Expediente: 50001-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado número: Demandante: Demandado: Referencia: 50001-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Norberto Peláez Restrepo Acción de repetición Tema: Repetición. Subtema 1: Reembolso del pago originado en una condena judicial.
Subtema 2: Objeto del recurso de alzada y competencia funcional del ad quem. Subtema 3: Presupuestos para la prosperidad de la acción de epetición. Subtema 4: Régimen legal aplicable al caso concreto. Subtema 5: Elemento objetivo - el pago efectivo de la obligación reparatoria. Subtema 6: Elemento subjetivo — culpa grave o dolo. Subtema 7: Incumplimiento de la carga probatoria.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, la Subsección resuelve el recuiso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo del Meta, el 11 de septiembre de 2017, en la que declaró probada las excepciones de inexistencia de culpa grave y de no acreditación del pago y, consecuencialmente, negó las súplicas de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO En el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo del Meta condenó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante, "INPEC") al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por José Saulo Díaz Mora, quien se desempeñaba como dragoneante, debido a la declaración de nulidad de la Resolución 0071 del 12 de enero de 1995 por medio de la cual Norberto Peláez ilestrepo, en su condición de director general del Instituto, había retirado del servicio por inconveniencia a aquel servidor público.
Como consecuencia de lo anterior, el INPEC pretende, en este contencioso, que la suma cancelada en cumplimiento de dicha condena judicial sea reembolsada por el exfuncionario accionado, al que, de forma general, le atribuye un actuar gravemente culposo en la expedición d& acto administrativo de retiro. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 18 de diciembre de 20012, el INPEC3 presentó, con fundamento en los supuestos fácticos referidos en la sín:esis del caso, demanda en ejercicio de la acción de repetición, en contra de Nmberto Peláez Restrepo con la que, en síntesis, pretende: (i) se le declare responsable de los perjuicios ocasionados "debido a la sentencia EH a favor de José Saulo Díaz Mora";
(ii) se le condene a cancelar la suma de $39.172.337, 1 Según consta en el acta núm. 15 Euscrita en esa fecha por la Sección Tercera de esta corporación. 2 Folios 50 a 53 del cuaderno 1. 3 Representado por el jefe de la ofitina jurídica del INPEC, con base en la delegación conferida por el director de la entidad, a través de la resoluc 6n núm. 1972 del 24 de marzo de 1994 (folios 1 a 6, c. 1).
Expediente: 50001-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) "por concepto de capital, interés y demás emolumentos pagados por e/ Instituto en virtud de la sentencia de que trata la pretensión primera". 2.2. El trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El 7 de marzo de 20024, el Tribunal admitió la demanda y, posteriormente, notificó el auto admisorio en debida formas. 2.2.2.
Dentro del término de fijación en lista6, el demandado contestó la demanda, con oposición a todas las pretensiones en ella formuladas. Como argumentos de defensa propuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia deja culpa grave; (11) falta de defensa técnica del INPEC dentro de la acción que originó esta repetición; (iii) irretroactividad de la Ley 678 de 2001;
(iv) falta de acreditación de los requisitos de procedibilidad: pago efectivo de la condena y acta del comité de conciliación que ordenó repetir; (y) cosa juzgada. 2.2.3. El 30 de septiembre de 20167, el Tribunal abrió a phiebas el proceso, y una vez concluida la etapa probatorias, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondog. 2.2.4.
Dentro del término de traslado, el demandado alegó de conclusión, con reiteración de algunas de las excepciones formuladas en la contestaciónw. El ente accionante guardó silencio. El Ministerio Público rindió qpncepto desfavorable a los intereses del ente demandante y, consecuencialmente, 'solicitó la denegación de las pretensiones de la demanda, al estimar que los elementos de prueba aportados eran insuficientes para acreditar el pago efectivo de la condena impuesta". 2.3.
La sentencia recurrida El 11 de septiembre de 201712, el Tribunal dictó fallo de primera instancia en el que resolvió "tener por acreditadas las excepciones de inexistencia de culpa grave y de no acreditación del pago, formuladas por el demandado", y, consecuencialmente, negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión consideró: 2.3.1.
En primer término, que la prosperidad de la acción de repetición requiere la acreditación de cuatro presupuestos, a saber: (i) la condición de agente del Estado del demandado; (ii) la decisión judicial que obligue a un ente público a reparar los daños antijurídicos causados a un particular (iii) el pago total dé los daños; y (iv) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.
Asimismo, advirtió que como los hechos que dieron lugar a la decisión de condena en contra del aquí' demandado ocurrieron el 12 de enero de 1995 —fecha de expedición del acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al señor Díaz Mora—, solo se aplicarían los aspectos procesales de la Ley 678 de 2001. 2.3.1.1. En cuanto al primer y segundo presupuesto, manifestó que se encuentran debidamente acreditados con: el certificado de vinculación laboral del señor Peláez Restrepo como director general del INPEC para la época en que se expidió la Resolución de retiro del servicio del dragoneante Díaz Mora; y el f'allo proferido por el Tribunal 4 Folios 54 a 56 del cuaderno 1. 5 Folio 192 del cuaderno 1. 6 Folios 193 a 199 del cuaderno 2. 7 Folio 203 del cuaderno 2. 6 Folio 206 del cuaderno 2. 9 Folio 208 del cuaderno 2. 15 Folio 209 a 2011 del cuaderno 2. 11 Folio 214 del cuaderno 2. 72 Folios 230 a 241 del cuaderno principal. 2 Expediente: 50001-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Administrativo del Meta que originó la condena judicial en contra del Instituto ahora demandante. 2.3.1.2.
Con respecto al tercer elemento, argumentó que el documento aportado por la entidad actora, certificación expedida por la Tesorería del INPEC en la que consta el giró de los cheques respectivos, es insuficiente para acreditar el pago efectivo, "pues el mencionado documento no emana del beneficiario del pago, de su apoderado o de la entidad bancaria en la que se haya realizado la transacción13. 2.3.1.3.
Sin perjuicio de lo anterior, arguyó que si en aras de discusión se tuviera por acreditado el pago de la condena con la certificación mencionada, el cuarto elemento tampoco estaría demostrado, pues si bien la parte actora aportó tanto la Resolución por medio de la cual se retiró del servicio al dragoneante Díaz Mora como la decisión judicial anulatoria de dicho acto adntfinistrativo, "lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado14, ha referido que la decisión del juez de nulidad no es suficiente para la acreditación de la culpa grave, pues los argumentos que allí se aducen atañen a un análisis de la legalidad del acto". 2.4.
El recurso de apelación El 12 de diciembre de 201716, la parte accionante recurrió la providencia antedicha, con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Como argumentos de inconformidad adujo: 2.4.1. Respecto a la acreditación del pago que "a /a luz del artículo 1634 del Código Civil colombiano desconoce la Sala el enunciado en lo que se refiere a que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía", que fue la actitud del INPEC al cumplir con la obligación impuesta". 2.4.2.
En relación con la culpa grave del agente —elemento subjetivo— manifestó que "es equivocada la apreciación y valoración que hace la Sala a la culpa grave en razón a que el funcionario público está en la obligación de analizar, estudiar y argumentar razonablemente los actos que expide o realiza, así se puede evidenciar que con la expedición del acto administrativo el señor Peláez Restrepo actuó de manera gravemente culposa al no tener en cuenta que le estaba transgrediendo derechos de rango supra al señor Díaz Mora", máxime si se tiene en cuenta que la producción y sustanciación del acto por el que se desvinculó al funcionario o procede del actuar de su conciencia plena, sin tener el sumo cuidado sobre los efectos negativos que su decisión podía producir. 2.5.
El trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. El 24 de mayo de 201816, esta Corporación admitió el recurso formulado y, luego, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia17. 2.5.2. Dentro del término de traslado, el demandado presentó alegatos finales18, aduciendo que comparte la argumentación expuesta por el a quo en cuanto a la falta de 13 Como fundamento de dicha afirmación citó las siguientes providencias: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, exp. 22099;
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 46162; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2013, exp. 44283. 14 Como fundamento de dicha afirmación citó las siguientes providencias: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, exp. 27779; Sección Tercera, sentencia del 3 de marzo de 2010, exp. 37590. 15 Folios 244 a 249 del cuaderno principal. 16 Folio 254 del cuaderno principal. 17 Folio 256 del cuaderno principal. 15 Folios 257 a 259 del cuaderno principal. 3 Expediente: 50001'123-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) acreditación del pago efectivo y la ausencia de demostración de la culpa grave del agente, por lo que solicita la confirmación de la sentencia. El ente accionante guardó silencio.
El Ministerio Público, por intermedio del ahora magistrado de la presente Subsección Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto desfavorable a los intereses del recurrente y, por lo tanto, solicitó la confirmación de la sentencia". Al punto, considero que en el plenario no se acreditaron los elementos referentes al pago efectivo de la condena judicial y a la conducta gravemente culposa del agente.
Sobre el primero refirió que "e/ documento que obra en el expediente no es prueba idónea de que la entidad demandada hubiera hecho el pago efectivo de la condena cuyo reembolso pretende, pues si bien hace referencia a este no evidencia de fondo que el acreedor efectivamente haya recibido el pago y que la hoy entidad actora quedaba a paz y salvo, por lo que carece del citado presupuesto para repetir".
Sobre el segundo, aseveró que "si bien obra dentro del expediente copia de la Resolución 0071 de 12 de enero de 1995, fallo que declarada nulidad yen consecuencia condena al INPEC a reintegrar y saldar las prestaciones sociales al señor Díaz Mora emitido por el Tribunal Administrativo del Meta, no se halle ningún elemento de prueba que demuestre que el accionado obró con dolo o culpa grave en su actuación" 2.5.2.
En razón a lo anterior, el Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales manifestó su impedimento para conocer de este asunto, de acuerdo con la causal prevista en la el artículo 141.12 del COP; impedimento que fue declarado fundado, mediante auto del 5 de agosto de 2022. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (COP) —aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia unificada2°— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juez segundo grado, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley" como lo establece el artículo 328 del CGP. Esclarecido lo anterior, se debe rememorar, como bien lo planteó el a quo21, la procedencia de la acción de repetición pende de la constatación de la concurrencia de cuatro (4) presupuestos22, a saber: (i) la condición de servidor o ex servidor público de la persona contra la que se repite;
(ii) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (iii) el pago efectivo de la obligación reparatoria; y (iv) la conducta 'dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público. Siendo los primeros tres elementos de carácter objetivo y el último de carácter subjetivo. Siguiendo el anterior lineamiento, se verifica que en la sentencia recurrida, el juzgador de primera instancia encontró acreditada la condición de ex funcionario del accionado y la obligación reparatoria a cargo del INPEC derivada de una condena judicia123, sin que la prueba de estos presupuestos hubiera sido rebatida por el apelante, quien solo cuestionó los presupuestos relativos al pago efectivo de la condena impuesta (juicio objetivo) y la actuación gravemente culposa del accionado (juicio subjetivo). 19 Folio 261 a 268 del cuaderno principal. 33 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, exp. 49299. 21 Apartado 2.3.1. 22 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 22056;
Sección Tercera, sentencia del 27 de diciembre de 2006, exp. 22099; Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 24844; Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 21109, exp. 30329; Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 25694; Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2011, exp. 33407; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de del 19 de julio de 2017, exp. 55025;
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de junio del 2018, exp. 54692; Sección Tercera, Subsección C; sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 58789; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2020, exp. 42037. 23 Apartado 2.3.1.1. 4 Expediente: 50001-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 3.2.
Así las cosas, al haber 'quedado zanjada la Mis sobre algunos de los presupuestos requeridos para la prosperidad de la pretensión de repetición, la Subsección procederá a resolver únicamente los siguientes problemas jurídicos, en función de los cargos de alzada y la competencia que le asiste: 3.2.1. ¿Constituye una certificación emitida por la tesorera general de la entidad accionante prueba del pago efectivo de la obligación reparatoria, como requisito de prosperidad de las pretensiones de repetición? Si la respuesta a este interrogante se revela afirmativa, se analizará si: 3.2.2.
¿Está probado que el accionado incurrió en una conducta gravemente culposa al proferir la Resolución por medio de la cual retiró del servicio a varios funcionario, entre ellos, al dragoneante José Saulo Díaz Mora? IV. CONSIDERACIONES 4.1. Régimen jurídico apliCable al presente asunto Los hechos que dieron lugar a la condena de la entidad actora se produjeron el 12 de enero de 1995, día en el cual fue expedido el acto administrativo por medio del cual el director general del INPEC retiró del servicio a algunos funcionarios, entre ellos, al dragoneante José Saulo Díaz Mora.
En consecuencia, a los aspectos sustanciales del sub judice le son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, y 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 198424. Sin embargo, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en lo procesal se aplican las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, por ser la normatividad vigente al momento de presentación de la demanda25. 4.2.
Presupuestos procesales 4.2.1. La jurisdicción contenciosa administrativa conoce de los procesos de repetición, según lo prescrito por el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA)26 y el artículo 7 (inciso 1°) de la Ley 678 de 200127. En consonancia con lo anterior, se tiene que esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018.
Exp. 54692. "Las normas sustanciales aplicables pata dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil. //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 15° y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos// Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia". 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente 30330. 26 CCA.
"Artículo 78. Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionado o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad.
En este caso la entidad repetirá contra el funcionado por lo que le correspondiere". 27 LEY 678 DE 2001. "Artículo 7. Jurisdicción y competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoceré de la acción de repetición [ V 5 Expediente: 50001-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) interpuesto, conforme lo dispuesto por el mencionado artículo 7 (inciso 3°) de la Ley 678 de 200128 y el artículo 129 CCA28. 4.2.2.
En principio, el término para formular pretensiones; cle repetición es "de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha de! pago total efectuado por la entidad', según el artículo 136.9 del CCA". Sin embargo, la, Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la anterior disposición", al advertir que en el evento en el cual no se hubiere pagado la totalidad de la condena respectiva en dicho término, este se debe contabilizarse a más tardar desde el vencimientci del plazo de dieciocho (18) meses, previsto en el artículo 177 del CCA31.
En tales condiciones, se observa que aun cuando en el sub examine está demostrado que el INPEC canceló la totalidad del monto al que fue condenado judicialmente el 20 de octubre de 200032 lo cierto es que dicha fecha no puede ser tómada como punto de partida para realizar el conteo de caducidad, toda vez que dicho pago se efectuó con posterioridad al plazo máximo de 18 meses establecido por la norma mencionada en el párrafo anterior.
Entonces, como está demostrado que la sentencia por la que se condenó a dicho Instituto cobró firmeza el 22 de octubre de 199833 el claro que el plazo precitado se cumplió el 22 de abril del 2000 y, subsecuentemente, el término bienal para la presentación oportuna de la acción de repetición vencía 'el 22 de abril del 2002. Por consiguiente, la demanda presentada el 18 de diciembre de 2001 se ejerció de manera oportuna. 4.2.3.
En lo que respecta particularmente a la legitimacióh en la causa por activa, se encuentra acreditado que el INPEC fue la entidad que resultó condenada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el dragoneante Díaz Mora34 y que, consecuencialmente, realizó el pago impuesto", por (o tanto, le asiste legitimación para presentar la acción de repetición". 28 LEY 678 DE 2001.
"Artículo 7. Jurisdicción y competencia. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya.aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto".
En él presente asunto, se observa que la primera instancia del presente asunto fue resuelto por el mismo Tribunal que emitió la sentencia condenatoria de la cual surgió la obligación de pago del ente estatal y que ahora pretende le sea reembolsada. 29 CCA. "Articulo 129, modificado por el articulo 37 de la Ley 446 de 1998. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanCia por los Tribunales administrativos 1 ". 30 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-832 de 2001 "Declarar EXEQpIBLE la expresión "contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9° del articulo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo". 3.1 CCA.
"Articulo 177. [ ] Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagarlas apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria". 32 Certificación suscrita por la Tesorera General del INPEC en la que consta que la última consignación derivada del monto al que fue condenada la entidad se realizó el 20 de octubre de 2000 (folio 49 del cuaderno 1). 33 El Tribunal Administrativo del Meta ordenó en la sentencia proferida et 21 de abril de 1998 que en caso de que la decisión allí tomada no fuere impugnada se consultara ante el Consejo de Estado (folios 23 a 35 del cuaderno 1).
Una vez enviado el proceso al Consejo de Estado, este consideró mediante auto del 24 de agosto de 1998 que el asunto no era consultable, por lo que ordenó devolver el expediente al Tribunal de origen (folios 42 a 43 del cuaderno 1). Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Meta dispuso mediante auto del 22 de octubre de 1998 estarse a lo resuelto por el superior (folio 45 del cuaderno 1). 34 Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la que condenó al INPEC al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por José Saulo Díaz Mora, quien se desempeñaba en el cargo de dragoneante, como consecuencia de la declaración de nulidad de la Refiolución con la que el director general del Instituto, declaró el retiro del servicio por inconveniencia de aquel (folios 23 a 35 del cuaderno 1). 35 La titularidad del pagador está debidamente acreditada con la Certificación suscrita por la Tesorera General del INPEC (folio 49 del cuaderno 1). 36 LEY 678 DE 2001.
"Artículo 8. Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el Oago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la 6 Expediente: 50001-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se entrevé que quien suscribió la Resolución por medio de la cual se ordenó retirar del servicio por inconveniencia al dragoneante Díaz Mora —proceder que ocurrió el 12 de enero de 1995 y que originó la condena objeto de repetición— fue Norberto Peláez Restrepo37, que para esa época se desempeñaba como director general del INPEC38.
En tales condiciones está acreditada la condición de exservidor público del accionado, en virtud de la cual la entidad demandante le atribuye una conducta gravemente culposa como sustento de la pretensión de repetición. Por consiguiente, forzoso resulta concluir que este se encuentra legitimado para ejercer el derecho de defensa y contradicción en el presente asunto. 4.3.
Consideraciones relativas al primer problema jurídico planteado 4.3.1. La Sala estima prudente recordar, como bien lo estableció detalladamente en un pronunciamiento reciente38,' que la Sección Tercera de esta Corporación no tiene una posición uniforme sobre cómo se debe demostrar, en el marco de las acciones de repetición, el pago efectivo de la condena impuesta judicialmente a una entidad pública, por el contrario existen dos (2) criterios transversalmente opuestos.
El primero establece que para acreditar dicho pago es requisito sine qua non aportar certificación bancaria o constancia de recibo del accipiens, pues solo con dichos documentos se puede tener certeza de que la prestación hubiere sido efectivamente cancelada. El segundo criterio, determina que es posible demostrar la acreditación del pago ya fuere con las órdenes de pago o con las certificaciones suscritas por el ordenador del gasto, el secretario, el director o el jefe de presupuesto de la entidad pública, pues dichos documentos se constituyen en públicos y vinculantes, pues contienen y reflejan la propia manifestación de voluntad de la entidad condenada, en el sentido de hacer constar el cumplimiento de la condena. 4.3.2.
En el sub examine, se observa que el ente demandante aportó, con el fin de acreditar el pago efectivo de la obligación reparatoria, los siguientes documentos: (i) la Resolución 5283 del 18 de noviembre de 1998, por medio de la cual la directora general del INPEC ordenó pagar al señor Díaz Mora "los salarios, prestaciones sociales, primas, bonificaciones y demás emolumentos y reajustes dejados de percibir desde el día de su retiro hasta la fecha de su reintegro al cargo de Dragoneante código 5260, grado 06", en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 21 de abril de 1998413; y (ii) la certificación suscrita por la tesorera general del INPEC, el 3 de agosto de 2001, mediante la cual certificó que los días 14 de diciembre de 1999, 27 de julio de 2000 y 20 de octubre de 2000 fueron girados en favor del señor Díaz Mora los cheques correspondientes a la obligación dineral surgida en condena judicial y que estos fueron debidamente reclamados por el beneficiario41.
Sin embargo, para el Tribunal de primer grado dichos documentos eran insuficientes para acreditar el elemento correspondiente al pago efectivo, puesto que a su juicio y siguiendo el lineamiento del primer criterio explicado, no basta con que la entidad pública demandante aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en Ley.
Si no se iniciare la acción d.) repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitarla aa ion de repetición: I. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Naional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces?. 37 Resolución 0071 del 12 de enero de 1995, por medio de la cual el Director General del INPEC retira del servicio a unos funcionarios, entre ellos, José Saulo Díaz Mora (folios 8 a 22 del cuaderno 1). 38 Certificación laboral expedida por el coordinador del Grupo de Registro y Control del INPEC en el que consta que Norberto Peláez Restrepo laboró en dicha entidad desde el 5 de septiembre de 1994 hasta el 15 de enero de 1996, en el cargo de director general (folio 7 del cuaderno 1). 39 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 31 de enero de 2020, exp 42037. 4° Folios 46 a 48 del cuaderno 1. 41 Folio 49 del cuaderno 1. 7 Expediente: 5000f-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción. En contraste, la entidad accionante insistió en alzada que tales documentos eran suficientes para acreditar el pago efectivo. 4.3.3.
Frente a estos dos juicios disimiles, la Sala debe concluir que, ante la falta de un criterio uniforme sobre la acreditación del pago, la certificapión expedida por la tesorera general del INPEC resulta suficiente para acreditar que la entidad pública demandante cumplió la obligación surgida en la condena judicial impiiesta, porque, siguiendo los lineamientos del segundo criterio, se trata de un documento público", pues contiene y refleja la voluntad de la administración de dar cumplimierito a una obligación surgida, acredita el nombre del beneficiario, la fuente de la obligáción, la entidad bancaria, el número de cuenta de quien recibió, la suma de dinero plagada y la fecha en que se realizó el pago.
Además, se presume auténtico, pues existe certeza del servidor público que los expidió y el cargo que ejercía". Por lo expuesto, la respuesta al primer problema iurídko planteado es afirmativa, porque la certificación mencionada acredita fehacientemente el pacto efectivo de la condena judicial impuesta al INPEC y que sustentó la pretensión de reembolso. 4.4.
Consideraciones relativas al segundo problema jurídico planteado 4.4.1. Como lo ha precisado la jurisprudencia", la culpa es una conducta reprochable por violación al deber de cuidado, al no prever los efectos nocivos de los actos o al confiar imprudentemente en poder evitar aquellos que se previeran. Con el juicio sobre la culpa se imputa la obligación de reparar un daño previsto o que, siendo previsible, confió imprudentemente en su capacidad de evitarlo.
La culpa grave, a su vez, al tenor del referido artículo, implica un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario en la causación del daño. Bajo esta perspectiva, se precisa que en el marco de la acción de repetición la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave del funcionario o particular que cumple funciones públicas, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de la repetición", el cual debe centrarse en un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del agente, bajo las pruebas legalmente acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron las pruebas allegadas al proceso de reparación". 4.4.2.
Definido el régimen de atribución de responsabilidád al funcionario o particular que cumple funciones públicas y determinando que, en 'efecto, las consideraciones expuestas en la sentencia que originó la presente acción de repetición no tienen la entidad suficiente para probar la conducta del agente, la Sala procede a analizar si con los elementos de prueba aportadas al proceso se encuentra acreditada la culpa grave del señor Peláez Restrepo al retirar del servicio al dragonéante José Saulo Díaz Mora.
Para cumplir con el cometido propuesto, se entrevé que aparte de la sentencia que originó la condena judicial por la que ahora se pretende repetir, al expediente fue 42 T t el articulo 251 del CPC como el articulo 243 del COP establecen que el 1 ] Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención". 43 Tanto el articulo 252 del cc como el articulo 244 del COP establecen que "Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado [ ]". 44 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 32.207;
Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2017, exp. 45.295; Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 2018, exp. 46.328; Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp. 48056; y Sección Tercera, sentencias del 7 de septiembre de 2020, exp. 49069, entre otras. 45 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 46 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056. 8 Expediente: 50001-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) aportada la Resolución 0071 del 12 de enero de 1995, por medio de la cual, se itera, el entonces director del INPEC y ahora accionado, Norberto Peláez Restrepo, retiró del servicio por inconveniencia a algunos funcionarios, entre ellos, al dragoneante José Saulo Díaz Mora47, y de cuyas consideraciones se destaca lo siguiente: "Que el artículo 49 del Decreto 407 de 1994 establece causales de retiro para los empleados del INPEC, el mismo contempla en su literal m) el retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del director general del Instituto, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, en concordancia con el artículo 65 del Decreto ibídem.
Que el director general del INPEC convocó extraordinariamente a la Junta de Carrera Penitenciaria el 6 de enero de 1995, con el fin de solicitar a los miembros de la misma para que conforme con las funciones establecidas en el numeral 8 del artículo 83 del Decreto 407 de 1994, emitieran concepto sobre el retiro del servicio de unos empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por inconveniencia a la Institución. Que la Junta de Carrera Penitenciaria por unanimidad emitió concepto favorable al director general del INPEC para retirar del servicio a unos empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por las razones ya señaladas".
De la prueba transcrita, únicamente se puede verificar que el proceder del señor Peláez Restrepo, en su condición de Director General del INPEC, estuvo ceñido a la normativa legal que regulaba el régimen de personal de dicho Instituto para la época de los hechos, pues el artículo 49 del Decreto 407 de 1994, en efecto, le daba la potestad de retirar del servicio a miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, previo concepto favorable de la Junta de Carrera Penitenciaria.
Concepto, que de acuerdo con los considerandos de la Resolución bajo análisis fue emitido en los términos requeridos. Ahora bien, la Sala no pasa por alto que en la sentencia que originó esta acción de repetición se estableció que la Junta de Carrera Penitenciaria no emitió el concepto favorable en los términos exigidos por la normativa precitada, por lo que el director del INPEC no tenía la potestad para retirar del servicio al señor Díaz Mora".
Sin embargo, se debe poner de presente que dicha afirmación estuvo soportada en el contenido del acta 009 del 6 de enero de 1995, que presuntamente relata lo ocurrido en la reunión extraordinaria celebrada entre la Junta referida y el director general, prueba que no fue traída al presente asunto, por lo que le resulta imposible a este juzgador obtener sus propias conclusiones sobre si lo allí discutido se podía asemejar a un concepto favorable o desfavorable sobre la conveniencia del retiro de José Saulo Díaz Mora del INPEC.
Bajo esta perspectiva, forzoso resulta concluir que la respuesta al segundo problema jurídico planteado es negativa, pues en el sub examine la parte actora, quien tenía la carga de la prueba", no demostró el actuar gravemente culposo del señor Peláez Restrepo al presuntamente desconocer de manera consiente una previsión legal que 47 Folios 8 a 22 del cuaderno 1. 48 t..] se tiene que el funcionado competente para el efecto, nos referimos al director Nacional del INPEC emitió un acto administrativo que contenio el retiro del dragoneante Díaz Mora, pasando por alto concepto de la junta de carrera.
"se afirma lo anterior puesto que del texto del acta 009 de enero 6 de 1995 que contiene lo sucedido en reunión extraordinaria de la Junta de Carrera Penitenciada, no se observa que allí dicha corporación hubiese emitido un concepto sobre la conveniencia o no del retiro de José Saulo Díaz Mora del INPEC, pues lo que la junta impropiamente hizo fue el emitir un voto de confianza al director para que tomara las decisiones que a bien tuviese, aspecto este perfectamente incompatible con lo dispuesto por los artículos 49 literal m) y 65 del Estatuto de Régimen de Personal del INPEC". 49 Tanto en el artículo 177 del CPC como en el artículo 167 CGP se establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". 9 Expediente: 50001-23-31-000-2001-40544-01 (61007) Demandante: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) vacía de necesaria para proceder a la desvinculación del servicio del dracioneante Díaz Mora. 4.5.
En definitiva, esta Subsección modificará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada solo la excepción de "inexistencia de culpa grave", propuesta por la parte demandada, y, consecuencialmente, negará las pretensiones de la demanda. V. COSTAS PROCESALES No hay lugar a la imposición de costas debido a que en el presente asunto no se evidenció actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para proceder de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFÍQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 11 de septiembre de 2017, que en su lugar quedará de la siguiente manera:
PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción denominada "inexistencia de culpa grave", propuesta por la parte demandada.
SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado L. GUILLERMO SANCHEZ QUE Magistrado Aclaro voto 1O