Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción Especial de Revisión Radicación: 11001-03-25-000-2021-00142-00 (0853-2021) Demandante: Nación, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Demandado: Fanny Henao Carmona.

Tema: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literal b). Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala de Subsección decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional contra las sentencias proferidas el 13 de marzo de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cali y el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo radicado es 2010-00429-01 acumulado con el 2011-0037-01 promovidos por las señoras Fanny Henao Carmona y Aura Enelia Guevara de Cañas.

Como consecuencia de ello, solicitó que se ajusten dichas sentencias teniendo en cuenta la jurisprudencia, en lo relacionado al porcentaje reconocido a la beneficiaria del señor Agente Silvio Noel Cañas, la señora Fanny Henao Carmona. Que, de conformidad con lo anterior, se reintegren los dineros reconocidos a los que no tenía derecho la señora Fanny Henao teniendo en cuenta los porcentajes reconocidos a los otros beneficiarios de la mesada pensional causada por el mismo servidor.

ANTECEDENTES La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, a la señora Fanny Henao Carmona se le reconoció la sustitución pensional de la asignación de retiro causada por el señor Silvio Noel Cañas, en cumplimiento de la sentencia objeto de revisión y que aquella prestación también fue reconocida en favor de los cuatro hijos menores del causante.

Que, en cumplimiento de dichas sentencias, en abril de 2010, la entidad le canceló a la señora Fanny Henao $192.386.455 y que, a partir del 25 de abril de 2010 se le reconoció el 100% de la mesada pensional pues no existen otros beneficiarios desde esa fecha. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia de primera instancia, el Juzgado concedió el derecho a sustituir el 50% de la pensión a la señora Fanny Henao Carmona a partir del deceso del señor Silvio Noel Cañas.

Que, a la fecha de dicha providencia, el otro 50% de la asignación de retiro del causante se encuentra en cabeza de sus hijos menores, pero que cuando se den las causales legales de extinción acrecerá el porcentaje a la señora Fanny. El Tribunal confirmó la sentencia apelada pues encontró que sí estaba demostrada la calidad de compañera permanente.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que las sentencias proferidas están incursas en la causal consagrada en el artículo 20 de la citada legislación en su literal b). Que, las sentencias judiciales vulneran el erario público, pues las mesadas reconocidas de más a la señora Fanny Henao, contrarían los porcentajes a los que tendría derecho una beneficiaria de una pensión de sobrevivientes, así como los principios constitucionales en materia pensional pues no se tuvo en cuenta el contexto para determinar correctamente cuál era el porcentaje a reconocer en la pensión a los beneficiarios del señor Cañas pues si bien la Policía Nacional negó el derecho a la señora Fanny por no acreditar la calidad de compañera permanente, sí le reconoció a los hijos del policía el 100% de la sustitución pensional.

Que, la autoridad judicial al reconocer la sustitución a la compañera permanente, debió realizar un ajuste en los porcentajes percibidos por los beneficiarios y reconocer a su favor la mesada correspondiente pero no en el 50% pues ese porcentaje generó un detrimento patrimonial porque ya se estaba pagando un 100% de la misma. Que, adicionalmente esta pensión reconocida de manera retroactiva sin aplicación de la prescripción de las mesadas pensionales se encuentra en contravía de las normas constitucionales, legales y de jurisprudencia que postulan los requisitos específicos para que los beneficiarios puedan gozar de una pensión de sobrevivientes.

Contestación a la acción especial de revisión La señora Fanny Henao, por intermedio de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión, indicando que realizó la reclamación de la pensión de sobreviviente a la entidad sin haber transcurrido el término de prescripción de mesadas. Que, es necesario revisar si la entidad cuando interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de segunda instancia, manifestó su inconformidad y fundamentación jurídica respecto a la orden dada de pagarse sustitución pensional de la asignación de retiro reconocida a partir del 25 de diciembre de 1992 pues no manifestó nada al Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto ni presentó solicitud de adición de la sentencia. Que, si bien la entidad la ingresó a nómina para el pago de la sustitución pensional de la asignación de retiro en agosto de 2019, a la fecha de la contestación no le habían pagado el retroactivo ordenado.

Que al 24 de abril de 2010 solo se le hicieron los pagos que le correspondían a sus hijos menores hasta que la última hija fue excluida. Que estos pagos se hicieron desde el 25 de diciembre de 1992. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado efectuó pronunciamiento en el presente caso.

Consideró que no se observan méritos para infirmar la sentencia censurada pues consultadas las decisiones de instancia, solo en el fallo del Juzgado Segundo Administrativo se alude al reconocimiento pensional de los hijos del causante. Allí se concluyó que el derecho de la actora era en un 50% sin que dicho aspecto hubiere sido debatido en la contestación de la demanda o en el recurso de apelación presentados por la entidad en su momento, por lo que el porcentaje en que venía siendo reconocida y pagada la pensión desde el 25 de diciembre de 1992 no fue materia de discusión por el Tribunal.

Que, por esto, si el Juzgador de primera instancia concluyó que el reconocimiento a los hijos del causante se venía haciendo para ese entonces en un 50% de la asignación, no se observa exceso al reconocer la pensión a la actora en el 50% restante. Que, los juzgadores de instancia no decretaron la prescripción de mesadas pensionales, lo cual, debió hacerse en los términos del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que el acto demandando en nulidad fue la Resolución 012751 del 11 de octubre de 1994, y con la cual se interrumpió la prescripción hasta por 4 años por lo que al presentarse la demanda en los años 2010 y 2011, según los registros acumulados, el reconocimiento no hubiere podido ordenarse más allá de por lo menos 4 años anteriores a la respectiva demanda.

Que, si bien se debió ordenar de oficio esta prescripción extintiva, sí sería posible que en ese caso se pudiera hablar de una condena en exceso de lo que legalmente le correspondía. Sin embargo, ese no es el motivo que se sustenta hoy. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada, esto es, si se demuestra que con el reconocimiento pensional se excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a las i) Generalidades de la acción especial de revisión. ii) Causales de revisión invocadas en la demanda. Y, finalmente, iii) Se examinará el caso concreto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones1 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, esta acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial2 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»3.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira4 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. 1 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 2 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 3 Ibidem. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Causal de revisión invocada El apoderado del Ministerio invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. En lo que respecta a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»5.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem estaba dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Caso concreto. Atendiendo la causal planteada por el recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta procedente ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso. El Ministerio de Defensa-Policía Nacional considera que, al haberse ordenado el pago de la pensión de sobreviviente en un 50% a la señora Fanny Henao Carmona a partir del deceso de su compañero permanente, excede lo debido de acuerdo con la Ley.

Con el fin de determinar la cuantía del derecho de la señora Henao, la Sala analizará el Decreto 1212 de 1990 (norma con la que le reconocieron el derecho en la sentencia), el cual en su artículo 173 establece el orden de los beneficiarios: “ARTICULO 173. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. 5 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción plena, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no ocurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos del Oficial o Suboficial que sean menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.” (Negrillas para resaltar) De conformidad con dicha norma, es claro que la compañera permanente tendría derecho a la mitad de la pensión de sobreviviente en caso de que existan hijos del causante quienes tendrán derecho a la otra mitad.

En este caso, se observa que mediante acto administrativo 012751 la Policía Nacional le reconoció el 100% de la pensión por muerte a los hijos del señor Silvio Noel Cañas representados por la señora Fanny Henao Carmona; limitó este pago hasta la fecha en que cumplieran la edad determinada por la Ley, que en su momento era de 21 años. En dicho acto, también se negó el derecho a las señoras Aura Enelia Guevara Flórez y Fanny Henao, así como a los hijos mayores del causante.

El Juez de Primera instancia declaró la nulidad parcial de dicho acto y reconoció que la señora Fanny Henao Carmona era quien tenía derecho a recibir el 50% de la pensión sobre la señora Aura Enelia Guevara desde el momento del fallecimiento del señor Noel Cañas por haber acreditado la calidad de compañera permanente de este, manifestando lo siguiente: “Así las cosas, habida cuenta de que la finalidad de la sustitución pensional es la protección de la familia y aplicando criterios de igualdad y justicia se concederá el derecho a sustituir el 50% de la pensión a la señora FANNY HENAO CARMONA desde el momento del deceso del causante SILVIO NOEL CAÑAS.

Se debe tener en cuenta que a la fecha de esta providencia el otro 50% de la asignación de retiro del causante se encuentra en cabeza de los hijos menores pero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que al momento cuando se den las causales legales de extinción acrecerá en partes iguales a la señora Fanny Henao Carmona.” Lo que debe verificar la Sala es que en dichas providencias no se haya ordenado un porcentaje diferente al que le correspondía a la señora Fanny Henao; por lo que una vez revisado dicho monto se tiene que, al haber hijos con derecho, se le reconoció en un 50%, por lo que no se ordenó ninguna suma en exceso y no habría lugar a infirmar las decisiones.

Indica también el apoderado que, no se declaró la prescripción de las mesadas, sin embargo, en su escrito, no dio mayores explicaciones ni realizó ningún tipo de conteo para que la Sala pueda determinar si tiene o no razón la parte que recurre. Además, este era un asunto que debió haberse alegado dentro del proceso ordinario ya sea mediante las excepciones en la contestación, o en el recurso de apelación, pero esto no se hizo pues el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio en contra de la decisión, se centró en intentar desvirtuar la convivencia de la señora Fanny Henao con el señor Silvio Noel Cañas; y fue con base en estos argumentos que el Tribunal revisó las decisiones tomadas y confirmó el derecho reconocido en primera instancia a la señora Henao.

Lo que más bien se observa en este caso, es que el inconveniente se presenta con el reconocimiento de la prestación a los hijos del causante en un 100% desde el momento del fallecimiento del señor Silvio Noe, pues ya está claro que el 50% reconocido a la compañera, está ajustado a derecho. Sin embargo, el reconocimiento a los hijos no fue consecuencia de la decisión que se pretende revisar, y en el medio de control correspondiente no existió debate sobre este asunto.

La discusión se circunscribió al derecho para las señoras Fanny Henao y Aura Guevara, lo cual impide que se pueda acudir a un nuevo análisis fáctico y/o provocar una interpretación anexa de los actos que fueron demandados en el caso particular. Esto significa que la entidad cuenta con otro medio diferente al de la acción especial de revisión para demandar su propio acto, el cual, si bien en principio gozaba de legalidad, fue una sentencia la que varió dicha circunstancia y, los que presuntamente no debieron recibir el porcentaje en un 100% fueron los hijos del causante en razón a que el 50% del derecho estaba en disputa entre la cónyuge y la compañera permanente.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, la discusión que ahora plantea el Ministerio no fue objeto del litigio en las decisiones tomadas, lo que impide considerar que deban ser infirmadas por ordenar una prestación que exceda lo dispuesto en la ley pues, la acción de revisión no puede ser usada como una tercera instancia que admita reabrir el debate o instancias pretermitidas, en garantía del principio de seguridad jurídica.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, de los argumentos del recurso de revisión, de su contestación y de los alegatos de conclusión presentados por las partes no existe una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Policía Nacional por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de las sentencias proferidas el 13 de marzo de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cali y el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente