CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRESCRIPCION PRIMA ESPECIAL APORTES IMPRESCRIPTIBLES DIFERENCIAS DEVENGADO Y PERCIBIDO ASUNTO PREVIO El Conjuez Doctor Luis Fernando Tafur Galvis manifiesta impedimento sustentado en la causal catorce del artículo 141 del CGP por cuanto “…en la actualidad cursa ante el Consejo de Estado, el proceso radicado con el número 2500002342000201660450500 donde soy demandante y demandada la Nación Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y pretendo que me sea reconocida y pagada la denominada prima especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, con aplicación de la fórmula prevista en la jurisprudencia aplicable al caso concreto…” La Sala aceptará el impedimento manifestado y separará del conocimiento al Conjuez Doctor Luis Fernando Tafur Galvis.
Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1. ANTECEDENTES1 La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca- Sala de Conjueces, que resolvió desfavorablemente las pretensiones de la demanda. 1.1.
La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Aldemar Gómez Ocampo, en contra de la Procuraduría General de la Nación. Formuló como pretensiones de nulidad: 1) La nulidad de la Resolución No. 1049 del 19 de diciembre de 2014 y del Oficio SG 005111 del 23 de octubre de 2014, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que negó al actor el reajuste y reliquidación de la prima especial. 2) La inaplicación de los decretos que regularon la prima especial desde el año 2007 a 2014.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) 3. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a favor del Dr. Aldemar Gómez Ocampo y en contra de la NACIÓN. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el reconocimiento de la reliquidación y pago de la prima especial de servicios y reconocimiento de la naturaleza salarial de dicha prestación con la concerniente reliquidación de salarios, prima de servicios, cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por actividad judicial, sus efectos en la reliquidación de la cesantía, intereses a las cesantías, aportes a pensión, reliquidación de la pensión de jubilación, demás prestaciones sociales y cualquier otro emolumento cancelado de forma incompleta, al que tiene derecho por haber ejercido como procurador 67 judicial II, penal de Cali, V, al tener del fallo del Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Sala de Conjueces en sentencia del 29 de abril de 2014, expediente No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, con ponencia de la Dra. MARIA CAROLINA RODRÍGUEZ RUÍZ, con retroactividad al mes de enero de 1993 a octubre de 2003, habiendo laborado para la Rama Judicial. 4.
Que como consecuencia de las precedentes declaraciones se ordene a la NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a título de restablecimiento del derecho, declarar que a mi mandante, ALDEMAR GÓMEZ OCAMPO, le asiste razón jurídica para que la entidad demandada reliquide y cancele las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación y pago de la prima especial de servicios y reconocimiento de la 1 Índice 2 expediente digital, ED_EXPDIG_ONEDRIVE_1_732022, documento 90963 pág. 63-66 SAMAI.
Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho naturaleza salarial de dicha prestación con la concerniente reliquidación de salarios, prima de servicios, cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por actividad judicial, sus efectos en la reliquidación de las cesantías, intereses a las cesantías, intereses cesantías, aportes a pensión, reliquidación de la pensión de jubilación, demás prestacionales sociales y cualquiera otro emolumento cancelado de forma incompleta, inherentes al cargo, con efectividad a la fecha de la vinculación al cargo de procurador 67 judicial II, Penal de Cali, V, ya en vigencia de la Ley 4 de 1992, y hasta cuando sea efectivamente cancelado dichos valores, incluyendo el correspondiente a los aumentos que se hubieren decretado año a año, con posterioridad a la expedición de la norma, con fundamento en la ley, el precedente jurisprudencial invocado y los que lo soportaron y todos aquellos que le han seguido, es decir, ordenándose pagar el 30% adicional de lo que por todo concepto perciben los jueces por concepto de salario, desde el mes de enero de 1993 a octubre de 2003. 5.
Disponer la cancelación de las sumas debidas con los efectos retroactivos previstos en la Ley, desde mes de enero de 1993 a octubre de 2003, y, en cumplimiento de la norma legal y lo decretado en la sentencia respectiva, se orden los descuentos y traslados a Colpensiones o a la entidad que haga sus veces, para los efectos de la correcta reliquidación de los derechos solicitados y con el fin de que la pensión a que tiene derecho y ya percibe, se re liquide teniendo en cuenta los factores de ley, y además, los que resulten de estas pretensiones. 6.
Como consecuencia de las anteriores o similares declaraciones a favor del demandante, ALDENAR GÓMEZ OCAMPO, aspira sea condenada LA NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de quien obra como demandante, o a quien sus derechos presentes, los siguientes valores, al pago de las condenas que consignó así: a. El valor que falte para alcanzar el 30% sobre el 100% de lo percibido como procurador 67 judicial II, en lo penal, que desde el mes de enero de 1993 a octubre de 2003, es el mayor valor que en forma mensual vienen recibiendo los Procuradores Judiciales II GENERALES DE LA Nación y en el presente caso corresponde a ese tiempo transcurrido. b. Que se condene a LA NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA MACIÓN, a cancelar a mi mandante ALDEMAR GÓMEZ OCAMPO en la misma proporción, es decir en una suma equivalente al 30% de las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios desde la fecha de vinculación, teniendo en cuenta para su liquidación y reconocimiento y pago todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los procuradores judiciales II de la República. c. Condenar a NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a que si no da cumplimiento sal fallo dentro del término previsto en la ley, pague a favor de mi mandante los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia conforme al inciso 3 del Art. 192 del CPACA y en concordancia con la Sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional, que expresa que “los intereses moratorios se causan desde el mismo momento en la condena se hace exigible.
(…)” Igualmente pidió la condena en costas. Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1.2.
HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. El demandante estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación como fiscal especializado, en Guadalajara de Buga – Valle, a partir del 31 de octubre de 1985; trasladado luego a Santiago de Cali, Valle, como fiscal 18 de Orden Público, desde enero 16 de 1991 hasta el 30 de julio de 1992 y, posteriormente, mediante el Decreto No. 0101 del 23 de marzo de 2000, se le nombró procurador 67 judicial II, penal, Código 3JP, Grado EC, cargo que desempeñó hasta el 01 de octubre de 2003. 1.2.2.
Todos los decretos que fueron expedidas por el Gobierno Nacional, conforme las facultades de la Ley 4 de 1992, reproduciendo años tras año, que el 30% del salario devengado por funcionarios judiciales, se consideraba como prima especial de servicios, descripción normativa que dio lugar a una interpretación errónea al momento de cuantificar el salario básico y la prima especial que debería ser adicional, pero sin embargo en la práctica se disminuye el salario en 30% y las prestaciones sociales en un 60%. 1.2.3.
Mediante petición radicada en el mes de junio de 2014, el actor solicitó el reajuste de los salarios y el pago de la prima especial de servicios como un adicional a la remuneración mensual. Lo anterior fue negado por la entidad demandada mediante el Oficio SG 005111 del 23 de octubre de 2014 y la Resolución No. 1049 del 19 de diciembre de 2014.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como normas vulneradas citó los Artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 123 y 209 de la Constitución de 1991, artículos 15 y 21; literal a y h del artículo 2, artículo 10 de la Ley 4 de 1992 y Ley 270 de 1996. Adujo que las certificaciones salariales evidencian la diferencia en su pago de 30% por concepto de prima especial como procurador 67 judicial II de Cali V, con otros servidores de la misma categoría, funciones, horarios y responsabilidades, lo cual vulnera el principio de a “trabajo igual salario igual”.
Resaltó que el Gobierno Nacional al regular la prima especial desatendió lo dispuesto por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, según el cual el gobierno debía revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. Dichos decretos, luego anulados, en sus considerandos reconocen la desigualdad e inequidad salarial y por ello crean la prima especial de servicios.
Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sostuvo que se debe reconocer y pagar al actor de la prima especial con reconocimiento de efecto salarial para la reliquidación de salarios, primas y bonificaciones, reliquidación de cesantías, pensión de jubilación y cualquier otro emolumento cancelado parcialmente, por tratarse éste de un derecho cierto e irrenunciable. 1.4.
La contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. 1.5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca- Sala de Conjueces, en la sentencia de 24 de febrero de 20202 mediante fallo de primera instancia decidió: “PRIMERO: DECLARASE PROBADA, la prescripción trienal de los derechos laborales, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia de Unificación No. SUJ-016 CE S2- 2019 de septiembre 2 de 219 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces- Conjuez Ponente Dra Carmen Anaya de Castellanos. SEGUNDA: DENEGAR las pretensiones de la demanda conforme la parte motiva de la presente providencia. (…)” Como fundamento de la decisión, trajo a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado- Sala Plena de Conjueces del 2 de septiembre de 2019, y concluyó que al demandante le asiste el derecho a que la demandada reconozca, reliquide y pague, la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, durante el periodo que se desempeñó como Procurador 62 judicial II Penal de la ciudad de Cali, esto es, del 1 de enero de 1993 al 1 de octubre de 2003.
No obstante, frente a la prescripción precisó que, conforme a la Sentencia de Unificación de septiembre 2 de 2019, el término trienal de prescripción de los derechos pretendidos, por el demandante, se cuenta desde que el derecho se hizo exigible, esto es, desde la expedición del Decreto 57 de 1993, que reglamentó la prima especial, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha en que entró en vigencia la norma.
Determinó que se encuentra debidamente probado en el expediente, según certificación laboral de la Procuraduría General de la Nación, que el actor laboró en dicha entidad por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el 1 de octubre de 2003, pero no 2 Índice 2 expediente digital, ED_EXPDIG_ONEDRIVE_1_732022, documento 90966 pág. 16-34 SAMAI.
Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho interrumpió la prescripción mediante reclamación administrativa, la cual presentó hasta el 25 de junio de 2014, cuando ya se encontraba desvinculado de la entidad demandada.
Declaró de oficio la prescripción de los derechos laborales.
1.6. EL RECURSO DE APELACIÓN3 El demandante apeló la sentencia. Dijo que ejerció como procurador judicial II ante el Tribunal Superior, desde antes de haberse proferido la Ley 4 de 1992, esto es, del 31 octubre de 1985 hasta el 01 de octubre de 2003 sin solución de continuidad; que es destinatario de la prima especial de servicios como parte de la remuneración mínima mensual de los cargos de magistrados de los Tribunales, extensivo a los procuradores judiciales II, en porcentaje del 30%, derechos que ingresaron a su patrimonio con la condición de ser adquiridos e irrenunciables, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política; que los derechos laborales no pueden ser menoscabados por normas posteriores y mucho menos por interpretaciones jurisprudenciales.
Citó la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 29 de abril de 2014 y señaló que los actos demandados se expidieron con desviación de atribuciones y hubo aplicación indebida. Agregó que los actos administrativos demandados consideran que los derechos laborales existen y son eficaces si cuentan con disponibilidad presupuestal, lo cual es errado pues su fuente radica en la designación. Afirmó que los operadores judiciales no pueden decidir de manera arbitraria sino conforme a la ley y de acuerdo con los criterios que sobre la interpretación de las mismas proporcionan las sentencias judiciales emanadas del Consejo de Estado.
Concluyó que la sentencia de unificación No. SUJ-016-CE S2 del 02 de septiembre de 2019, transgrede el ordenamiento jurídico, porque las reclamaciones de prestaciones periódicas no tienen caducidad.
1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no intervino4. 3 Índice 2 expediente digital, ED_EXPDIG_ONEDRIVE_1_732022, documento 90966 pág. 43-61 SAMAI 4 Ver índice 41 de Samai. Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. El problema jurídico El recurso de apelación se contrae al desacuerdo por la declaratoria oficiosa de la prescripción del derecho al reajuste de la prima especial. 2.2. La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces será breve porque reitera la jurisprudencia establecida en la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019. 2.3.
La jurisprudencia vigente Esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en la jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 19925. Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, tiene efectos ex nunc, o sea hacia futuro.
Expresado, en otros términos, esa sentencia no tuvo efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan incólume, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos. 5 ARTÍCULO 14.
El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4..
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” (Resaltado fuera de texto) Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. Así mismo la sentencia de unificación en cita señaló: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” No sobra anotar que cuando se pretende el apartamiento de una sentencia de unificación, ha dicho la Corte Constitucional, se incrementa el deber de carga argumentativa, la cual, para este caso se echa de menos por parte del recurrente; adicionalmente, esta Sala no encuentra razones para ello y esto conlleva que no sean necesarias otras adicionales6 pues, no se pone en controversia que, como se concluyó en la unificación, el derecho nace con la norma y no con la sentencia que anula las disposiciones que la reglamentaron, frente a las cuales cabía, como es sabido, la petición de inaplicación por inconstitucionalidad o ilegalidad, para lo cual no era necesario que, previamente, se hubiera declarado su nulidad por decisión judicial.
Conforme a lo expuesto, desde la vigencia del Decreto 57 de 1993 otorgó a Jueces de la República, Magistrados de Tribunal y Magistrados Auxiliares la Prima Especial de Servicios en un 30%, y en los mismos términos a los procuradores judiciales, conforme al Decreto 54 6 SU-380-21 “…Para demostrar que se cumplen esos presupuestos el operador jurídico debe asumir exigentes cargas argumentativas.
Primero, tiene la carga de identificar las decisiones previas que podrían ser relevantes para la definición del caso objeto de estudio (transparencia); segundo, si pretende establecer una distinción entre el caso previo y el actual debe identificar las diferencias y similitudes jurídicamente relevantes entre ambos casos y explicar por qué unas pesan más que otras, tal como lo exige el principio de igualdad siempre que se pretenda dar un trato diferente a dos situaciones, en principio, semejantes.
Finalmente, el juez debe exponer las razones por las cuales la nueva orientación no solo es “mejor” que la decisión anterior, desde algún punto de vista interpretativo, sino explicar de qué manera esa propuesta normativa justifica una intervención negativa en los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, de la parte que esperaba una decisión ajustada a las decisiones previas (suficiencia)” Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho de 1993.
Dispone el artículo 102 Decreto 3135 de 1968, reformado por el D.L. 1848 de 1969, que: “…ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual…” Es del caso precisar, en desacuerdo con el recurrente, que el a quo podía declarar la prescripción trienal de oficio, conforme lo dispuesto al artículo 282 del CPG, ya que la norma especial contenida en el artículo 187 del CPACA7, aplicable al caso en concreto, dispone:
ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. (Resalatado fuera de texto) Resulta importante señalar que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-091 de 20188 examinó, la constitucionalidad del parágrafo 2 del art. 282 del CGP9, y encontró que dada la diferencia de las controversias que ocupan a la jurisdicción ordinaria y las que corresponde conocer a la jurisdicción contenciosa, de distinta naturaleza, justifican en esta última la declaratoria oficiosa de la prescripción. En efecto, dijo: “41.
(…) Se trata de una garantía que materialmente el legislador limitó a los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (artículo 104 del CPACA y las normas especiales que determinan el objeto de esta jurisdicción), razón por la cual la decisión legislativa de distribución de competencias entre ésta y la Jurisdicción Ordinaria, determina la presencia o no de estas garantías procesales especiales, en consideración de razones de fondo tales como la naturaleza de la actividad en la que participan las entidades públicas, la naturaleza del vínculo o la actividad sometida a la libre competencia, en la que participan las entidades públicas, lo que determina, para el caso concreto, que cuando resulten demandadas ante los jueces ordinarios, deban someterse, en igualdad de condiciones, a las mismas reglas procesales que los particulares, incluidas las relativas a la carga de alegar la prescripción. En otras palabras, las cautelas especiales al patrimonio público son predicables de las materias o los asuntos que, en ejercicio del amplio margen de configuración del que dispone el legislador en la materia10, decidió confiar a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo…” 7 En este mismo sentido la sentencia proferida en el proceso con Radicación No. 81001-23-39-000-2017-00059- 02 (1899-2020) Conjuez Ponente Doctor Hector Santaella Quintero 8 Magistrado Ponente Doctor Alejandro Linares Cantillo sentencia de 26 de septiembre de 2018 9 “…Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada…” 10 “La identificación de las materias sobre las que recae la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que justifican, a la vez, su existencia como jurisdicción constitucionalmente especializada, es un Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tampoco es de recibo que en este caso la prima especial es una prestación periódica y que por dicha razón no cabía declarar prescrito el derecho por cuanto, si bien se devengó mensualmente, no es menos cierto que el actor se retiró del servicio a partir del 1º de octubre de 2003, es decir, desde entonces, suspendió su periodicidad.
Se desciende así al supuesto conforme al cual la prestación deja de ser periódica al culminar la vinculación. Así las cosas, en estricta aplicación a la normatividad citada y vistas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el actor interrumpió la prescripción el 25 de junio de 2014 (Ver Índice 2 expediente digital, ED_EXPDIG_ONEDRIVE_1_732022, documento 90963 pág. 9-23 SAMAI), de manera que todo derecho causado antes del 25 de junio de 2011 se vio afectado por tal fenómeno jurídico.
Como en el caso bajo estudio el actor se retiró del servicio el día 30 de septiembre de 2003, es claro que todo lo causado prescribió. No obstante, los aportes a la seguridad social, como se unificó en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no prescriben por cuanto afectan de forma directa el derecho pensional11; en estas condiciones, aunque el derecho devengado haya prescrito y por esa razón no se pueda percibir, procede ordenar el pago de los aportes causados durante el lapso en que el derecho existió. Al respecto cabe traer a colación decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacen claridad al tema.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada en sentencia del 7 de junio de 1980, expediente Radicado 2527 señaló: “…Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto.
Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de ejercicio normativo de orden constitucional y legal, pues aun cuando el Constituyente de 1991 constitucionalizó la existencia de misma, algo ya presente en la Constitución anterior, no le otorgó, con rango constitucional, un objeto determinado.
El único asunto que se atribuyó en su conjunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la suspensión de actos administrativos (artículo 238 de la CP). ǁ Excepto los pocos asuntos en los que el Constituyente atribuyó competencia al Consejo de Estado, máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, la determinación del objeto de esta jurisdicción fue un asunto confiado al legislador”: Corte Constitucional, sentencia T-686/17. 11 Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016 “…Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo…” Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago.
El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos…” Luego, la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 8 de mayo de 1997, Expediente 14590, Actor: Pedro Ignacio Moreno Castañeda, precisó: “Ahora bien, en lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación, las dos disposiciones citadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público.
Y como la norma no distingue, necesario será reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos…” Resaltado fuera de texto. Y más adelante expresó: “Ahora bien, no obstante, los planteamientos ya expuestos en primera instancia, conviene insistir sobre los efectos económicos que para el actor se derivan de la disímil naturaleza de los verbos devengar y recibir.
En efecto, reconociendo que mientras el primero de ellos alude a la causación económica y contable de un derecho laboral, al paso que el segundo se contrae a lo efectivamente percibido por el servidor, para todos es claro que en virtud de los descuentos parafiscales y otros de diferente estirpe, lo que recibe el empleado o trabajador, salvo excepcionales hipótesis, ostenta un monto inferior a lo devengado.
Cosa distinta ocurre si esta situación la miramos desde el ángulo netamente presupuestal, ámbito dentro del cual no se establece distingo entre lo devengado y lo recibido por el servidor, toda vez que allí se atiende exclusivamente a lo apropiado para pago de salarios, ya dentro de los gastos de funcionamiento, ora dentro de los gastos de inversión. Apropiación que tiene sus efectos inmediatos a nivel de lo devengado por los respectivos servidores, sin que para nada importe el pago efectivo de los salarios o remuneraciones, pues, evidentemente, una es la función presupuestal y otra bien distinta la función pagadora En otras palabras, la ejecución presupuestal en materia remunerativa o salarial se expresa a través de lo devengado por el respectivo servidor público, y por ende, tanto los aportes como las pensiones se deben liquidar sobre los mismos factores salariales.” Resaltado fuera de texto.
Por las anteriores razones se ordenará que la entidad gire los aportes para pensión correspondientes a todo el período en que el actor devengó, aunque no recibió la prima especial del 30%. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Referencia: 76001-23-33-000-2015-00453-02 Número interno: 1189-2022 Demandante: Aldemar Gómez Ocampo Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho FALLA PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Conjuez Doctor Luis Fernando Tafur Galvis y, en consecuencia, separarlo del conocimiento de este proceso.
SEGUNDO: Adicionar la sentencia para ordenar que la Procuraduría General de la Nación gire los aportes para pensión por concepto de las diferencias en el monto de la prima especial el período comprendido entre el 31 de julio de 1992 al 30 de septiembre de 2003 durante el cual el demandante causó el derecho a la prima especial. TERCERO.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO. - Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente Firmado Electrónicamente HÉCTOR SANTELLA QUINTERO Conjuez Impedimento aceptado LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.