elemento de la de la subordinación”. Resaltó que la sentencia objetada señaló que los declarantes manifestaron que “recibía por parte de su coordinación correos electrónicos a través de los cuales se les informaba y citaba a reuniones; sin embargo, del contenido de los correos electrónicos no se puede concluir que la demandante cumpliera unos horarios fijos en las instituciones educativas donde fungía como instructora, solo demuestra que tanto la señora Regina García Visbal debía coordinar con las instituciones educativas los horarios para la prestación del servicio.

La misma accionante en el interrogatorio de parte rendido en el curso de la primera instancia, fue clara al indicar que su horario dependía de la “jornada contraria a la que iban los estudiantes en formación del colegio”. Sostuvo que la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo del Atlántico no estuvo ajustada a los parámetros de razonabilidad decantados por la Corte Constitucional, pues no valoró íntegramente los testimonios, al no otorgar valor a las declaraciones que ilustraron sobre la manera como la accionante debía desempeñar las labores que cumplía para el SENA.

En relación con este elemento concluyó que “las tareas que a ellos se confían mal podrían desarrollarse por fuera de las directrices y lineamientos que trace la entidad que los contrata, por lo que la verificación del cumplimiento de ellas no podría entenderse, en todos los casos, como un indicio inexorable de la existencia de una relación laboral”, sin expresar con suficiente claridad, por qué los medios de convicción allegados al expediente, valorados conjuntamente, no acreditan la relación laboral de la señora María Regina García Visbal con la entidad.

En definitiva, manifestó que se acreditó el error fáctico señalado por la parte actora frente a la sentencia de 10 de junio de 2022, adicionada mediante providencia de 15 de noviembre de 2022 expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por lo que se relevaba de efectuar el análisis del desconocimiento del precedente judicial alegado.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 8. Escrito de impugnación 8.1. Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el SENA impugnó la sentencia de primera instancia y pidió que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que se le brindaron todas las garantías procesales a la accionante en el curso del proceso ordinario.

Refirió que, en el presente caso, la accionante ejerció oportunamente su derecho a controvertir ante las instancias judiciales competentes y mediante las acciones establecidas por la ley, los actos administrativos que consideró objeto de debate judicial, los cuales fueron en su momento analizados y decididos mediante sentencias oportuna y debidamente apeladas, “cuando es claro que tanto la parte demandante como demandada tuvieron las oportunidades procesales respectivas y el juez se pronunció expresa o tácitamente sobre lo pretendido”.

Resaltó que “los hechos en los que el accionante fundamenta la tutela están basados en una subjetiva apreciación de los sentidos de los fallos, expedidos conforme a la facultad y discrecionalidad del Juez, que falló en cada instancia procesal, dejando en entredicho el criterio legal de los respectivos Jueces, asunto que no pude ser objeto de tutela”.

Sostuvo que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional, por consiguiente, no es viable que en la solicitud de amparo se debatan nuevamente aspectos que ya fueron analizados en la etapa procesal adecuada, en la que el accionante ejerció oportunamente su derecho de contradicción y defensa. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la acción de tutela.

Finalmente, se refirió al artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 relativo a la improcedencia de la acción de tutela, al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y al principio de la cosa juzgada. 8.2. A través de correo electrónico de 11 de agosto de 2023, en el curso de la segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, por intermedio del magistrado ponente de la sentencia objetada, impugnó el fallo de 29 de junio de 20232 emanado de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Cuestión previa Previo a establecer el problema jurídico a resolver por la Sala, se torna necesario precisar que la impugnación presentada por el SENA fue concedida por auto de 25 2 La sentencia se notificó el 6 de julio de 2023 por medios electrónicos, mientras que la impugnación se radicó el 11 de agosto de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de julio de 2023 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por lo que a ella se circunscribirá el análisis en segunda instancia. Aunado a lo anterior, se observa que el 8 de agosto de 2023 el expediente de tutela ingresó al despacho para la elaboración del fallo de segunda instancia a partir de la impugnación concedida, y que el Tribunal Administrativo del Atlántico impugnó el fallo de primera instancia en escrito presentado el 11 de agosto de 20233, el cual es extemporáneo de conformidad con el artículo 314 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación presentado por el SENA, si debe revocar la sentencia de 29 de junio de 2023, dictada por el juez de tutela de primera instancia, en tanto la solicitud de amparo promovida por la señora Regina María García Visbal no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en razón a que utiliza la solicitud de amparo para insistir en los mismos hechos y argumentos subjetivos expuestos ante el juez ordinario, a manera de una instancia adicional, a pesar que garantizaron los derechos fundamentales a la defensa en el curso de las diferentes etapas procesales. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. 3 El Tribunal indicó que la demora en impugnar la sentencia obedeció a que si bien la notificación de la sentencia se surtió al correo electrónico de la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico el 6 de julio de 2023 a las 5:46 pm, el Secretario General al día siguiente no pudo revisar el correo electrónico porque se le presentó “una difícil situación de carácter familiar, por la cual me vi obligado a ausentarme de la jornada laboral, situación que como todos conocen terminó con el fallecimiento de mi hermana”. 4 La citada disposición establece: “Impugnación del fallo.

Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión”. 5 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico10;

(ii) Defecto procedimental absoluto11; (iii) Defecto fáctico12; (iv) Defecto material o sustantivo13; (v) Error inducido14; (vi) Decisión sin motivación15; (vii) Desconocimiento del precedente16 y (viii) Violación directa de la Constitución17. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo18 y de la Corte Constitucional19. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 10 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 11 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 12 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 13 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 14 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 15 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 16 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 17 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 18 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 19 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. La señora Regina María García Visbal presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, así como los principios de primacía de la realidad sobre las forma y buena fe, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico con la sentencia de 10 de junio de 2022, proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-33-33-006-2019- 00161-01.

En primera instancia, por medio de sentencia de 29 de junio de 2023, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, dejó sin efectos la sentencia de 10 de junio de 2022, adicionada el 15 de noviembre de 2022 del Tribunal Administrativo del Atlántico y, en consecuencia, ordenó proferir una nueva decisión dentro de los 20 días siguientes a la notificación del fallo de tutela.

Lo anterior, con sustento en que el tribunal accionado al dictar la sentencia objetada analizó los contratos acreditados en el expediente y los testimonios practicados en primera instancia, sin expresar valoración alguna sobre ellos. En cuanto a la prestación personal del servicio, expresó que esta se demostró con certificaciones de tiempo de servicio, al igual que la contraprestación, siendo esta por concepto de honorarios.

Por consiguiente, el a quo sostuvo que el tribunal accionado realizó una valoración probatoria que no se ajustó a los parámetros de razonabilidad decantados por la Corte Constitucional, pues no valoró íntegramente los testimonios. En el escrito de impugnación, el SENA manifestó que la accionante utiliza la acción de tutela para insistir en el mismo debate planteado en el proceso ordinario, es decir a manera de una instancia adicional.

Adicionalmente, manifestó que se garantizó el derecho a la defensa a las partes en cada una de las etapas procesales. 5.2. Descendiendo al asunto sub examine, se observa que el SENA en el escrito de impugnación alega, en concreto, la falta de relevancia constitucional de la acción de tutela presentada por la señora Regina María García Visbal, pues utiliza el mecanismo como una tercera instancia y plantea un debate meramente legal.

Al respecto, esta Sala considera necesario recordar20 que el requisito de la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii.

Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio 20 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario.

La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. De lo anterior, se observa que la acción de tutela no se promovió como una instancia adicional, pues el fallo de 10 de junio de 2022 -adicionado mediante auto de 15 de noviembre de 2022-, del Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió los argumentos del recurso de apelación propuesto por el SENA, los cuales distan de lo planteado por la accionante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, el recurso de apelación presentado por la demandante se propuso reprochar los periodos en los que el juzgador de primera instancia declaró la prescripción. Por consiguiente, contrario a lo manifestado por el SENA, la acción de tutela no se promovió como una instancia adicional o para plantear argumentos subjetivos o de mera legalidad, por lo que el debate tiene trascendencia superior en tanto está relacionado con la indebida valoración de elementos probatoria que eran determinantes para el sentido de la decisión. Adicionalmente, se debe resaltar que del escrito de tutela se evidencia que en el presente asunto están de por medio el contenido, alcance y goce de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, así como los principios de primacía de la realidad sobre las formas y buena fe invocados por la accionante.

En otras palabras, no se está proponiendo una discusión que esté relacionada con la interpretación legal de una norma, ni se quiere imponer al juez ordinario un juicio de corrección en la valoración probatoria realizada como juez natural. Es decir, que el debate planteado por la demandante reviste un interés constitucional claro y, en consecuencia, no se vislumbra un escenario de mera legalidad como lo propone el SENA en el escrito de impugnación. De igual modo, lo relativo a los causes propios del proceso judicial a los que acudió la demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fueron debidamente utilizados, por ejemplo, con la interposición del recurso de apelación en relación con lo desfavorable del fallo de primera instancia, lo aúna razones para desestimar los argumentos propuestos por la mencionada entidad.

Así las cosas, se evidencia que la acción de tutela cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que no se utiliza como una instancia adicional, ni se plantea un debate de mera legalidad. Por último, se debe destacar que en el escrito de impugnación el SENA manifestó de manera general que no debía concederse el amparo y que la solicitud de amparo era improcedente, sin exponer mayores argumentos en los que se expliquen sus fundamentos lo que, adicionalmente, no tiene la aptitud de desvirtuar los argumentos expuestos por el juez de tutela de primera instancia, sobre la indebida valoración probatoria que afectó los derechos fundamentales al Radicado: 11001-03-15-000-2023-02853-01 Demandante: Regina María García Visbal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante, y que dio lugar a que se concediera su amparo, justamente por encontrar acreditada la configuración de un defecto fáctico en la providencia cuestionada en sede de tutela.

En ese orden de ideas, una vez agotados los argumentos expuestos en el escrito de impugnación presentado por el SENA, la Sala confirmará la sentencia impugnada proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN