CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-02151-00 Demandante: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandada: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (fallo de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Se discute un aspecto eminentemente económico como lo es la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías.
Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Leivy Lorena Bertel Merlano, de acuerdo con el Decreto 333 de 20211. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 28 de abril de 2023, la señora Leivy Lorena Bertel Merlano, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la favorabilidad, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.
Hechos relevantes En 2021, la señora Bertel Merlano instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el municipio de Sincelejo, con el 1 Que ingresó para fallo el 15 de mayo de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02151-00 Actor: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela fin de que se declarara la nulidad del acto ficto, proveniente del silencio administrativo negativo, a través del cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías anualizadas.
Mediante sentencia del 9 de septiembre de 2022, el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual, la parte demandada interpuso recurso de apelación. A través de fallo del 8 de marzo de 2023 -notificado el 10 de abril de la misma anualidad–, el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 3.
Fundamentos de la demanda tutela La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, en violación directa de la Constitución y en un desconocimiento del precedente, al omitir la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que dispone la obligación del pago de la sanción moratoria cuando la consignación de las cesantías anualizadas se produce de manera tardía. Al respecto, indicó que el Tribunal Administrativo de Sucre concluyó que frente a los docentes afiliados al FOMAG existe un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, de ahí que consideró que no resultaba aplicable la sanción moratoria dispuesta en la norma cuyos efectos jurídicos se pretendieron en la demanda; no obstante, según la parte actora, este entendimiento se encuentra en contravía de la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional2, y del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado3, según la cual “no hay ningún régimen especial, puesto que las cesantías anualizadas de los maestros oficiales, se liquidan de la misma forma como se liquidan las de los empleados públicos y privados del país”.
Solicitó que se tuviera como fundamento el fallo proferido el 23 de marzo de 2023, 3 Sobre el particular, se citaron 17 sentencias proferidas por la referida sección entre el 6 de agosto de 2020 y el 20 de enero de 2022. 2 Además de esta sentencia, también fundamentó el desconocimiento del precedente en los siguientes fallos: C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02151-00 Actor: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se accedió a las pretensiones de una demanda de tutela interpuesta frente a un caso de idéntica naturaleza. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 2 de mayo de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Sincelejo como terceros con interés. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Sucre solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que lo pretendido por la parte actora es utilizar la referida acción constitucional como una tercera instancia. Argumentó que no existe identidad fáctica del caso sub examine con la controversia analizada en la sentencia SU-098 de 2018, y aquellas sobre las que se ha pronunciado el Consejo de Estado, toda vez que en dichos eventos se ha determinado la procedencia de la sanción moratoria debido a i) la omisión de los entes territoriales de realizar la afiliación de los docentes al FOMAG y ii) el incumplimiento del deber de trasladar el auxilio de cesantías al FOMAG al momento de la vinculación al mencionado fondo; supuestos que no se presentan en el litigio planteado.
Con base en lo anterior, señaló que no existe precedente que obligue a los Tribunales y a los Juzgados Administrativos a aplicar -por favorabilidad- la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, frente a los docentes afiliados al FOMAG cuyas cesantías se reportan en el fondo desde su afiliación, por pertenecer a un régimen especial. 4.3.
La Fiduprevisora S.A. como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, manifestó que el amparo debe ser declarado improcedente, en la medida en que no se cumplió con la debida argumentación de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela. Además, sostuvo que en la providencia cuestionada no se presentó vulneración de 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02151-00 Actor: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que i) en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, de ahí que “los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia” y ii) no resulta aplicable lo establecido en la sentencia SU-098 de 2018, en razón a que el origen de la sanción moratoria para dicho caso, se produjo por el hecho de que el municipio de Santiago de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco la consignación de las cesantías; asunto que no ocurrió en la controversia planteada.
II. C O N S I D E R A C I O N E S Como lo ha sostenido esta Sala, respecto de casos similares, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, decantado por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades4, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019. En ese sentido, puede afirmarse, sin lugar a equívocos, que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el reconocimiento de la sanción moratoria5, una prestación accesoria al pago de las cesantías, y la fuente normativa de su aplicación. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades6, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. 5 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 4 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02151-00 Actor: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 5