CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-06293-01 Accionante: Enrique Manuel Báez León Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial / Se confirma improcedencia por incumplimiento del requisito de inmediatez.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Enrique Manuel Báez León contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 16 de septiembre de 2021 el señor Báez León presentó acción de tutela en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la providencia del 15 de febrero de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la solicitud presentada por el señor Báez León, en el sentido de que se tramitara y estudiara de fondo el recurso extraordinario de revisión que promovió contra la sentencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 19001-33-31-002-2005-01169-01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERA: Dejar sin valor y efectos jurídicos la Sentencia NR 094 de fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que cursó con el radicado 19001 – 33 – 31 – 002 – 2005 – 01169 - 01, que desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda contra la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito del Popayán en Primera Instancia. SEGUNDA: Dejar sin valor y efectos jurídicos la Sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”, calendada el día nueve (09) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso con radicado 11001 – 03 – 25000 – 2013 – 01725 - 00 (4467-2013) notificada con fecha doce (12) de julio de dos mil diecinueve (2019) que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión propuesto por ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN, en contra de la Sentencia de fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que cursó con el radicado 19001 – 33 – 31 – 002 – 2005 – 01169 – 01.
TERCERA: Dejar sin valor y efectos jurídicos la decisión adoptada el día quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021) notificada el día doce (12) de marzo de dicha anualidad, que dice: “PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la petición allegada por el señor ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN, en contra de la Sentencia del veinticinco de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se resolvió el recurso extraordinario propuesto”.
CUARTA: Como consecuencia de las pretensiones anteriores, ordenar que el proceso regrese al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, para que desate el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán. QUINTA: Que, al decidir el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, el recurso de apelación la Sentencia respectiva tenga apoyo insustituible en las mayorías absolutas es decir la mitad más uno, conforme a las normas señaladas en la presente acción de tutela>>.
B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En el año 2005 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos por medio de los cuales el presidente de la República y el ministro de Defensa lo retiraron del servicio como mayor de la Policía Nacional, bajo la causal <<por voluntad del gobierno>>. 3.2.- El 22 de noviembre de 2011 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán declaró la nulidad parcial de los actos demandados, por lo que ordenó al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reintegro del mayor Báez León al servicio activo, al considerar que el motivo de su desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio, sino que fue una sanción por hechos delictivos en los que presuntamente estuvo involucrado. 3.3.- La demandada apeló la decisión y el 25 de octubre de 2013 el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca revocó la decisión del juez de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
Consideró que el demandante no pudo desvirtuar la legalidad del Decreto 1375 del 3 de mayo de 2005, ya que no allegó suficientes elementos de juicio que llevaran a la certeza de la desviación de poder alegada. 3.4.- El 19 de noviembre de 2013 presentó recurso extraordinario de revisión, mediante apoderada judicial, con fundamento en la causal del numeral 5 del artículo 250 del CPACA.
Sostuvo que el acto demandado en el proceso ordinario carecía absolutamente de motivación que permitiera conocer cuáles fueron las verdaderas razones del retiro del servicio y que la providencia reprochada incurrió en una nulidad. Esto, pues se dictó sin las mayorías necesarias para tomar la decisión, pues una de las magistradas del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca se declaró impedida y no se nombró un magistrado conjuez para suplirla. 3.5.- El 9 de mayo de 2019 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, por cuanto no existió la violación del debido proceso ni la nulidad alegada en la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. 3.6.- La anterior decisión fue notificada el 12 de julio de 2019, por lo que quedó ejecutoriada el 17 de julio de 2019. 3.7.- El 15 de julio de 2019 el accionante, sin solicitar aclaración o adición de la sentencia, radicó a nombre propio una solicitud para que se estudiara de fondo el recurso extraordinario de revisión que promovió contra la sentencia del 25 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y reiteró los argumentos expuestos en el recurso. 3.8.- El 15 de febrero de 2021 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la petición allegada por el señor Báez León en contra de la sentencia del 25 de octubre de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso extraordinario de revisión propuesto.
Lo anterior, por cuanto el trámite del recurso extraordinario de revisión finaliza con la sentencia, la cual se notificó a las partes el 12 de julio de 2019, y contra la cual no procede ningún recurso, salvo la solicitud de aclaración, corrección u adición. 3.9.- El 5 de marzo de 2021 se notificó la anterior decisión por correo electrónico a las partes.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- El señor Báez León manifiesta que en la providencia judicial que se cuestiona se incurre en un defecto procedimental absoluto, por las siguientes razones: 4.1.- En Colombia está determinado que las salas de decisión de los tribunales contenciosos administrativos están conformadas con 3 magistrados; el <<propósito fundamental de esa conformación consiste que los mencionados tres (3) […] magistrados están obligados a participar en la decisión que se adopte para que en caso de que exista un salvamento de voto se pueda establecer […] que la mayoría absoluta es decir la mitad más uno, la hacen los dos (2) restantes magistrados>>. 4.2.- La doctora Magnolia Cortés Cardozo, en su calidad de magistrada en el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, se declaró impedida porque había proferido el fallo de primera instancia en el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán. Así las cosas, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca dictó el fallo de segunda instancia con la participación únicamente de 2 de 3 magistrados.
Por lo tanto, al no nombrar a un magistrado conjuez para reemplazar a la impedida, se estructura el defecto alegado, pues no se siguió el procedimiento establecido para tal fin en el artículo 128 del CPACA. D. Oposiciones e intervenciones 5.- En escrito de 29 de septiembre de 2021 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionada) solicitó negar el amparo.
Advirtió que las actuaciones de la Corporación se ajustaron a las garantías del debido proceso y del derecho de defensa de la parte actora y de quienes intervinieron en este. Luego de explicar los antecedentes del proceso ordinario, del recurso extraordinario de revisión y los fundamentos de lo allí decidido, manifestó que lo que pretende el accionante es reabrir un debate procedimental ya clausurado respecto a la conformación del quorum decisorio para la adopción de las providencias por parte de los cuerpos colegiados, asunto que fue estudiado en el fallo del 9 de mayo de 2019. 6.- En escrito de 29 de septiembre de 2021 la Policía Nacional (tercero con interés) solicitó declarar la improcedencia de la tutela por no superar el requisito de procedibilidad de la inmediatez.
La sentencia del recurso extraordinario de revisión se notificó el 12 de julio de 2019 y la acción de amparo se presentó 26 meses después. Tampoco se demostró la configuración de un perjuicio irremediable. 7.- El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca (terceros con interés), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio sobre el fondo del asunto.
E. Fallo impugnado 8.- La Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela. 8.1.- El a quo consideró que el accionante no cumplió con el requisito de inmediatez. La providencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 15 de febrero de 2021, que rechazó por improcedente la solicitud presentada por el señor Báez León, se notificó por correo electrónico a las partes el viernes 5 de marzo de 2021, por lo que quedó ejecutoriada el miércoles 10 de ese mismo mes y año, de conformidad con el artículo 302 del CGP. 8.2.- Por su parte, la tutela se presentó el 16 de septiembre de 2021, es decir, más de 6 meses después del día hábil siguiente de la ejecutoria de la providencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Este término no es razonable a partir de los parámetros fijados por la jurisprudencia de esta Corporación y el tutelante no ofreció una justificación válida para la tardanza en el ejercicio del mecanismo constitucional. F. Impugnación 9.- El 22 de octubre de 2021 el accionante impugnó la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Basó su solicitud en los siguientes argumentos: 9.1.- La abogada Martha Fabiola Silva asumió su representación judicial al instaurar el recurso extraordinario de revisión contra la providencia proferida el 25 de octubre de 2013 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Sin embargo, dicha abogada sustituyó el poder al accionante para continuar tramitando el recurso extraordinario de revisión, asunto que aparece en el escrito que presentó el 18 de febrero de 2016 ante la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Esta autoridad judicial no hizo pronunciamiento alguno que reconociera expresamente personería; sin embargo, el accionante asumió la defensa de su propia causa por cuanto la abogada Martha Fabiola Silva no reasumió el poder. 9.2.- A partir de la radicación del poder el 18 de febrero de 2016, el accionante asumió la defensa de su propia causa hasta la fecha en que se produjo la sentencia de 9 de mayo de 2019, notificada el 12 de julio de 2019.
El a quo del proceso constitucional entendió equivocadamente que la decisión de la solicitud presentada el día 15 de julio de 2019 se debía notificar a la abogada Martha Fabiola Silva, lo que desconoció la mencionada sustitución de poder. Por lo tanto, se omitió la obligación de notificar la providencia al tutelante, en tanto estaba actuando por cuenta propia.
En consecuencia, alegó la configuración de una causal de nulidad. 9.3.- En atención a la indebida notificación de la providencia del 15 de febrero de 2021, hecha el 5 de marzo del mismo año a la abogada Martha Fabiola Silva, el 8 de marzo de 2021 solicitó una copia de la mencionada providencia mediante correo electrónico a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Al respecto, el 13 de marzo de 2021 la mencionada subsección remitió las copias del proceso al accionante. Por lo anterior, el accionante señala que <<la fecha que debe regir para la notificación como apoderado en causa propia es el día trece (13) de marzo del año dos mil veintiuno (2021)>>. 9.4.- En consecuencia, solicita que se deje sin efecto la notificación del recurso extraordinario de revisión realizada el 12 de julio de 2019, así como la notificación del 5 de marzo de 2021, ambas hechas a la abogada Martha Fabiola Silva.
II. CONSIDERACIONES 10.- Estudiada la solicitud de amparo y el escrito de impugnación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia por no encontrar satisfecho el requisito general de inmediatez, el cual ha sido establecido jurisprudencialmente en un término de seis meses cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales. G. Ausencia de cumplimiento del requisito de inmediatez 11.- La argumentación presentada en el escrito de tutela gira en torno a la providencia del 9 de mayo de 2019, que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión. Esta providencia fue notificada el 12 de julio de 2019, por lo cual, entre dicha fecha y la presentación de la tutela (16 de septiembre de 2021) pasaron más de dos años.
Por ello no se satisface el requisito de inmediatez. 11.1.- Ahora bien, si se contara el término de inmediatez con base en la providencia del 15 de febrero de 2021, que se notificó a las partes el 5 de marzo de 2021, tampoco se cumpliría con el requisito de inmediatez, pues entre la fecha de notificación y aquella de presentación de la tutela, 16 de septiembre de 2021, transcurrieron 6 meses y 11 días; término que no es razonable. 12.- El actor afirma que su abogada le sustituyó el poder para continuar tramitando el recurso extraordinario de revisión por cuenta propia.
Si bien esta Sala observa en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial que el 18 de febrero de 2016 se recibió un memorial del accionante, no se tiene acceso al contenido del mismo y no obra copia de tal documento en el expediente en préstamo. En todo caso, de existir tal sustitución y una eventual indebida notificación, se observa que tampoco se cumpliría con el requisito de inmediatez. 12.1.- El accionante señala que solicitó copia de las decisiones del proceso a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y que el 13 de marzo de 2021 la mencionada subsección le remitió las copias requeridas.
Por eso sostiene que <<la fecha que debe regir para la notificación como apoderado en causa propia es el día trece (13) de marzo del año dos mil veintiuno (2021)>>. Esta Sala aprecia que entre esa fecha propuesta (13 de marzo de 2021) y la presentación de tutela (16 de septiembre de 2021) igual pasaron 6 meses y 3 días. 12.2.- De lo anterior se concluye que el tutelante no ofreció una justificación válida para la tardanza en la presentación de la tutela.
En este orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo por incumplimiento del requisito de inmediatez. 13.- Finalmente, si el accionante considera que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en una causal de nulidad por indebida notificación, debe poner tal situación de presente dentro del proceso ordinario.
En cualquier caso, se aclara que el accionante tuvo pleno conocimiento de la providencia del 9 de mayo de 2019, pues el 15 de julio de 2019 presentó a nombre propio una solicitud para que se tramitara y estudiara de fondo el recurso extraordinario de revisión, de manera que con su conducta concluyente permitió verificar que conoció la decisión cuestionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 14 de octubre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción por no cumplir con el requisito de inmediatez.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración parcial de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado