Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A.. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: SERFINCO S.A. Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: No se vulneró el debido proceso, no fueron expedidos con infracción manifiesta de las normas en que debían fundarse o con falsa motivación, ni la Contraloría General de la República carecía de competencia para proferir el fallo que declaró fiscalmente responsable de manera solidaria a la parte actora por contribuir como comisionista de bolsa en la causación del daño patrimonial a raíz de los dineros públicos que le entregó el municipio de Arauca y que tenían como única destinación que fueran invertidos en TES clase B. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 12 de mayo de 2016 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad Serfinco S.A., actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda contra la Contraloría General de la República, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERA.- Que se declare la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal 000045 del 14 de enero de 2014 de la Contraloría General de la República, en lo relacionado con la imposición de responsabilidad fiscal solidaria contra SERFINCO.

SEGUNDA.-Que se declare la nulidad del Auto No. 000635 del 20 de febrero de 2014 en el que el Despacho de primera instancia confirmó íntegramente el fallo inicialmente proferido, al desatar los recursos de reposición interpuestos por vinculados diferentes a SERFINCO, en lo relacionado con la imposición de responsabilidad fiscal solidaria contra SERFINCO.

TERCERA.- Que se declare la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal 0026 del 17 de marzo de 2014 de la Contraloría General de la República, en el que el Despacho de segunda instancia confirmó el fallo inicialmente proferido, al desatar los recursos de apelación interpuestos por vinculados diferentes a SERFINCO, aunque modificó el monto del mismo, invocando el artículo 45 de la Ley 1474 de 2011, en lo relacionado con la imposición de responsabilidad fiscal solidaria contra SERFINCO.

CUARTA.-. Que como consecuencia de la prosperidad de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y tercera se disponga, como restablecimiento del derecho, el reembolso a SERFINCO S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, de la la (sic) suma de OCHO MIL NOVECIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($8.904,877.387), que esta pagó según la liquidación hecha por la propia CONTRALORÍA y que SERFINCO S.A. COMISIONISTA DE BOLSA pagó efectivamente el día 26 de marzo de 2014.

QUINTA.-.Que se condene a la parte demandada al reconocimiento, a favor de SERFINCO S.A COMISIONISTA DE BOLSA, de ajuste por inflación o corrección monetaria, respecto del valor pagado por la responsabilidad fiscal que ilegalmente le fue impuesta y a cuya restitución sea condenada la Contraloría General de la República, de acuerdo con la pretensión cuarta. 1Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Cuaderno 1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SEXTA.-. Que se condene a la parte demandada al reconocimiento, a favor de SERFINCO S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, de intereses respecto de los valores cuyo reembolso se ordene, de acuerdo con la pretensión cuarta, a la misma tasa fijada en la regulación vigente para el caso en que SERFINCO S.A. COMISIONISTA DE BOLSA no hubiere consignado el monto determinado como responsabilidad fiscal a su cargo, descontando de la suma de intereses a que se pide condenar el efecto del reconocimiento del ajuste por inflación que se ordene de acuerdo con la pretensión quinta.

SÉPTIMA.- Que se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de la suma equivalente a 100 salarios legales mínimos mensuales vigentes, por concepto de los perjuicios inmateriales sufridos por SERFINCO S.A. COMISIONISTA DE BOLSA en atención al daño causado a su imagen y buen nombre como comisionista de bolsa, generados como consecuencia de los fallos de responsabilidad fiscal 000045 del 14 de enero de 2014 y 0026 del 17 de marzo de 2014 proferidos por la Contraloría General de la República.

OCTAVA.- Que se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de SETECIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL TREINTA Y OCHO PESOS ($728.231.038), por concepto del daño emergente sufrido por SERFINCO S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, consistente en todos los gastos de defensa jurídica que debió asumir con ocasión de la defensa frente a la vinculación de que fue sujeto en el proceso de responsabilidad fiscal que derivó en la producción de los fallos de responsabilidad fiscal 000045 del 14 de enero de 2014 y 0026 del 17 de marzo de 2014, proferidos por la Contraloría General de la República y que son objeto de esta demanda.

NOVENA.- Que se condene a la parte demandada al reconocimiento, a favor de SERFINCO S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, de ajuste por inflación o corrección monetaria, respecto del valor que se reconozca a su favor conforme a la pretensión precedente, entre la fecha de la demanda y la fecha de la sentencia. DÉCIMA.- Que se condene a la parte demandada al reconocimiento, a favor de SERFINCO S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, de intereses moratorios, a la tasa de ley, desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago.

UNDÉCIMA.- Que se condene a la parte demandada al pago de las costas del proceso. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL. En todo caso y en forma subsidiaria A LO PEDIDO en la pretensión cuarta principal, el reconocimiento de la devolución parcial de la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($4.783.749.825), resultante de la corrección errónea de la liquidación en que se incurrió por la Contraloría General de la República al fijar el monto de la responsabilidad fiscal a cargo de los imputados. […]” (mayúsculas y negrillas originales).

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.2. Normas invocadas como infringidas y el concepto de violación La parte actora afirmó que, con la expedición de los actos acusados, la Contraloría General de la República vulneró los siguientes preceptos constitucionales: 6, 29, 119, 121 y 267.

Adujo que también se infringieron las siguientes disposiciones legales: del CCA los artículos 2, 3, 34, 35; del CPACA los artículos artículo 3, incisos primero y segundo y numeral 10, y 9 inciso primero y numeral 14, y de la Ley 610 de 2000, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 23, 36, 48 y 53. Como cargos de violación manifestó que los actos acusados fueron expedidos con: (i) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa;

(ii) falta de competencia; (iii) infracción manifiesta de las normas en las que debían fundarse y (iv) falsa motivación. 1.2.1. En cuanto al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa La parte actora sostuvo que esta garantía debe ser estudiada a la luz de los artículos 29 de la Constitución Política, 2, 3, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo y en consonancia con el mandato del artículo 2 de la Ley 610 de 2000.

Aseguró que los actos acusados se expidieron con manifiesta violación del derecho al debido proceso de Serfinco S.A. por las siguientes razones: a) “La Contraloría General de la República al proferir los actos demandados violó el principio de investigación integral, pues incumplió el deber de investigar todas aquellas cosas que favorecían a SERFINCO, y no solo aquellas que presuntamente lo perjudicaban”.

Indicó que, acorde con lo señalado por el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, en los aspectos no previstos se aplican las disposiciones del CCA, del CPC y del Código de Procedimiento Penal. En esa medida, el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento en que se expidió la Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Ley 610 de 2000 en relación con la investigación, dispuso el deber del funcionario judicial de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, lo que igualmente está en concordancia con los artículos 15, 125 y 142 de la Ley 906 de 2004.

Alegó que, pese a que las disposiciones antes citadas resultan plenamente aplicables al proceso de responsabilidad fiscal, la Contraloría tuvo como fundamento para proferir los actos demandados el hecho falso de que el municipio de Arauca supuestamente había entregado en administración a Serfinco S.A. $16.000.000.000 por intermedio de Probolsa S.A., a sabiendas de que el municipio de Arauca, con plena determinación y entendimiento del alcance de su acto, le entregó a Probolsa S.A. la suma mencionada, consignándola en la cuenta de Serfinco S.A. para que le fuera abonada a la citada sociedad.

Agregó que “si bien fue girado un cheque a la orden de SERFINCO S.A., hecho en que se basa la declaración de responsabilidad fiscal, según se viene a decir en el fallo de segunda instancia, dicho giro no se hizo por el municipio de Arauca para que el dinero quedara bajo la administración o manejo de SERFINCO, supuesto necesario para que pudiera deducirse responsabilidad fiscal contra mi representada, sino que se hizo la consignación de un cheque de gerencia emitido por el Banco de Bogotá, el cual, al tener ese carácter, se libra por el propio establecimiento de crédito como obligado cambiario”.

Señaló que, como quedó probado en el juicio de responsabilidad fiscal, los recursos con los cuales el municipio de Arauca adquirió el cheque de gerencia fueron entregados directamente por dicho municipio a Probolsa S.A., en desarrollo del negocio de nota estructurado entre ambas entidades y consignados para ser abonados en la cuenta bursátil de Probolsa S.A. en Serfinco S.A. Aludió que Serfinco S.A., en cumplimiento de sus deberes legales y de las estipulaciones contractuales contenidas en el contrato celebrado con Probolsa S.A., estaba compelido a atender estrictamente las instrucciones del recibo de consignación, el cual se hizo a favor de Probolsa S.A., con Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pleno conocimiento y expresa aquiescencia del municipio, que nunca reclamó a Serfinco S.A. por haber realizado dicho abono ni siquiera cuando se supo que Probolsa S.A. no había cumplido sus compromisos por la nota estructurada con la entidad territorial. b) “La Contraloría General de la República se negó a practicar pruebas pertinentes y conducentes que le fueron pedidas, a pesar de haberlas decretado, y se negó a evaluar todas las que fueron invocadas para sustentar los argumentos de defensa”.

Lo que sustentó en que, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el proceso contencioso administrativo no es una tercera instancia de cualquier proceso seguido por la administración, pero ello no le impide que se analice de fondo el acervo probatorio que estuvo a disposición de la administración con el fin de establecer si la autoridad desconoció o no las garantías procesales fundamentales, y que en el caso concreto, la Contraloría vulneró el derecho al debido proceso de Serfinco S.A. al omitir la práctica de varias pruebas que a todas luces resultaban pertinentes y conducentes, puesto que ya las había decretado.

Adujo que las pruebas pedidas y no practicadas por la Contraloría fueron: (i) oficiar a la Superintendencia Financiera para que certificara sobre qué es y cómo está compuesto el mercado público de valores; (ii) recibir testimonio al director de operaciones de la Bolsa de Valores de Colombia, y (iii) recibir la ampliación de versión libre y espontánea del representante legal de la sociedad Serfinco S.A. Al respecto, dijo que la Contraloría en la imputación de cargos hizo disquisiciones sobre el mercado de valores que riñen con la realidad; que el testimonio del funcionario de la Bolsa de Valores estaba encaminado a demostrar que los TES emitidos por la Nación son títulos sólidos, rentables y líquidos y que la ampliación de la versión libre tenía por objeto que se escuchara al representante legal de Serfinco S.A. en relación con los hechos base de la imputación. Añadió que, concretamente en la respuesta de la imputación, se pidió tener en cuenta 27 medios de prueba, todos los cuales obran en el expediente administrativo, y que la primera instancia no hizo análisis Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 alguno de las pruebas invocadas, ni las controvirtió y “se limitó a introducir una “fórmula” según la cual se había analizado en conjunto el material probatorio (…) no obstante lo cual y como fluye de la lectura del fallo, el mismo no envuelve análisis alguno de los argumentos de defensa de mi representada, ni de las pruebas que en su favor se invocaron al responder la imputación”.

Aseveró que la Contraloría hizo la imputación de responsabilidad fiscal basándose en la afirmación no probada de que los TES adquiridos por Serfinco S.A., supuestamente para el municipio de Arauca, aunque en realidad se compraron para Probolsa S.A., carecían de los atributos de solidez, seguridad y rentabilidad; y, por haber sido objeto de “desocupamiento”, resultaba ser una actuación anómala desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal, por lo que, según afirmó, las pruebas decretadas y recaudadas en el sentido de oficiar a la Bolsa de Valores y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público eran relevantes para sustentar los argumentos de defensa de Serfinco S.A. y para desvirtuar el acto de imputación. c) “La Contraloría General de la República atribuyó responsabilidad fiscal a SERFINCO con base en una mención difusa a chats, emails y grabaciones telefónicas (ocurridos entre los días 27, 30 y 31 de octubre, 1, 4, 5, 8, 26 y 27 de noviembre y 23 de diciembre de 2008 y 28 de enero de 2009) entre la gerente de inversión de SERFINCO y el gerente de PROBOLSA”.

Lo que sustentó en que, en una clara vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, la Contraloría confundió el juicio de responsabilidad fiscal con un proceso administrativo sancionatorio, y que, faltando a su deber de lealtad procesal, falló con base en una serie de comunicaciones que supuestamente obraban en la actuación administrativa, sin advertir de forma concreta y específica cuáles de ellas probaban la gestión fiscal de Serfinco S.A. d) “La Contraloría General de la República violó la presunción de inocencia de Serfinco S.A. al señalar en el fallo con responsabilidad fiscal 0045 que Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “a través de su actitud como entidad financiera dio paso a través de ella para llevar a cabo una operación ABIERTAMENTE ILEGAL y artificiosa buscando distraer el verdadero origen y naturaleza de los recurso[s]”.

Que sustentó en que no existe prueba en el proceso de responsabilidad fiscal que permita afirmar que Serfinco S.A. hizo alguna operación ilegal en relación con el manejo de los recursos públicos del municipio de Arauca que la entidad territorial le confió a Probolsa S.A. en un negocio que solo esa sociedad le ofreció, luego si el mismo “revestía tinte ilegal, el mismo no le podía ser atribuido a SERFINCO”.

Anotó que “el hecho de que a una sociedad comisionista le sea depositada una suma de dinero, representada en un cheque de gerencia, para ser abonada en la cuenta de un cliente no encierra ninguna ilegalidad, muy por el contrario, es una actividad que a diario se repite muchas veces por parte de las sociedades comisionistas de bolsa”, y que “lo que la Contraloría hizo de manera ilegal fue invertir la carga de la prueba y obligar a SERFINCO S.A. a demostrar que la operación de compra de TES para PROBOLSA (no para el Municipio de Arauca) no fue ilegal”. e) “La Contraloría General de la República quebrantó el debido proceso y le negó a SERFINCO su derecho de defensa al no respetar el principio de congruencia que debe existir entre el respectivo auto de imputación y el fallo definitivo de responsabilidad fiscal”.

Al efecto, adujo que el título usado en el auto de imputación fue el de contribución, es decir, el de una presunta colaboración, ayuda o concurrencia con Probolsa S.A. que sí fue gestor fiscal, pero de manera sorpresiva y violando abiertamente su derecho de defensa en los fallos de responsabilidad fiscal le adjudicó a Serfinco S.A. responsabilidad fiscal en calidad de gestor fiscal, lo que encierra un giro y un cambio estructural en la imputación formulada.

Señaló que “la Contraloría General de la República en el fallo demandado entremezcla los hechos que investiga con actuaciones cumplidas por Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 SERFINCO para otras entidades públicas, en relación con la adquisición de TES para estas, que son materia de investigación y en relación con las cuales no hay pruebas en el proceso (…)”.

Aseveró que “SERFINCO S.A. no tuvo la oportunidad procesal alguna de controvertir la imputación como gestor fiscal basado en haber recibido la consignación del dinero que el Municipio de Arauca puso a su disposición de Probolsa, que le hizo la Contraloría General de la República, puesto que se trató de un hecho nuevo del que mi representada tuvo conocimiento únicamente a partir del fallo mediante el cual fue declarada fiscalmente responsable (…)”. f) “La Contraloría General de la República violó el debido proceso al no respetar y aplicar el precedente judicial”.

Reiteró que la Contraloría en el auto de imputación utilizó como título de la responsabilidad fiscal atribuida a Serfinco S.A. su contribución con Probolsa S.A. - quien sí era gestor fiscal-, a la producción del daño; sin embargo, la Corte Constitucional, en la sentencia C- 840 de 2000, fijó el alcance del artículo 6 de la Ley 610 de 2000, por lo que, si Serfinco S.A. no tenía la calidad de gestor fiscal ya que no poseía fondos o bienes públicos del municipio de Arauca a su disposición, no podía ejercer ningún poder decisorio sobre ellos y su presunta participación a título de contribución en la causación del daño no podía ser investigada y mucho menos sancionada. 1.2.2.

La Contraloría General de la República carecía de competencia para proferir los actos demandados Argumentó que la Contraloría General de la República solo puede ejercer vigilancia en la gestión fiscal llevada a cabo por la administración y por los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación y que, como se señaló en el cargo anterior, la Contraloría violó el derecho fundamental al debido proceso de Serfinco S.A. “porque no respetó el principio de Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 congruencia que debe existir entre el acto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal esta afirmación sirve también de fundamento para probar que la Contraloría General de la República carecía de competencia para investigar y sancionar a SERFINCO por los hechos relacionados con este caso concreto”.

Adujo también que “la Contraloría General de la República, en un intento fallido por sanear el vicio de ilegalidad del que adoleció el auto de imputación, en el fallo de primera instancia con responsabilidad fiscal No. 000045 del 14 de enero de 2014 y en aquel que lo confirmó […] sostuvo que mi representada era responsable al haber desarrollado una gestión fiscal irregular, que se dice fue hecha “a guisa de contribución”. 1.2.3.

Los actos administrativos demandados se expidieron con infracción manifiesta de las normas en que debían fundarse Cargo que sustentó en que la Contraloría General de la República debió actuar con estricto apego y cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales y que en el caso concreto no lo hizo, pues los actos demandados resultan contrarios a la Constitución y a la ley.

Aseguró que los actos acusados se profirieron con flagrante vulneración del derecho al debido proceso, ya que no se practicaron la totalidad de las pruebas decretadas, no se tomaron en cuenta las pruebas obrantes en el proceso que Serfinco S.A. había invocado en su defensa, no examinó las que Serfinco S.A. pidió que se practicaran para sustentar las razones de su defensa en la etapa del juicio, no concretó las que pretendió invocar como sustento de su decisión, alteró las bases de la imputación formulada cambiándola de forma sustancial, cerró irregularmente el período probatorio sin dar oportunidad de controvertir la decisión y privando a Serfinco S.A. de la posibilidad de alegar de conclusión, para demostrar que las pruebas recaudadas revelaban la validez de su defensa.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Además, que la Contraloría actuó con evidente falta o ausencia de competencia material y, en ese sentido, las disposiciones constitucionales y legales en que el órgano de control debía fundarse y no lo hizo son la Constitución Política, artículos 6, 29, 119, 121, 267;

Código Contencioso Administrativo artículos 3, 34 y 35; y la Ley 610 de 2000, artículos 1 a 6, 23, 24, 36, 48 y 53. 1.2.4. Los actos administrativos demandados se profirieron mediante falsa motivación En relación con este cargo alegó que los actos demandados resultan nulos porque los motivos por los que se expidieron, tanto de hecho como de derecho, en algunos casos no eran ciertos, o no eran pertinentes, o no tenían el mérito suficiente para que la Contraloría justificara sus decisiones, por lo siguiente: a) Serfinco S.A. no es una entidad financiera y por su conducto no se llevó a cabo una operación abiertamente ilegal y artificiosa, y menos se puede sostener que con alguna actuación suya se buscara distraer el verdadero origen y naturaleza de los recursos. b) El municipio de Arauca no fue cliente de Serfinco S.A. por lo cual no tenía el deber de asesoría con dicha entidad territorial, y en todo caso, la asesoría de una sociedad comisionista a un cliente no se puede extender a operaciones que éste haya realizado antes con otra persona. c) Serfinco S.A. no manejó ni administró recursos públicos del municipio de Arauca.

Lo que sustentó en que “los recursos públicos del Municipio de Arauca adquirieron la connotación de privados mediante el acto de disposición que dicho Municipio hizo al aceptar la oferta de Nota Estructurada que le ofreció exclusivamente Probolsa y al hacer, él como entidad territorial, la consignación del cheque de gerencia obtenido en el Banco de Bogotá, con la instrucción expresa de que dichos recursos fueran consignados en la cuenta bursátil de Probolsa en SERFINCO S.A.”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 d) La atribución de responsabilidad fiscal a Serfinco S.A. a título de contribución a la generación del daño es ilegal. Para lo que reiteró que la Contraloría vulneró el debido proceso de Serfinco S.A. al cambiar la imputación que hizo en el acto de imputación al de gestor fiscal en el fallo, razón suficiente para que se declare la nulidad de los actos acusados. f) (sic) Serfinco no estaba habilitada para incumplir las órdenes de Probolsa en relación con la adquisición de TES.

Para ello consideró que los actos demandados parten de una premisa falsa, pues, a juicio de la Contraloría, el daño fue provocado por la adquisición de títulos TES que carecían de atributos de seguridad, solidez y rentabilidad, como si Serfinco S.A. hubiera podido incumplir las instrucciones de Probolsa S.A. en cuanto a la adquisición de TES “y como si pudiera haber títulos TES seguros, sólidos y rentables y otros carentes de esas características”. g) (sic) La adquisición de TES por parte de Serfinco S.A. no generó detrimento patrimonial alguno. Alegó que la afirmación en que se basó la Contraloría en relación con que Serfinco S.A. causó un detrimento patrimonial por la compra de títulos TES carentes de rentabilidad, con cero solidez y seguridad, es falsa y contraria a la realidad de la deuda pública en Colombia y evidencian una falsa motivación, pues parten de considerar que los títulos de deuda pública de la Nación colombiana son el peor referente que se puede encontrar en el mercado para hacer una inversión. Aseveró que “la ostensible dimensión del error en que se incurre al sostener la "cero" rentabilidad de la inversión que se hizo en los TES que compró Probolsa, usando los servicios de SERFINCO se advierte, sin mayor esfuerzo, al confrontar el valor que se pagó por los TES comprados, que fue $7.987.941.321,64 (hoja 38 del FALLO 45), y el valor que se recibirá por los TES al vencimiento de los mismos, o sea $13.864.194.000 Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (hoja 38 del FALLO 45).

La diferencia entre los dos valores anotados es la rentabilidad que el inversionista tendrá si mantiene el título hasta el vencimiento. Resulta inexplicable que la Contraloría identifique rentabilidad con intereses, sin reparar en que estos últimos son solo una modalidad que puede revestir la obtención de una rentabilidad para el inversionista en el mercado de TES”.

Por último, manifestó que la inversión del municipio en la nota estructurada podía tener dos de las tres características que la Contraloría en la imputación y en los fallos con responsabilidad le asignó a los TES, específicamente la falta de seguridad y solidez, pero que la rentabilidad en cambio sí era consistente con el riesgo que envolvía invertir en una nota estructurada concebida para que solo una parte de los recursos se invirtiera en deuda pública, con miras a conformar la garantía ofrecida.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de septiembre de 20142 y correspondió en reparto al despacho del magistrado Fredy Ibarra Martínez, quien, por auto del 25 de septiembre de 2014, la inadmitió, y, luego de subsanado lo solicitado, por auto del 22 de enero de 2015 la admitió y ordenó la notificación personal a la parte demandada, así como al señor agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 2.2.

Contestación de la demanda Mediante escrito radicado en oportunidad, la Contraloría General de la República, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Expuso que los actos constitutivos del fallo con responsabilidad fiscal fueron expedidos con el lleno de los requisitos 2 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Cuaderno 2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Expediente digitalizado. 3 Ibídem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 legales y se observaron todas las etapas procesales, otorgándole a la parte actora los medios de defensa y las garantías previstas en la normatividad que regula el proceso de responsabilidad fiscal4.

Al referirse a cada uno de los cargos formulados indicó lo siguiente: (i) En lo que tiene que ver con el presunto desconocimiento del derecho de audiencia y defensa de Serfinco S.A. y la alegada expedición de los actos administrativos con infracción manifiesta de las normas en que debían fundarse: Agrupó en uno solo estos dos cargos y al efecto sostuvo que la Contraloría tiene la potestad de acoger y denegar los distintos medios de prueba que considerara pertinentes para llegar a la mayor certeza posible sobre el caso.

Citó la sentencia proferida por esta Corporación el 10 de febrero de 20115 de la que destacó que la utilidad “radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio”, así como la sentencia C- 382 de 2008 de la Corte Constitucional, para indicar que el proceso de responsabilidad fiscal está sometido al debido proceso con los matices que le son propios de esa función y le son aplicables las garantías sustanciales y procesales.

Alegó que, analizado lo planteado por la parte actora, se observa que durante el desarrollo de todo el proceso de responsabilidad fiscal tuvo oportunidad de controvertir todas las pruebas del proceso y que las existentes se consideraron por la Contraloría como suficientes para demostrar la participación de Serfinco S.A. en el detrimento patrimonial.

Adujo que “(…) la relación existente entre la Comisionista de Bolsa con PROBOLSA S.A., de acuerdo al acervo probatorio obrante dentro del expediente, era la de cliente de la Comisionista y que aprovechando tal 4 Ibídem. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de febrero de 2011. C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas.

Expediente radicación nro. 11001 03 27 000 2007 00051 00 (16914). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 calidad, en asocio y colaboración de JUANITA IRAGORRI LOPEZ, Gerente de Inversión de SERFINCO S.A., idearon la dinámica y la modalidad del esquema estructural financiero desde el mismo momento del giro de los recursos del Municipio de Arauca en cuantía de $16.000.000.000.

(…) y como se evidencia en las diligencias efectuadas de inspección consignadas en el informe Nro. 544 del 5 de marzo de 2009 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que en el analisis probatorio, se registraron los Chats, email y grabaciones telefónicas para el período cuestionado del 27, 30, 31 de octubre, 1, 4, 5, 8, 26 y 27 de noviembre, 23 de diciembre de 2003 y 28 de enero de 2009, entre Juanita (Gerente de Inversion) y Jairo (Gerente de Probolsa S.A.), en las que se evidenció la forma en la que PROBOLSA S.A. y SERFINCO S.A. convinieron que los valores de las entidades públicas serian puestos a su disposición a través de un traslado de los mismos desde la subcuenta de PROBOLSA S.A, acordando la mecánica y el procedimiento que debían seguir ante estos agentes para la realización de la inversión, manipulando los recursos públicos en contra de los intereses del Estado y con plena transgresión de los principios que rigen el Mercado de Valores (…)”.

(ii) En relación con el cargo de falta de competencia de la Contraloría General de la República para proferir los actos demandados: Respecto de la afirmación de que Serfinco S.A. no era gestor fiscal dijo que, partiendo de lo establecido por el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, se entiende que su conducta contribuyó a la generación del daño que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal y se pudo determinar que el accionar desarrollado por la sociedad comisionista de bolsa fue determinante para la concreción del daño patrimonial, “pues a través de su aptitud como entidad financiera, dio paso a través de ella para llevar a cabo una operación abiertamente ilegal y artificiosa, buscando distraer el verdadero origen y naturaleza de los recursos”.

Añadió que esa participación le dio la condición de gestor fiscal de los recursos como persona de derecho privado al momento de recibir el Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 desembolso del valor girado por el municipio de Arauca.

Y que, reforzado con la interpretación dada a esta definición por la Corte Constitucional en sentencia C- 529 de 1993, la gestión fiscal es la administración o el manejo de bienes públicos en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición, titularidad que implica el deber de establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron; y, acorde con los hechos, se vislumbraron irregularidades cometidas por esta sociedad en calidad de gestor fiscal, lo que generó unas consecuencias negativas que se materializaron en el detrimento patrimonial.

Luego de hacer referencia al negocio celebrado entre las partes, consideró que Serfinco S.A., en su calidad de mandataria y gestora profesional, tenía la responsabilidad de administrar con diligencia los recursos que se le entregaron con el fin de que el inversionista recibiera los mayores beneficios de acuerdo con la política de inversiones y el perfil general del riesgo, y que contribuyó en la causación del daño patrimonial en la compra y venta de los títulos de tesorería TES a nombre del municipio de Arauca.

(iii) En relación con el cargo de falsa motivación de los actos acusados: Al respecto arguyó que las actuaciones de la Contraloría General de la República están enmarcadas en la legalidad y que sus actuaciones no generaron falsa motivación. Para ello explicó que Probolsa S.A. en liquidación actuó como “intermediaria de valores” con la participación de la comisionista de bolsa Serfinco S.A., a través de su gerente de inversión, lo que generó un daño que se inició desde el momento en que se presentó una propuesta irregular con un esquema financiero de alto riesgo para el municipio de Arauca, sin la aptitud ni legitimación para realizarlo, el cual se hizo efectivo en el desembolso de los $16.000.000.000, de los cuales solo se invirtieron Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 $8.329.722.133, generando desde ese momento un detrimento patrimonial por la suma de $8.768.901.468.79.

Propuso como excepciones las de “inexistencia del derecho pretendido”, que sustentó en que el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó en cumplimiento de los postulados constitucionales y legales; “ineptitud sustancial de la demanda”, por cuanto, pese a que se esgrimió el concepto de violación, no se expuso ningún argumento que constituya sustento fáctico de las causales que generan la nulidad de los actos acusados, y la de “improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia del derecho a establecer”, y que no hay evidencia alguna que conlleve a la nulidad de los actos acusados. 2.3.

El 15 de julio de 20156, el magistrado de conocimiento llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, donde declaró no probada la excepción de inepta demanda; manifestó que los demás medios exceptivos serían resueltos cuando se profiriera la decisión de fondo; fijó el litigio; indagó la posibilidad de conciliación la cual se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio; abrió a pruebas el proceso, y decretó las pruebas pedidas por las partes. 2.4.

La audiencia de pruebas se practicó el 19 de agosto de 20157; allí se tuvieron como pruebas las documentales recibidas y se requirió para que fueran aportadas las faltantes. Atendiendo al dictamen pericial aportado con la demanda, se recibió la declaración del perito contador para que expresara las razones y conclusiones del dictamen rendido.

En dicha diligencia igualmente se recibieron los testimonios de los señores Augusto Acosta, Alberto Velandia, Juan Carlos Olmos Carreño, Juan Gonzalo Hurtado Uribe. Por último, en relación con el testimonio ordenado del señor Celso Guevara, representante legal de la Bolsa de Valores de Colombia, quien se había excusado de asistir a la audiencia por motivos de viaje, 6 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Cuaderno 2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Expediente digitalizado. Folios 403 a 408. 7 Ibídem. Folios 446 a 450. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 consideró que con los medios de prueba practicados estaban suficientemente ilustrados los hechos y que no se recibiría dicha declaración, por lo que tuvo por evacuada la totalidad de los testimonios ordenados y se fijó como fecha para continuar la audiencia el 25 de septiembre de 2015. 2.5.

En la continuación de la audiencia de pruebas celebrada el 25 de septiembre de 20158 se dejó constancia que fueron allegadas al proceso la totalidad de los documentos solicitados. Acto seguido se consideró innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 12 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente9: En relación con los cargos de violación del debido proceso y la falsa motivación Resaltó que pese a que se habían formulado cuatro cargos, el primero y el cuarto serían resueltos de manera conjunta por cuanto se desenvolvían bajo el mismo eje argumentativo respecto de la valoración probatoria, el vínculo de Serfinco S.A. con el municipio de Arauca y la firma Probolsa S.A. y el grado de participación en la gestión fiscal. - En lo que tiene que ver con la valoración probatoria, luego de relacionar los medios probatorios obrantes en el proceso de responsabilidad fiscal nro.

CD 000173, aseveró que “la Contraloría General de la República realizó una investigación profunda, puesto que recaudó diferentes medios 8 Ibídem. Folios 575 a 576. 9Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Cuaderno 2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Expediente digitalizado. Folios 695 a 775. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 probatorios y además acudió a entidades públicas y privadas en aras de recopilar información que permitiera esclarecer los hechos.

Concluyó que la Contraloría adelantó una investigación integral, toda vez que recopiló diferentes medios de prueba con el propósito de establecer la verdad de los hechos, incluidos aquellos que le pudiesen ser favorables a Serfinco S.A., por lo que no eran de recibo los argumentos “de la parte actora frente a una posible vulneración del derecho del debido proceso”. - En lo atinente a las pruebas que alegó Serfinco S.A. se dejaron de practicar y que alegó como fundamentales para desvirtúa la imputación, tales como oficiar a la Superintendencia Financiera, recibir el testimonio al señor Celso Guevara para que declarara técnicamente sobre la inversión de TES y recibir la ampliación de versión libre del representante legal de Serfinco S.A., aseveró que para que una prueba sea decretada se requiere que sea conducente, pertinente y útil, y que en el caso la Contraloría explicó las razones por las cuales algunas no se practicaron y se cerró el período probatorio, dado que el representante legal de Serfinco S.A. y el señor Celso Guevara no comparecieron en la fecha citada, ni justificaron su falta de comparecencia; está acreditado que se recibió la versión libre de la representante legal de Serfinco S.A. y dentro del expediente administrativo existía suficiente material sobre los hechos que se querían probar, tal como lo reconoció la parte actora. - En lo concerniente a que se violó el debido proceso a la parte actora porque la Contraloría General de la República falló con base en unas pruebas ocultas que supuestamente obran en otra actuación administrativa consistentes en unos chats, e-mail y grabaciones telefónicas, sostuvo que, “respecto de las pruebas contenidas en chats, correos electrónicos y grabaciones telefónicas se observa en el folio 1010 del expediente administrativo que la Contraloria General de la República efectuó una visita especial a la Superintendencia Financiera el día 1 de julio de 2009 diligencia en la que se recopilaron documentos que obraban dentro del proceso administrativo sancionatorio que adelantaba la Superintendencia en contra de Serfico SA, entre los cuales se encuentran, en especial, el informe 544 de 2009 en el cual se consignó la visita Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 realizada por la Superintendencia Financiera a Serfinco entre los días 5 al 16 de enero de 2008”, y que en dicho informe obraban las grabaciones telefónicas, correos electrónicos y chats a los que alude la parte actora, pruebas trasladadas recopiladas por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia que sirvieron de fundamento para establecer la responsabilidad fiscal de Serfinco S.A.; por lo tanto, no se trató de medios probatorios ocultos, puesto que la parte actora los conoció y tuvo la oportunidad de contradecirlos. - En cuanto al cargo de violación del debido proceso por la vulneración del principio de presunción de inocencia, expuso que en el caso concreto la Contraloría desplegó una serie de actividades encaminadas a obtener material probatorio que permitiera identificar un posible detrimento patrimonial y los responsables.

Adicionalmente, valoró integralmente y en debida forma las pruebas obrantes y concluyó que la sociedad Serfinco S.A. era fiscalmente responsable por la pérdida patrimonial que sufrió el municipio de Arauca con ocasión de la inversión en los TES, concluyendo del análisis de las pruebas que Serfinco S.A. sí era gestor fiscal, carga que estuvo en cabeza de la Contraloría, por lo que no era cierto que Serfinco S.A. debió probar la legalidad de sus actuaciones en el negocio de inversión de los TES. - Respecto del cargo de que no se respetó el principio de congruencia entre el auto de imputación y el fallo definitivo porque se le imputó en grado de contribución y se le declaró responsable como gestor fiscal, aseveró que el artículo 41 de la Ley 610 de 2000 enumeró el contenido mínimo que debe tener el auto de apertura de investigación y que, en cumplimiento de ello, la Contraloría dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal a través del auto nro. 000169 del 27 de marzo de 2009.

Agregó que, por auto nro. 0000260 del 8 de marzo de 2011, se imputaron cargos a los funcionarios del municipio, a Probolsa S.A. y a Serfinco S.A. de manera individual, en el que se determinó que Serfinco S.A. había contribuido a la causación del daño patrimonial en la compra y venta de títulos de tesorería TES a nombre del municipio de Arauca, y finalmente, Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 que en el fallo de responsabilidad fiscal nro. 00045 del 14 de enero de 2014 se le había declarado fiscalmente responsable.

En consecuencia, desde la apertura de la investigación y hasta el fallo de responsabilidad fiscal se tuvo claridad y coherencia en que los hechos que motivaron el proceso fue la inversión por parte del municipio de Arauca en unos TES y que “en la imputación de cargos y en el fallo se le acusó a Serfinco de haber facilitado, gracias a su aptitud como comisionista de bolsa, un negocio entre Probolsa SA y el municipio de Arauca que no ofrecía condiciones mínimas de solidez, seguridad y rentabilidad lo que a la postre conllevó a la pérdida de recursos públicos del municipio de Arauca”. - En cuanto a la violación del debido proceso por la supuesta inaplicación del precedente establecido en la sentencia C- 840 de 2000 de la Corte Constitucional, consideró que ese motivo de censura tampoco estaba llamado a prosperar, ya que, según la interpretación de la Corte, el sujeto pasivo del proceso de responsabilidad fiscal es el servidor público y la persona de derecho privado que maneje o administre recursos o fondos públicos tendientes a cumplir los fines esenciales del Estado, bien sea directamente o con ocasión de la gestión fiscal, y en este caso, la Contraloría General de la República había declarado fiscalmente responsable a Serfinco S.A. en consideración a que participó en la compra de unos TES por parte del municipio de Arauca que a la postre conllevó a un detrimento patrimonial.

Concluyó que existía “una conexidad próxima y necesaria entre las actividades desplegadas por Serfinco y la gestión fiscal en cabeza del municipio de Arauca en atención a que Serfinco en calidad de comisionista de bolsa participó en la adquisición de unos TES con recursos provenientes de regalías del municipio de Arauca, por lo tanto, en la medida que la compra de los TES se efectuó con recursos públicos en desarrollo de una gestión fiscal de inversión es claro que con ocasión de esa gestión fiscal Serfinco participó en la compra”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 -En lo referente a la indebida valoración probatoria y el cargo de falsa motivación, que se sustentó en que Serfinco S.A. no tuvo una relación contractual con el municipio de Arauca y no participó en la propuesta de nota estructurada presentada por Probolsa S.A. a Serfinco S.A.; que Serfinco S.A. no adquirió los TES para el municipio de Arauca y no tenía el deber de asesorarlo porque no fue cliente; tampoco realizó una operación ilegal y que adquirió los TES según las instrucciones impartidas por su cliente; la adquisición de TES no generó detrimento patrimonial y Serfinco S.A. no fue gestor fiscal y es ilegal atribuirle responsabilidad a título de contribución, luego de analizar las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que la gerencia de inversión de Serfinco S.A. conocía el esquema de negocio que Probolsa S.A. le ofreció a sus clientes, el cual era contrario a los mandatos legales.

Por ende, que había quedado plenamente establecido que Serfinco S.A intervino en la inversión de los TES por parte del municipio de Arauca, por lo que se descartaba que le hubiese sido ajena la propuesta presentada por Probolsa S.A. al municipio. Así mismo, consideró que estaba acreditado que Serfinco S.A., a través de su gerente de inversión, conoció el verdadero origen de los $16.000.000.000 consignados el 30 de octubre de 2008 a nombre de Probolsa S.A., y pretendió justificar el origen de los recursos ante el área de riesgo con el propósito de que los dineros quedaran a plena disposición de Probolsa S.A., de manera que, en su condición de comisionista de bolsa, permitió realizar una operación que causó un detrimento patrimonial.

Añadió que la parte actora aportó un dictamen técnico rendido por contador público, en el que se indica que en el sistema de información contable de Serfinco S.A. no se observaron transacciones u operaciones a nombre del municipio de Arauca, pero que naturalmente Serfinco S.A. no tenía información contable por operaciones con el municipio de Arauca, puesto que lo rechazó como cliente sin ninguna justificación válida; y, aunque el municipio de Arauca no fue cliente formal suyo, la comisionista de bolsa permitió que los recursos públicos del municipio de Arauca fueran puestos a disposición de Probolsa S.A., que destinó gran parte de ellos a Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 asuntos diferentes a la adquisición de TES, dinero que nunca regresó a las arcas del municipio.

Hizo alusión al testimonio recibido al señor Augusto José Acosta Torres, economista, especialista en temas bursátiles y financieros, de lo que coligió que “la inversión de TES en sí misma, en la que Serfinco participó como comisionista de bolsa, no produjo el detrimento patrimonial puesto que los títulos que se trasladaron al municipio de Arauca eran sólidos y rentables”, y afirmó que compartía lo expuesto en el fallo de responsabilidad fiscal “en cuanto a que Serfinco participó en el negocio de venta con pacto de recompra propuesto por Probolsa al municipio de Arauca, el cual representó una propuesta riesgosa sin solidez ni rentabilidad”, y que, “al margen de todo lo anterior, también se le atribuyó a Serfinco la omisión de investigar el origen de los recursos previamente a invertir, máxime cuando la consignación fue por la considerable suma de $16.000.000.000”.

Agregó que “si Serfinco se hubiese documentado oportunamente acerca del origen de los recursos por valor de $16.000.000.000, como era su deber, hubiera identificado que en la Resolución 0991 de 2008 por medio de la cual se autorizó el origen de los recursos estaba involucrado en una alianza con Probolsa para realizar unas inversiones con los recursos públicos del municipio de Arauca”. - En cuanto a la calidad de gestor fiscal atribuida a Serfinco S.A. con base en lo establecido por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, consideró que era indudable que en su condición de comisionista de bolsa hizo actividades económicas tendientes a la inversión de unos recursos públicos en la adquisición de unos TES, su actividad comportaba la naturaleza de gestión fiscal, “dado que entre sus actuaciones estuvo, entre otras, la participación en la negociación y posterior adquisición de unos TES, además que recibió recursos del municipio de Arauca en la cuenta de un tercero a sabiendas que eran recursos públicos”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Frente al cargo de falta de competencia Expuso que este reproche se funda en que Serfinco S.A. no ejerció gestión fiscal y, por ende, la Contraloría General de la República carecía de competencia para vincularla a juicio o para declararla fiscalmente responsable.

Consideró que, conforme a las competencias otorgadas en los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política y el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, la Contraloría General de la República tenía plena competencia para vincular en la actuación administrativa a Serfinco S.A. en consideración a que tenía la facultad y obligación de establecer las responsabilidades derivadas de la gestión fiscal, por lo que, una vez determinado que Serfinco S.A. había sido gestor fiscal para invertir recursos públicos provenientes del municipio de Arauca y participar en un negocio que conllevó al detrimento patrimonial, el cargo tampoco estaba llamado a prosperar.

Frente al cargo de infracción en las normas en que debían fundarse Concluyó que, teniendo en cuenta que el cargo se basaba en la vulneración del derecho al debido proceso y la falta de competencia, este motivo de acusación estaba resuelto de manera negativa bajo las mismas consideraciones expuestas en los cargos anteriores. Por último, el tribunal se pronunció sobre la pretensión subsidiaria, consistente en la devolución parcial de la suma de $4.783.749.825, resultante de la corrección por la errónea liquidación en que se alegó incurrió la Contraloría General de la República al fijar el monto de la responsabilidad de los imputados, dado que, en criterio de la parte actora, el valor del daño se debió liquidar a la fecha del fallo de segunda instancia en $4.783.749.825 y no en $8.849.002.101, como lo determinó la Contraloría, aplicando la fórmula: Valor indexado de la inversión Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 ($18.647.943.825), menos el valor de los TES en poder del municipio ($13.864.194.000), igual al valor del daño patrimonial padecido por el municipio de Arauca ($4.783.749.825).

El a quo consideró que en el proceso quedó demostrado que con los $16.000.000.000 girados por el municipio de Arauca se adquirieron TES por la suma de $7.987.941.332 (principales y cupones), los cuales tenían un valor nominal de $13.864.194.000, y que el resto del dinero fue utilizado por Probolsa S.A. que dispuso de éste desde su cuenta bursátil, dinero que jamás retornó a las arcas del municipio.

Aseveró que, respecto de la manera como se debe calcular el daño, debe tenerse en cuenta lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 840 de 2001, pues al momento de calcular el daño se debe valorar no solo el daño emergente sino también el lucro cesante, y que “en el presente asunto no es posible aplicar la fórmula que pretende el demandante porque al valor del daño no se le puede restar la ganancia que generó la adquisición de TES, puesto que dicho dinero es el resultado de la ganancia que en condiciones normales generaba la inversión. Aplicar la fórmula propuesta sería desconocer que el municipio tenía la proyección y el derecho a tener unos rendimientos o ganancias de su inversión”.

Por las razones anotadas negó las pretensiones de la demanda. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación y como sustento del mismo reiteró lo expuesto en la demanda y además arguyó lo siguiente10: 10 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Cuaderno 2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Expediente digitalizado. Folios 785 a 823. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En cuanto a los cargos primero y cuarto sobre violación al debido proceso y falsa motivación En relación con la violación al debido proceso - Frente al desconocimiento del principio de investigación integral, manifestó que equivocadamente el tribunal consideró que el cumplimiento del mismo se verificó por el número y diversidad de pruebas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal, “desconociendo gravemente que la motivación del Acto Administrativo mediante el cual la Contraloría adopta el fallo con Responsabilidad Fiscal, adolece manifiestamente de la ausencia de responsabilidad en cabeza de SERFINCO, tales como su no participación en la relación negocial entre el municipio de Arauca y Probolsa, la inexistencia de un vínculo legal con dicho municipio y la imposibilidad jurídica de oponerse a los actos de disposición de los recursos por parte de su cliente Probolsa”.

Alegó que, en la sentencia, se sostiene que hubo una profunda investigación porque se recogieron pruebas y se visitó a varias entidades, elementos que nada tienen que ver con la alegada profundidad de la investigación, y que en el numeral 7.2.1. literal a) de la demanda se relacionaron 11 medios probatorios que demostraban irrefutablemente la ausencia se responsabilidad de Serfinco S.A. - En cuanto a la violación del debido proceso por no haberse practicado todas las pruebas decretadas para desvirtuar las imputaciones alegadas, afirmó que el tribunal consideró que los testimonios de los representantes legales de Serfinco S.A. y del señor Celso Guevara no se practicaron por cuanto no se presentaron en la fecha para la cual fueron citados sin justificación alguna, y que el representante de Serfinco S.A. ya había rendido versión libre por estos hechos.

Al respecto, estimó que el tribunal incurrió en una flagrante vulneración del derecho a la prueba de Serfinco S.A. “al avalar la decisión de la Contraloría de no practicar infundadamente la ampliación de la versión libre de su representante legal Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 y de un Testigo experto, pruebas oportuna y debidamente decretadas, por cuanto para llegar a la conclusión de que tales pruebas eran “innecesarias, realiza, ese sí, un innecesario análisis sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de las mismas”.

Anotó que “el solo hecho de la negativa a la práctica de tales pruebas con el argumento insostenible de que los citados no concurrieron a la primera convocatoria sin justificación carece de toda veracidad por cuanto los citados manifestaron su imposibilidad de hacerlo y lo procedente era señalar una nueva fecha para ello, omisión que claramente configuró una efectiva vulneración del debido proceso y una grave afectación del derecho de defensa de SERFINCO”. -Con respecto a la violación al debido proceso referido a la adopción del fallo con responsabilidad fiscal con base en pruebas “ocultas”, consistentes en unos chats, e-mails y grabaciones telefónicas existentes en otra actuación administrativa, indicó que el tribunal afirmó que tales pruebas se recaudaron como consecuencia de una visita de la Superintendencia Financiera el 1 de julio de 2009 y que reposaban en una actuación contra Serfinco S.A, las cuales fueron incorporadas al proceso fiscal y puestas a consideración de Serfinco S.A., y que se trató de una prueba trasladada.

Consideró que, para que el derecho de contradicción pueda ejercitarse, se requiere que quien recaude la prueba la ponga a disposición de la parte afectada, lo que no sucedió en este caso, por cuanto, si bien la Contraloría y el tribunal afirman se trató de una prueba trasladada cuya viabilidad no se discute, realmente dicho traslado no se produjo dado que los chats, e- mails y grabaciones telefónicas no fueron trasladados de forma específica al proceso de responsabilidad fiscal, sino que su contenido es reproducido parcial y selectivamente, como parte del denominado informe 544 de 2009.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Alegó que en ese orden, se desvió el tribunal cuando, frente al cargo formulado, respondió sobre la viabilidad de la prueba trasladada, al indicar que los elementos probatorios se pusieron a disposición de Serfinco S.A., y al dejar de pronunciarse sobre la relación vinculante entre el contenido de tales elementos con la conducta de Serfinco S.A., transgresión que consideró se torna más contraria a derecho y violatoria del debido proceso en la medida que, pese a todas las manifestaciones de Serfinco S.A. en tal sentido, en el proceso de responsabilidad fiscal la Contraloría jamás dio por concluida la etapa probatoria, como tampoco concedió traslado para alegar de conclusión, tal como lo exigen los artículos 51 y 52 de la Ley 610 de 2000. - En relación con la violación del debido proceso por transgresión a la presunción de inocencia, alegó que, según lo manifestado por el tribunal, la Contraloría no presumió la responsabilidad de Serfinco S.A., de manera que la carga probatoria siempre estuvo en cabeza del órgano fiscalizador.

Al respecto, consideró que la presunción de inocencia no se respetó y que basta con revisar el texto de los actos impugnados desde el inicio del proceso de responsabilidad fiscal para constatar sin mayor esfuerzo que la Contraloría calificó la conducta de Serfinco S.A. como ilegal, así como contrarias a derecho las operaciones que se realizaron con los recursos del municipio de Arauca, determinándolas como causantes del daño patrimonial al municipio a manera de culpa grave, cuando jurídicamente todo eso es lo que debía probarse a través del desarrollo del proceso y como conclusión final del mismo.

Añadió que, “sin embargo, en su sentencia el Tribunal no solo desconoce que el planteamiento de la Contraloría produjo ilegalmente la inversión de la carga de la prueba, sino que igualmente incurre en el mismo error al no responder las formulaciones de la demanda en el cargo correspondiente, con lo cual termina avalando la vulneración del postulado de la presunción de inocencia y consecuentemente el debido proceso”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 - Sobre la vulneración del debido proceso al desconocerse el principio de la congruencia, en tanto que la imputación se le formuló a Serfinco S.A. como contribuyente a la ocurrencia del daño fiscal y en el fallo se le condenó como responsable en calidad de gestor fiscal, alegó que el tribunal consideró que, para garantizar el derecho de defensa del investigado, debe existir una identidad entre los hechos que se le imputan y el fallo de responsabilidad fiscal y que ello sucedió en este caso, dado que, en el auto de imputación se le atribuyó a Probolsa el carácter de gestor fiscal y a Serfinco S.A. el de contribuir al daño fiscal generado por aquella; y que, por lo tanto, olvidaron tanto la Contraloría como el tribunal, que etimológicamente no es lo mismo ocasionar un daño que contribuir a ello, y que tal diferencia la recoge el régimen de responsabilidad fiscal adoptado mediante la Ley 610 de 2000.

Añadió que, “al cambiar intempestivamente la imputación de contribuyente a la de Gestor Fiscal, la Contraloría colocó a SERFINCO en una posición de total indefensión, sorprendiéndola con la sustitución de la imputación inicial con base en la cual esta había desarrollado el ejercicio de su derecho de defensa”. - En lo atinente a la violación del debido proceso por la inaplicación del precedente judicial, al desconocerse lo dispuesto por la sentencia C- 840 de 2000 proferida por la Corte Constitucional relativa a la responsabilidad que recae sobre el gestor fiscal, consideró que el tribunal afirmó que la Contraloría declaró responsable a Serfinco S.A. en consideración a que participó en la compra de unos TES por parte del municipio de Arauca, lo que a la postre conllevó un detrimento patrimonial, por lo que existía “una conexidad próxima y necesaria entre las actividades desplegadas por Serfinco y la gestión fiscal en cabeza del municipio de Arauca”.

Al respecto, luego de mencionar apartes de la sentencia C- 840 de 2001 sobre el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, relacionado con el daño fiscal, consideró que la Contraloría no solo desconoció el acervo probatorio existente en el expediente administrativo en relación con las actuaciones Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 de Serfinco S.A, sino que además desatendió lo dispuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia, yerro grave en el que también incurrió el tribunal, por cuanto no existe en el proceso de responsabilidad fiscal prueba alguna mediante la cual se determine que entre el municipio de Arauca y Serfinco S.A. existió un vínculo de carácter legal o convencional, motivo por el cual era jurídicamente imposible predicar de Serfinco S.A. titularidad alguna para manejar fondos o bienes del Estado, motivo por el cual no era posible aperturarle un proceso de responsabilidad fiscal ni como contribuyente ni como gestor fiscal.

Respecto a la falsa motivación - En relación con el hecho de que Serfinco S.A. no tuvo ninguna relación contractual con el municipio de Arauca y no participó en la presentación de la propuesta de la nota estructurada formulada por Probolsa S.A., quien era cliente de Serfinco, pero ello no la hacía responsable de las operaciones de aquella.

Alegó que, tal como obra en el expediente administrativo, está debidamente probado que Probolsa S.A. le formuló al municipio de Arauca una propuesta denominada “venta con pacto de retroventa” y como consecuencia de dicha negociación el municipio de Arauca expidió la Resolución nro. 0991 de 2008, y que la consignación de los recursos se efectuó por parte del municipio mediante cheque de gerencia el 30 de octubre de 2009, pero que también está probado que el depósito se hizo en la cuenta que Probolsa S.A. tenía en Serfinco S.A., con la expresa autorización del municipio, lo que demuestra que, ni al momento de la expedición de la Resolución nro. 0991 de 2008, ni con anterioridad, existió una relación negocial entre el municipio de Arauca y Serfinco S.A. - En relación con el hecho de que Serfinco no adquirió TES para el municipio de Arauca Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Alegó que, como lo reconoce el tribunal, la intervención de Serfinco S.A. en la adquisición y las condiciones obtenidas con los TES efectivamente se hizo con Probolsa S.A., sin que en dicha operación se encontrara ilegalidad alguna; y, en cuanto a que parte de los recursos fueron utilizados por Probolsa S.A. para fines diferentes a los convenidos y nunca regresaron al municipio, aludió que Serfinco S.A. no tuvo ninguna incidencia en tales actuaciones, ni directa ni indirectamente, como tampoco existe prueba alguna que así lo determine. - Acerca de que el municipio hubiera iniciado un trámite de vinculación como cliente que nunca se concretó, de lo cual no emerge una gestión fiscal, ni guarda relación con la pérdida de los recursos, aludió que la razón por la cual los recursos se consignaron a favor de Probolsa S.A. fue la determinación expresa del municipio de Arauca, como real propietario de los mismos, sin que en ello tuviera intervención alguna Serfinco S.A., “motivo por el cual ello tampoco puede inferirse, como lo hace el Tribunal, de las conversaciones que existieron entre funcionarios de Probolsa y SERFINCO, después de haberse celebrado el denominado negocio de “venta con pacto de recompra”.

Aseguró que “no se desconoce la intervención de SERFINCO en la adquisición de los TES a nombre de Probolsa y por solicitud de esta, pero se reitera que tal operación se hizo conforme a las previsiones legales que la regulan, sin perjuicio de la inicial calificación como insegura, poco rentable y no útil hecha por la Contraloría, que posteriormente fue rectificada (…)”.

Argumentó que no corresponde a la verdad la afirmación del tribunal en el sentido que con su conducta Serfinco S.A. permitió realizar una operación que causó un daño patrimonial, en tanto que la adquisición de los TES en la que intermedió dicha sociedad la realizó Probolsa S.A. sin la intervención o acompañamiento de Serfinco S.A., y que la posición del tribunal resulta contradictoria “al admitir, con fundamento en la posición de la Superintendencia Financiera, por un lado, que los Comisionistas de Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Bolsa deben acatar estrictamente las instrucciones de sus clientes, lo que le impedía a SERFINCO hacer caso omiso de las instrucciones de Probolsa y, por el otro, al considerar que los que la Contraloría le endilgo a SERFINCO fue el haber participado con Probolsa en la adquisición de los TES, cuando en la misma sentencia se expresa que dicha operación no presentó ningún riesgo para el patrimonio público”. - Acerca de la inexistencia del deber de conducta exigible en el Reglamento General de la BCB, respecto de la operación de nota estructurada no celebrada por Serfinco S.A. y ajena al campo de las operaciones de bolsa, alegó que el tribunal comparte con la Contraloría que Serfinco S.A. debió informar y asesorar al municipio de Arauca como si fuese su cliente; sin embargo, ni la Contraloría, ni el tribunal, señalaron nunca en qué consistió el defecto de asesoría que se le hubiere podido brindar al municipio de Arauca como potencial cliente antes de su vinculación, ni la incidencia que ese supuesto defecto de asesoría hubiere podido tener en que, por ello, se hubiere asumido una obligación de gestión fiscal de recursos que nunca le fueron puestos a su disposición por el municipio, y que, en todo caso, cualquiera fuere el alcance que se le quisiera dar al pretendido deber de asesoría, lo cierto es que no existía una relación vinculante entre la supuesta inobservancia de ese deber y el poder de disposición que adquirió Probolsa sobre los dineros que el municipio le entregó y en cuyo manejo no podía incidir Serfinco S.A. - En relación con el inexistente poder que se le atribuye a Serfinco S.A. de impedir que Probolsa S.A. dispusiera de los recursos que el municipio le entregó, reiteró que el tribunal se equivocó en considerar que Serfinco S.A. participó en la negociación que concluyó con la aceptación del municipio de Arauca de la propuesta presentada por Probolsa, cargo que no formuló la Contraloría, participación de la que no existe prueba alguna “y que corresponde a una inferencia que sin fundamento fue elaborada por el juzgador de primera instancia”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Aseveró que también se equivocó el tribunal al afirmar que con la intervención del gerente de inversiones de Serfinco S.A. propuso y ejecutó el negocio denominado “venta con pacto de recompra”, por cuanto, como aparece probado en el expediente, dicho negocio fue ofrecido por Probolsa S.A. al municipio y celebrado exclusivamente entre éste y el municipio de Arauca; y que, salvo la compra de los TES en los que intervino Serfinco S.A., las demás operaciones fueron ejecutadas por Probolsa S.A. sin su intervención. - En relación con la supuesta e inexistente omisión legal en averiguar sobre el origen de los recursos consignados por el municipio a favor de Probolsa S.A., aseveró que “el tribunal, en un acto de intromisión en las funciones de la Contraloría, determinó en el fallo de primera instancia que la omisión de investigar la fuente de los recursos comporta Culpa Grave.

El argumento que se menciona no se invocó en el fallo de Responsabilidad Fiscal, como tampoco aparece en el Acto que resolvió la Apelación del mismo. Es un hecho nuevo que se alega ahora en la sentencia y sobre el cual SERFINCO obviamente no tuvo la oportunidad de pronunciarse en la actuación administrativa”. Añadió que, en todo caso, Serfinco S.A. sí investigó el origen de los fondos, una vez consignados, pero que tal indagación y su resultado no alcanza el umbral necesario para declararlo cómplice de la conducta de Probolsa S.A., y no por investigar el origen de los fondos se podía impedir que aquella hiciera uso de los recursos. - En relación con la ausencia de gestión fiscal atribuible a Serfinco S.A., reafirmó que el hecho de que el municipio de Arauca, en ejercicio de las atribuciones que le son propias, hubiera convenido con un tercero en depositar unos recursos suyos en la cuenta que éste tenía en Serfinco S.A., autorizándolo expresamente para disponer de los mismos, y en desarrollo de la atribución dispositiva haya participado en la adquisición de unos TES, no lo convierte en gestor fiscal.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Dentro de lo argumentado en este punto, se destaca que manifestó que la adquisición de los TES en manera alguna fue una operación artificiosa y, por el contrario, en la sentencia el tribunal terminó por reconocer que fue exitosa desde el punto de vista de seguridad, rentabilidad y utilidad para el municipio.

Sobre el segundo cargo relativo a la incompetencia de la Contraloría para investigar a Serfinco por cuanto esta no ejerció gestión fiscal Señaló que el tribunal alegó que, de conformidad con los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política y el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, la Contraloría tiene competencia para adelantar procesos de responsabilidad fiscal y vincular a los sujetos que desarrollen gestión fiscal; sin embargo, como se expuso desde la demanda, Serfinco S.A. no tuvo el carácter de gestor fiscal, razón por la cual no era posible que contra ella se adelantara un proceso de responsabilidad fiscal, y que al hacerlo vulneró las mismas normas que el tribunal citó como atributivas de competencia. En cuanto al tercer cargo relativo a la infracción de las normas en las que los actos acusados debían fundarse Alegó que el juzgador de instancia aseveró que, como este cargo se sustentaba en la vulneración del derecho al debido proceso y en la falta de competencia de la Contraloría, habían sido resueltos negativamente bajo las consideraciones expuestas en los dos cargos anteriores, lo que vulnera el artículo 187 del CPACA, que dispone que la sentencia debe ser motivada y contener un análisis crítico de las pruebas e impone la respuesta y definición de los asuntos planteados en la demanda y en la contestación; por lo que consideró que resolver por mera remisión con base en supuestos contenidos en otros apartes de la sentencia constituye una clara denegación de justicia. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 A lo dicho agregó que, en los hechos 3.2.24. y 3.2.25., se puso de presente el vicio de nulidad de la Contraloría derivado del hecho de haber emitido un primer fallo de primera instancia con responsabilidad fiscal, que fue revocado íntegramente por el despacho de primera instancia, y profirió un segundo fallo de responsabilidad fiscal, y que el tribunal inexplicablemente guardó silencio y no se pronunció sobre ese asunto, “con lo cual avaló la violación al debido proceso” de Serfinco S.A. Sobre la procedencia de la pretensión subsidiaria Por último, en cuanto a la pretensión subsidiaria relativa a la devolución de la suma de $4.783.749.825 resultante de la corrección por errónea liquidación en que incurrió la contraloría al fijar el monto de la responsabilidad fiscal de los imputados que el tribunal consideró improcedente, sostuvo que el tribunal omitió tener en cuenta que, conforme a la misma sentencia de la Corte Constitucional C- 840 de 2001, para la determinación del monto del daño debe tenerse en cuenta si la administración obtuvo o no algún beneficio.

Concluyó que, “(…) si al valor que los TES (principales y cupones) tenían en la fecha del 17 de marzo de 2014, que es la fecha del fallo de segunda instancia, el cual ascendía a la suma de $13.623.095.666, se le resta el valor que esos mismos títulos tenían en la fecha de valoración tomada en cuenta por la Contraloría al emitir el fallo de primera instancia ($8.688.616.114.51 el 19 de septiembre de 2009), da como resultado un mayor valor ganado de $6.601.716.449”, y que desconocer ese mayor valor de la inversión respecto del que tenía en septiembre de 2009, fecha en la que se hizo la última valoración por parte de la Contraloría, constituiría un enriquecimiento sin causa, “puesto que se le cobró a SERFINCO y, al propio tiempo, lo obtuvo el Municipio, como mayor valor de su inversión”.

El recurso fue concedido por auto del 23 de junio de 201611. 11 Ibídem. Folios 831 y 832 cuaderno 2 tribunal. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 21 de octubre de 201612 y admitido en proveído del 12 de mayo de 201713. 5.2.

Por auto del 18 de septiembre de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión14. 5.2.1. El apoderado de la parte actora, al descorrer el traslado, reafirmó los argumentos expuestos al interponer el recurso de apelación15. Insistió en que la sentencia impugnada omitió tener en cuenta el alcance fáctico y jurídico de la relación contractual entre Serfinco S.A. con Probolsa S.A. y la ausencia de relación contractual de Serfinco S.A. con el municipio de Arauca, y concluyó, luego de las consideraciones esbozadas, que “queda claramente establecida cuál era la relación jurídica entre SERFINCO y PROBOLSA, pero igualmente queda demostrado que nunca existió vínculo jurídico entre la aquí Demandante y el Municipio de ARAUCA (…), es decir, que SERFINCO nunca administró recursos públicos, ni directa, ni indirectamente para el Municipio de Arauca”.

Reiteró que era incongruente la calificación de la conducta que fue objeto de imputación fiscal y la decisión adoptada en el fallo con responsabilidad fiscal, que fue desconocida por la sentencia de primera instancia, puesto que no se les imputó a los investigados un eventual daño patrimonial al erario público, sino que directamente se les endilgó la sindicación condenatoria de ser responsables fiscales, lo que estimó constitutivo de la vulneración del derecho de defensa de Serfinco S.A.; agregó que la 12 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Cuaderno principal. Expediente digitalizado. 13 Ibídem. 14 Ibídem. 15 Ibídem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 sindicación que se le formuló fue contribuir con su conducta a la causación del daño al patrimonio público; sin embargo, en el último fallo de primera instancia se le endilgó la responsabilidad a título de gestor fiscal.

Por último, insistió en la inexistencia de los elementos determinantes de la responsabilidad fiscal. 5.2.2. A su vez, el apoderado de la Contraloría General de la República solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia16. Sostuvo que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se limitó a desestimar los argumentos del fallo impugnado sin dirigir ataque alguno a lo expuesto por el a quo y, contrario sensu, lo que pretende es cambiar la teoría del caso y ampliar los argumentos de defensa presentados en la demanda, por lo que la inconformidad no tiene respaldo jurídico ni probatorio.

Estimó que el fallo de responsabilidad fiscal no afectó el debido proceso de la parte actora ni adolece de falta de motivación y que “(…) en el proceso de responsabilidad fiscal se determinó y probó la relación existente entre la Comisionista de Bolsa con PROBOLSA S.A. de acuerdo al acervo probatorio obrante, era la de cliente de la Comisionista y que aprovechando tal calidad … idearon la dinámica y la modalidad del esquema estructural financiero desde el mismo momento del giro de los recursos del Municipio de Arauca en cuantía de $16.000.000.000.

El vínculo jurídico que se pudo establecer entre estas dos entidades, no se limitó a la simple custodia de valores, sino que se derivó de un contrato de comisión para la compra y venta de valores con los cuales compraron y vendieron los títulos de tesorería TES a nombre del referido Municipio y la apertura de la cuenta, tal y como se evidencia en las diligencias efectuadas de inspección consignadas en el informe Nro. 544 del 5 de marzo de 2009 de la Superintendencia Financiera de Colombia (…)”. 16 Ibídem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Afirmó además que la calidad de gestor fiscal siempre se le mantuvo a lo largo del proceso y lo que se ratificó en el fallo es que correspondía su contribución en la generación del daño. 5.2.3.

El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 5.3. El expediente ingresó para fallo el 14 de noviembre de 201717. 5.4. Por auto del 6 de julio de 2022 se negó la sucesión procesal solicitada por la parte actora Serfinco S.A.18. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201919 expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.

Planteamiento de la controversia La Sala observa que, en el asunto bajo examen, la Contraloría General de la República falló con responsabilidad fiscal de manera solidaria en cuantía de “OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($ 8.768.901.468.79)”, en contra del alcalde, el secretario de hacienda, el coordinador del área de rentas, tesorería y pagaduría y del jefe de la oficina jurídica del municipio de Arauca para la época de los hechos, así como también en contra de 17 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Cuaderno principal. Expediente digitalizado. 18 Visto en el índice 32 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. 19 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Serfinco S.A. y Probolsa S.A. en liquidación, cuyo daño al patrimonio estatal se les endilgó que se generó desde el mismo momento que fueron girados los recursos por parte del municipio de Arauca a Serfinco S.A. ($16.000.000.000), comisionista de bolsa, con el fin de ser entregados al corredor Probolsa S.A., motivado por la “estructuración” de las operaciones que se ejecutaron, según se lee en el fallo con responsabilidad fiscal.

Serfinco S.A. formuló en la presente demanda cuatro cargos con los que pretende se declare la nulidad parcial del fallo de responsabilidad fiscal nro. 000045 del 14 de enero de 2014 proferido por el contralor delegado intersectorial nro. 2 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, así como del auto nro. 000635 del 20 de febrero de 2014 proferido por el mismo funcionario que lo confirmó al desatar el recurso de reposición, y del fallo nro. 0026 de 17 de marzo de 2014 expedido por la contralora general de la República, mediante el cual se decidió el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con la imposición de responsabilidad fiscal solidaria impuesta a Serfinco S.A. Los cargos que se formularon en la demanda y que se insiste en el recurso de apelación, son los de (i) violación al debido proceso;

(ii) falsa motivación; (ii) falta de competencia de la Contraloría General de la República para investigar a Serfinco S.A, y (iv) la infracción manifiesta de las normas en que debían fundarse, los cuales fueron negados por el a quo. Con el fin de resolver las inconformidades de la parte recurrente, la Sala estima necesario examinar (i) los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal;

(ii) las irregularidades denunciadas que motivaron la apertura del proceso de responsabilidad fiscal; (iii) el trámite del proceso de responsabilidad fiscal; (iv) los actos administrativos acusados, para, con fundamento en todo lo anterior, abordar el (v) examen de los cargos. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 6.2.1.

Los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal Acorde con los antecedentes administrativos obrantes en el expediente se comprueba lo siguiente20: (i) Mediante comunicación del 17 de octubre de 2008 del gerente general de Probolsa S.A., Héctor Jairo Bonilla López, le presentó la siguiente propuesta de inversión al señor Andrés Herrera, en calidad de tesorero del municipio de Arauca21: “[…] La presente es para manifestar claridad en el manejo de las inversiones que podremos realizar como asesores financieros del Municipio de Arauca.

PROBOLSA S.A. sería el gestor de la compra de títulos TES con calificación AAA y riesgo crediticio cero (Nación), títulos que se comprarían a nombre del Municipio de Arauca con el DCV (Deposito Centralizado de Valores de Colombia) en su DCV en el Banco de la República, por intermedio de nuestra firma Comisionista aliada SERFINCO S.A. Teniendo como PLUS este manejo, que la rentabilidad sería optima y fija, pactada al término que el Municipio de Arauca, tenga destinado el uso de los recursos financieros.

Y también realizando desembolsos de rendimientos en los periodos que se necesiten o se establezcan. […]”. Así mismo, en el anexo se lee22: “[…] OPCIONES PARA INVERSIÓN PROBOLSA S.A.: 1. CHEQUE A NOMBRE DE PROBOLSA S.A. NIT (…) 2. TRANSFERENCIA A LA CUENTA DE PROBOLSA S.A. (…) 3. TRANSFERENCIA A LA CUENTA DE SERFINCO (…) […]”. 20 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 2. 21 Ibídem. 22 Ibídem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 (ii) En comunicación del 17 de octubre de 2008, firmada por los señores Héctor Jairo Bonilla López en calidad de gerente general de Probolsa S.A. y José Fernando Naranjo, asesor comercial de la misma sociedad corredora de valores, dirigida al señor Andrés Herrera, tesorero del municipio de Arauca, se precisó la propuesta de inversión en el siguiente sentido23: “[…] ASUNTO: PROPUESTA DE INVERSIÓN EN TITULOS DE TESORERIA (TES).

A continuación, detallamos nuestra propuesta de inversión en títulos de Tesorería TES clase B, por medio de una operación de Venta con pacto de Recompra. TITULO TES PRINCIPAL CLASE B VENCIMIENTO DEL TITULO SEPTIEMBRE 12 DE 2.014 VALOR DE VENTA (INVERSION) $16.000.000.000.00 RENTABILIDAD 12 % Е.A. (*) PAGO DE RENDIMIENTOS MES VENCIDO RENDIMIENTOS DEL PERIODO $151.820.687.00 PLAZO DE LA INVERSION 180 DÍAS VALOR DE RECOMPRA $16.000.000.000.00 (*) La rentabilidad de esta propuesta es NETA, FIJA durante el período de la inversión. La garantía se depositará en su cuenta DECEVAL BANCO DE LA REPUBLICA. […]”.

(iii) Por escrito del 23 de octubre de 2008, dirigido por el coordinador del área de rentas tesorería y pagaduría del municipio de Arauca al alcalde del mismo municipio, William Alfonso Reyes Cadena, le informó que “(…) el saldo a la fecha en bancos de las cuentas por recursos de Regalías Petroleras asciende a VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS UN PESOS CON NOVENTA Y CINCO CTVS MCTE”24.

(iv) En el expediente obra el concepto favorable para la inversión de recursos en TES clase B, emitida por el secretario de hacienda del 23 Ibídem. 24 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 municipio de Arauca25 y por el jefe de la oficina asesora jurídica municipal26; y, mediante la Resolución nro. 0991 del 27 de octubre de 2008 firmada por el alcalde del municipio de Arauca, William Alfonso Reyes Cadena, se autorizó un desembolso para la constitución de un título TES clase B, así: “[…] 1.

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 359 de 1995, los establecimientos públicos del orden nacional y las entidades estatales del orden nacional a las cuales se les apliquen las disposiciones de orden presupuestal de aquellos, deben Invertir sus excedentes de liquidez originados en sus recursos propios, administrados, y los de los Fondos Especiales administrados por ellos, en Títulos de Tesorería TES, Clase “B” del mercado primario adquiridos directamente en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.

Que de Acuerdo a la Circula (sic) Externa No. 002 de 2008, emanada del Departamento Nacional de Planeación en su numeral 1 imparte la siguiente instrucción: *Las entidades territoriales beneficiarias de regalías y compensaciones sólo podrán invertir sus excedentes de liquidez asi: i) En Titulos de Tesorería TES Clase B, tasa fija o indexados a la UVR del mercado primario directamente ante la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o en el mercado secundario en condiciones de mercado ” 3.

Que el Municipio de Arauca según certificación expedida por la Tesorería Municipal de Arauca No. 131.08.1736 calendado 23 de octubre de los corrientes, contempla la disponibilidad de recursos (excedentes de liquidez) por valor de $24.332.880.201,95. 4. Que previa planificación y análisis de las inversiones y gastos del Municipio correspondientes se procederá a la inversión mediante la compra de títulos TES por valor de $16.000.000.000,00, los cuales serán adquiridos ante la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 5.

Que el artículo 25 de la Ley 1150 de 2007 expresa: “… La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública”. previa planificación y análisis de las inversiones y gastos del Municipio correspondientes se procederá a la inversión mediante la compra de títulos TES por valor de $16.000.000.000,00, los cuales serán adquiridos ante la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(destacado original del acto) 25 De fecha 21 de octubre de 2008. 26 De fecha 22 de octubre de 2008. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 6. Que para la selección de agentes de bolsa el art. 16 del Decreto 1525 de 2008 expresa que los agentes deben estar legalmente facultados para realizar la administración de tales recursos y calificados en la actividad de administración de recursos o de fondos por al menos una firma calificadora debidamente autorizada. 7.

Que SERFINCO S.A en alianza con PROBOLSA S.A., cumplen con las exigencias requeridas en el decreto mencionado anteriormente, como intermediarios para la compra de títulos TES ante Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Que con fundamento a las anteriores normas y considerandos,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar el desembolso por valor de DIECISEIS MIL MILLONES DE PESOS (16.000.000.000,00) M/CTE a efectos de comprar a nombre del Municipio de Arauca Títulos de Tesorería TES (Títulos del Tesoro de la Nación), Clase "B" del mercado primario.

ARTÍCULO SEGUNDO: Gírese el valor mencionado en el artículose anterior a favor SERFINCO S.A NIT: 890905375-0, para que realice la compra a favor del Municipio de Arauca de Títulos de Tesorería TES (Títulos del Tesoro de la Nación), Clase "B” […]”. (v) En el expediente obra el siguiente cheque girado a nombre de Serfinco27: Así como el siguiente comprobante de consignación por la suma de $16.000.000.000 de fecha 30 de octubre de 2008, desde el Banco de 27 Ibídem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Bogotá a la cuenta de Serfinco S.A. y dirigido a “Probolsa S.A. para compra de TES”28: (vi) El 5 de noviembre de 2008 el señor Héctor Jairo Bonilla López, quien firmó como representante legal de Probolsa S.A., le dirigió una comunicación al señor William Alfonso Reyes Cadena, alcalde del municipio de Arauca, en la que le explicó lo siguiente29: “[…] 1.

Teniendo en cuenta que la Administración Municipal de Arauca que usted dirige realizó por medio de nuestra empresa el compromiso de invertir recursos de excedentes de regalías en títulos TES Clase B a nombre del Municipio de Arauca Nit: 800.102.504-0 Por valor de DIECISEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.000.000.000.00) ante el Banco de la Republica a través de la firma SERFINCO S.A. quienes Actúan como un puesto de Bolsa Vigilado por la Superfinanciera y que serán los encargados de custodiar los mismos. 2.

Que la empresa PROBOLSA S.A. Luego de verificar la consignación hecha por el Municipio de Arauca por valor de DIECISEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.000.000.000.00) en la cuenta Corriente No. 007096035 a nombre de SERFINCO S.A. la cual se realizó con el Cheque de Gerencia No. 2886291 de la Cuenta No. 137-777-777 del Banco de Bogotá el día 30 de Octubre de 2008. 3.

Que se hizo necesario para surtir el respectivo tramite la suscripción de los siguientes documentos y se realizaron las siguientes gestiones: • Se diligencio el Formato único de conocimiento suscrito entre PROBOLSA y el municipio. 28 Ibídem. 29 Ibídem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 • Se diligenció el formulario de apertura y actualización de personas jurídicas tipo F-10-7 con SERFINCO S.A. 4.La constitución de Títulos de Tesorería tipo TES clase B ante el Banco de la República se encuentran enmarcados de conformidad con el Decreto 1525 de 2008 emanado por el ministerio de hacienda y crédito público. 5.

Que la totalidad del Monto de los recursos dispuestos por el Municipio de Arauca provienen del rubro de regalías petroleras. 6.Que la firma PROBOLSA S.A. de acuerdo a la propuesta presentada dispone de una rentabilidad para el Municipio del 12% efectivo anual lo que refleja un rendimiento de mes vencido de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($151.820.687.00).

Dicha inversión tiene un plazo de 180 días que van del 30 de octubre de 2008 al 30 de abril de 2009 fecha en la cual el valor de los $16.000.000.000.00 retornarán al municipio, dentro de los términos pactados, de tal modo que no hay lugar a que se presente detrimento patrimonial para el mismo. (Esta negociación se realizó con pacto de recompra) y la seguridad de ello es del 100%. 7.

Por lo anterior expuesto, PROBOLSA S.A, se compromete al reintegro del 100% del capital invertido junto a los rendimientos pactados y proyectados dentro de los términos establecidos. Por último[,] me permito comunicarle, que en los próximos días le estaremos allegando la información detallada de la compra de los títulos TES clase B […]”.

(vii) El 19 de noviembre de 2008 el señor Héctor Jairo Bonilla López, quien firmó como representante legal de Probolsa S.A., le informó al señor William Alfonso Reyes Cadena, alcalde del municipio de Arauca30: “[…] Por medio de la presente nos permitimos dar nuestros agradecimientos por la confianza depositada en nuestra compañía PROBOLSA S.A. y ofrecemos disculpas, por que a la fecha no se ha realizado el traslado de TITULOS TES CLASE B por valor de $16.000.000.000.00.

Lo anterior debido a que se esta realizando proceso de apertura de cuenta DCV en BANCOLOMBIA lo cual es de su conocimiento. De igual forma adjuntamos fotocopia de DCV donde se encuentran los TITULOS para su respectivo traslado tan pronto este la apertura de la cuenta DCV en BANCOLOMBIA a nombre del MUNICIPIO DE ARAUCA. […]”. (viii) El 15 de diciembre de 2008 el señor José Fernando Naranjo Zambrano, de Probolsa S.A., corredores de valores, le dirigió 30 Ibídem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 comunicación al alcalde del municipio de Arauca William Alfonso Reyes Cadena, donde le indicó31: “[…] La presente es para informar que los vínculos que tenía con la compañía PROBOLSA S.A. como ASESOR COMERCIAL se terminaron a partir del día 15 de diciembre de 2008.

Por lo anterior la cuenta del municipio de Arauca queda en el manejo exclusivo del Gerente General Dr. HECTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ […]”. (ix) El 22 de diciembre de 2008 el alcalde del municipio de Arauca, William Alfonso Reyes Cadena, mediante oficio TRD 100.08.1348, dirigido al señor Héctor Jairo Bonilla López, le hizo la siguiente solicitud32: “[…] Con toda atención me permito solicitarle se sirva TRASLADAR de carácter Urgente los TÍTULOS DE TESORERÍA TES a nombre del Municipio de Arauca … por valor de DIEZ Y SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE (16.000.000.000) que fueron adquiridos ante el banco de la República por intermedio de ustedes a la cuenta D.C.V. No. 7-7-1697- 8 aperturada ante BANCOLOMBIA a fin de ser custodiados en adelante por ellos.

Le solicito además la cancelación de los intereses pactados generados que se encuentran pendientes […]”. (x) El 22 de diciembre de 2008 el alcalde del municipio de Arauca William Alfonso Reyes Cadena, mediante oficio TRD 100.08.1349, dirigido a Bancolombia le pidió33: “[…] Con toda atención me permito solicitarle se sirva recibir de PROBOLSA S.A. (en la cuenta D.C.V. No. 7-7-1697-8 aperturada ante ustedes a nuestro nombre) los Títulos de Tesorería TES a nombre del Municipio de Arauca … por valor de DIEZ Y SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE (16.000.000.000) que fueron adquiridos ante el banco de la República por intermedio de dicha firma.

Lo anterior con el fin de que en adelante sean ustedes quiénes se encarguen de la CUSTODIA de los mismos y nos brinden la asesoría específica […]”. (xi) Por oficio del 26 de diciembre de 2008 con radicado nro. 2000062161- 026-000, la superintendente delegada para supervisión de riesgos de 31 Ibídem. 32 Ibídem. 33 Ibídem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 mercados e integridad de la Superintendencia Financiera de Colombia34 le informó al señor William Alfonso Reyes Cadena, alcalde del municipio de Arauca35: “[…] En desarrollo de algunas investigaciones que actualmente se encuentra adelantando esta Superintendencia respecto de Probolsa S.A. identificada con el NIT No. 900041129-1 y representada por el señor Héctor Jairo Bonilla López, con ocasión de información contable de esa entidad allegada el 5 de diciembre de 2008 mediante comunicación 20080621161, se evidenció que la entidad que usted representa ha mantenido una relación comercial con esa sociedad.

En atención a lo anterior, reiterando la información solicitada el pasado 23 de diciembre de 2008 y las llamadas que este despacho ha realizado sin obtener respuesta, de manera atenta me permito advertir lo siguiente: - Probolsa S.A. no se encuentra sometido a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia ni está ni ha estado inscrita en el Registro Nacional del Mercado de Valores - -RNAMV. - Las medidas adoptadas por la Superintendencia Financiera de Colombia no han contemplado el bloqueo, inmovilización o congelación de recursos de la sociedad Probolsa S.A. (…).

Esta Superintendencia a la fecha no se encuentra tramitando ni ha recibido ninguna solicitud de autorización de Probolsa S.A. (…) o de Héctor Jairo Bonilla López para constituir en Colombia una oficina de representación de una entidad del exterior para el ofrecimiento de sus productos o servicios financieros o del mercado de valores, ni se ha expedido ninguna autorización en ese sentido.

Igualmente, me permito informarle que los soportes de las actuaciones adelantadas por esta Superintendencia han sido remitidos a la Contraloría General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para los fines propios de la competencia de esas entidades […]”. (xii) El 29 de diciembre de 2008 el representante legal de Probolsa S.A. en liquidación le dirigió una comunicación al alcalde del municipio de Arauca William Reyes Cadena, en donde le informó36: “[…] Por medio de esta comunicación me permito informarle que en la fecha le estamos trasfiriendo a su cuenta DCV en BANCOLOMBIA No. 7-7-1697-8 del MUNICIPIO DE ARAUCA con Nit- 800.102.504-0 34 Firmado por Diana Patricia Valderrama Alvarado.

Superintendente delegada para supervisión de riesgos de mercados e integridad de la Superintendencia Financiera de Colombia. Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Carpeta nro. 2 (folios 58 a 59). Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. 35 Ibídem. 36 Ibídem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 títulos por valor NOMINAL de ($13.864.194,000) con las siguientes características: PRINCIPALES SEPTIEMBRE DEL 12 DE 2014 POR VALOR NOMINAL $13.416.388.000. CUPONES DE SEPTIEMBRE DEL 12 DE 2014 POR VALOR NOMINAL $ 447.806.000 Igualmente les informo que en los próximos días las estaré explicando la operatividad para cambiar estos títulos por valor NOMINAL de $ 19.500.000.000 aproximadamente con vencimiento en el 2.018.

Lo anterior era labor nuestra, pero nos vimos impedidos por disposiciones de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA […]”. (mayúsculas y negrillas originales) (xiii) El 30 de diciembre de 2008 el alcalde municipal de Arauca, William Alfonso Reyes Cadena, solicitó al señor Juan Gonzalo Hurtado, gerente de Riesgos de Serfinco S.A., lo siguiente37: “[…] El municipio de Arauca realizo una negociación con la firma denominada PROBOLSA S.A con el fin de invertir recursos de excedentes de regalías en títulos TES Clase B por lo cual se suscribieron los siguientes documentos y se realizaron las siguientes gestiones: • Se diligencio el Formato único de conocimiento suscrito entre PROBOLSA y el municipio. •Se diligencio el formulario de apertura y actualización de personas jurídicas tipo F-10-7 con SERFINCO S.A. •Lo anterior con el objeto de que se constituyeran unos títulos de tesorería tipo B ante el banco de la república a los cuales hace referencia el Decreto 1625 de 2008 emanado por el ministerio de hacienda y crédito público. •El valor girado para la compra de los citados títulos fue la suma de dieciséis mil millones de pesos ($16.000.000.000.00) provenientes de recursos del rubro de regalías petroleras los cuales fueron consignados en la cuenta corriente No. 007096035 del banco de Bogotá a nombre de SERFINCO S.A, el día 30 de Octubre de 2008 atendiendo instrucciones de la firma PROBOLSA S.A. dichos recursos fueron girados a través de cheque de gerencia No. 2886291 del Banco de Bogotá, cuyo número de cuenta corresponde al 137-777-777. •Es de anotar que la firma PROBOLSA S.A, en su propuesta estableció una rentabilidad del 12% efectivo anual lo que refleja un rendimiento de mes vencido de $ 151.820.687 dicha inversión tiene un plazo de 180 días que van del 30 de octubre de 2008 al 30 de abril de 2009 fecha en la cual el valor de los $16.000.000.000.00 retornarían al municipio determinando así que no existiría detrimento presupuestal para el mismo.

(Esta negociación se realizó con pacto de recompra). 37 Ibídem. En los antecedentes no se observa nota de respuesta. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 •El día 3 de diciembre de 2008 se recibió por parte de PROBOLSA consignación a la cuenta de regalías por valor de $ 151.820.687. • Según conversaciones sostenidas con el gerente general de la Empresa PROBOLSA S.A. dichos títulos se encuentran en la Actualidad a nombre del municipio de Arauca Nit. 800.102.504-0 bajo la custodia de SERFINCO S.A. pero a la fecha no hemos recibido el Físico de los Títulos a nuestro Nombre, situación que nos ha generado mucha incertidumbre y desconfianza toda vez que dicha entidad entro en liquidación días después de haberse realizado la consignación por parte de nuestra administración. Así las cosas[,] me permito solicitar su orientación, Asesoría e Intervención, a fin de que dichos recursos sean retenidos y devueltos a nuestro municipio de ser posible y le solicitamos que se abstengan de hacer cualquier tipo de transacción ordenada por PROBOLSA S.A. Lo anterior hasta tanto no se tenga seguridad y certeza de parte nuestra, respecto del tema en mención. […]”.

A la anterior solicitud se aportó copia del formulario de apertura y actualización de cuenta de personas jurídicas del que se destaca: […]” Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 6.2.2. Las irregularidades denunciadas que motivaron la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (i) Por oficio nro. 2009WE6529 del 3 de febrero de 2009 la subdirectora de procedimientos correctivos del Departamento Nacional de Planeación informó a la Contraloría General de la República, Contraloría Delegada para el Sector de Minas y Energía, que, “obrando de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 610 de 2000 y en cumplimiento del numeral 6 del artículo 9 del Decreto No. 4355 de noviembre 25 de 2005, por medio de la presente me permito dar traslado a su Despacho de la información correspondiente a algunos hechos constitutivos de presuntas irregularidades sobre las cuales, en principio, ese organismo de control tendría competencia investigativa y sancionatoria”, así38: “[…]

1. DESCRIPCIÓN DE LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES: Los hechos cuyo conocimiento corresponde, en principio, a su Despacho, se describen así: a) Ente ejecutor: Municipio de Arauca, Departamento de Arauca. b) Fecha de ocurrencia: Vigencia 2008. Tipo de recursos: Recursos provenientes de regalías y compensaciones. d) Normas presuntamente infringidas: Se tienen, en principio, como posibles normas violadas las de carácter presupuestal y las relacionadas con contratación pública. e) Concepto de las presuntas irregularidades: Del Informe realizado por la firma de interventoría administrativa y financiera “Consultoría Colombiana (BDO)” contratada para el cumplimiento de la función de vigilancia y control de la correcta utilización y administración de los recursos de regalías y compensaciones del Municipio de Arauca, Departamento del Arauca, en la vigencia 2008, se observa, en principio, que el Municipio, habría incurrido en la siguiente irregularidad de tipo contractual y presupuestal: Irregularidad 943072 Presunto hecho constitutivo de irregularidad En certificado expedido por el tesorero municipal se consignó una falsedad ideológica. 38 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 El 18 de noviembre de 2008 el Asistente de Coordinación de la Regional Arauca, Hever Castro Casillo, solicitó telefónicamente al Secretario de Hacienda del Municipio de Arauca, Sr. José Andrides Córdoba, que certificase la existencia de inversiones temporales durante las vigencias 2006, 2007 y 2008, a lo cual el ente a través del Sr. Andrés Aníbal Herrera Bernal, Profesional Universitario con funciones de Tesorero Municipal de Arauca expidió certificación el 19 de noviembre donde se menciona que la entidad para dichas vigencias no efectuó inversiones temporales en CDTS, CDATS, TES o en cualquier otra modalidad de Inversión, en entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera o en cualquier otra entidad similar.

La IAF en el mes de diciembre de 2008 recibió el extracto bancario de la cuenta de ahorros del BANCO BOGOTA a nombre del municipio de Arauca número 137-15764-0, autorizada como cuenta única de regalías ante el Departamento Nacional de Planeación. En el proceso de revisión se observó una nota débito por valor de $16.000.000.000. Una vez consultado el libro auxiliar de bancos en el cual la entidad describió: Serfinco constitución de títulos tesorería. En virtud de lo anterior, el 9 de enero de 2009, mediante oficio IAF-896-AR-001-2009 se solicitó a la entidad allegar todo lo concerniente al débito de los $16.000.000.000 así como el detalle de la inversión realizada, finalmente el 19 de enero en las horas de la tarde se le hizo entrega del oficio TRD 131.09.0021 mediante el cual el Municipio informa la inversión y la colocación en TES de $13.864.000.000, la cual fue autorizada mediante la resolución 0991 del 27/10/2008; así mismo, la entidad informó acerca de la consignación mediante cheque realizada por una entidad denominada PROBOLSA S.A (quien trabajaba en asocio con SERFINCO) por valor de $2.287.000.000 el cual fue rechazado por el banco por insuficiencia de fondos.

En virtud de lo anterior, la IAF teniendo en cuenta la inconsistencia entre lo certificado por el municipio y la información recopilada y relacionada con la inversión remitió varios oficios solicitando información complementaria respecto de la inversión en TES y remitió el oficio IAF- 896-AR-008-2009 del 26 de enero, donde se le solicitó al Municipio, entre otros documentos relacionados con la inversión Probolsa-Serfinco, copia del acto administrativo mediante el cual se hace el nombramiento del Tesoro Municipal y aclaraciones respecto a la certificación mediante la cual se afirma que la entidad no efectuó inversiones temporales, documentos e información que a la fecha la entidad no ha hecho entrega a la Interventoría. (…) Irregularidad 941244 Presunto hecho constitutivo de Irregularidad La IAF evidenció que el Municipio de Arauca, realizó inversiones temporales con recursos de regalías a través de una firma sin reconocimiento para efectuar operaciones de intermediación. La lAF evidenció un débito el día 30 de octubre de 2008 de la cuenta de ahorros del BANCO BOGOTA número 137-15764-0 autorizada como cuenta única de regalías ante el Departamento Nacional de Planeación según oficio DIFP-SP 507 de 2004, por valor de $16.000.000.000 registrado en libro auxiliar de bancos como Serfinco constitución de títulos tesorería. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 Evidenciado dicho hecho, la Interventoría procedió a recopilar la información pertinente mediante los oficios IAF-896-AR-001-2009 del 9 de enero de 2003, 1AF-896-AR-004-2009 del 19 de enero de 2009, LAF- 896-AR-007-2009 y IAF-896-006-2009 del 23 de enero de 2009 y lAF- 896-AR-008-2009 del 26 de enero de 2009.

Los resultados fueron los siguientes: El municipio de Arauca a través de la firma Probolsa S.A procedió a invertir sus excedentes de liquidez en TES clase B en una supuesta operación de venta con pacto de recompra con rendimientos del 12% E.A, rendimientos de $151.820,687 mes vencido, en donde la garantía se depositaria en una cuenta deceval del Banco de la República y cuyo intermediario sería la firma comisionista de Bolsa Serfinco S.A. para tal efecto el municipio, previo concepto favorable de la Oficina Jurídica y la Secretaría de Hacienda, expidió la resolución N° 0991 del 27 de octubre de 2008 autorizando el giro y desembolso a nombre de Serfinco S.A de $16.000.000.000 para la compra de TES a nombre del Municipio.

Ahora bien, verificado el extracto DCV del Banco de la República del 13 de noviembre de 2008, se observa un saldo de $14.916.388.000 en valor nominal y $1.665.500.000 en cupones a nombre de Probolsa S.A: el día 2 de noviembre de 2008 Probolsa S.A informa su decisión de cambiar el custodio anterior (Serfinco) en virtud de las ventajas que dicha operación le generaría al Municipio y mediante comunicación del 13 de noviembre manifiesta que se efectuará la colocación de títulos por valor nominal de $13.864,194.000 y que el saldo pendiente de $2.135,806.000 será invertido cuando las condiciones del mercado lo permitan, o en su defecto procederá a su devolución, el 3 de diciembre el municipio recibe los primeros $151.820,687 por concepto de rendimientos mensuales, y el 29 de diciembre de 2008 la firma ya en liquidación, confirma la transferencia en la cuenta DCV de Bancolombia a nombre del Municipio de títulos por valor nominal principales de $13.416.383.000 y $447.806.000 en cupones, tal como se observa en el extracto DCV del banco de la República que data del 05 de enero de 2009.

Esta IAF dentro de la documentación aportada por el ente observó un cheque emitido por Probolsa S.A. a favor del municipio de Arauca por valor de $2.287.000.000, consignado en la cuenta única de regalías el cual fue devuelta por la entidad bancaria por fondos insuficientes, situación que evidencia un presunto detrimento patrimonial. Cabe anotar que la IAF investigó en la Superintendencia Financiera y evidenció que la firma Probolsa S.A no se encontraba legitimada para adelantar operaciones de Intermediación. Dentro de la documentación aportada por el ente se evidenció un contrato de comisión que se suscribió únicamente por el Alcalde de Arauca, un certificado expedido por la tesorería del municipio donde a corte del 19 de noviembre se menciona que la entidad para dichas vigencias no efectuó inversiones temporales en CDTS, CDATS, TES o en cualquier otra modalidad de inversión, irregularidad que si encuentra cargada en el sistema bajo el código 943072 por presunta falsedad ideológica […]”.

(ii) Por oficio nro. 2009IE15689 del 31 de marzo de 2009 la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República informó a un profesional universitario de la misma área sobre el plan de instrucción procesal: municipio de Arauca- Arauca. Inversiones en Serfinco y Probolsa, para que procediera a ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, en el que se relacionaron como presuntos responsables por los hechos que se Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 cuestionan a: William Alfonso Reyes Cadena, alcalde de Arauca;

Carlos Roberto Mojica Cerquera, jefe de la oficina jurídica; José Andrides Córdoba García, secretario de hacienda; Anibal Herrera Bernal, tesorero; Serfinco, comisionista de bolsa, y Probolsa S.A. en liquidación, corredores de valores; en dicho informe se lee39: “[…] GESTIÓN FISCAL 2.1. Cuál fue En el entendido que la gestión fiscal es presupuesto sustancial para endilgar responsabilidad fiscal, se observa que WILLIAM ALFONSO REYES CADENA en su condición de Alcalde del Municipio de Arauca para la época de los hechos, CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Arauca para la época de los hechos, JOSE ANDRIDES CORDOBA GARCIA, en su condición de Secretario de Hacienda del Municipio de Arauca para la época de los hechos, ANIBAL HERRERA BERNAL, en su condición de Tesorero para la época de los hechos, previo a la inversión de los recursos en SERFINCO y PROBOLSA, no realizaron los estudios necesarios para establecer la viabilidad y conveniencia de la inversión, para garantizar que estos no se perdieran.

Por su parte SERFINCO y PROBOLSA, recibieron unos recursos del Municipio de Arauca para invertirlos en Títulos TES, lo que no hicieron y por ende al entrar PROBOLSA en liquidación los recursos se pierden. Esto denota una gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente, contraria a los fines esenciales del Estado […]”. 6.2.3. El trámite del proceso de responsabilidad fiscal Del amplio material de actuaciones obrantes en el proceso de responsabilidad fiscal nro.

CD 000173 (en total 28 carpetas contentivas de todas las actuaciones y las pruebas recaudadas en el proceso de responsabilidad fiscal), se desprende lo siguiente: (i) Por auto nro. 000169 del 27 de marzo de 2009 la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva asumió por competencia prevalente el conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal nro.

CE 000173 y lo declaró abierto, el cual se inició en contra de William Alfonso Reyes Cadena, alcalde del municipio de Arauca; Carlos Roberto Mojica Cerquera, jefe de la oficina jurídica del municipio de Arauca; José Andrides Córdoba García, secretario de hacienda del 39 Ibídem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 municipio de Arauca;

Aníbal Herrera Bernal, tesorero; Serfinco S.A. comisionista de bolsa y Probolsa S.A. en liquidación corredores de valores. Cuantía: $16.445.462.061.0040. Como irregularidades encontradas se describen: “[…] las irregularidades que dieron origen a la apertura de las presentes diligencias, se centran en que el Municipio de Arauca, recibió en el año 2008 un total de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN PESOS ($36.596.513.151,00) M/CTE, por concepto de regalías petroleras de conformidad con el presupuesto para el año 2008.

De la anterior suma, el municipio de Arauca realizó un giro de DIECISEIS MIL MILLONES DE PESOS ($16.000.000.000.00) M/CT (sic), a nombre de SERFINCO S.A. en alianza con PROBOLSA S.A., como intermediarios para la compra de Títulos de Tesorería, según Resolución No. 0991 de octubre 27 de 2008, a una tasa de 12% EA mes vencido, con un plazo de 180 días.

En cumplimiento de lo anterior, PROBOLSA S.A., informa que constituyó títulos (TES) por valor de TRECE MIL OCHOCIENTOS SESETA (sic) Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS ($13.864.194.000.00) y que el saldo de DOS MIL CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESI (sic) MIL PESOS ($2.135.806.000.00), se encontraba pendiente por invertir, o de lo contrario serían reembolsados al municipio.

(Folio 264) Sin embargo, con oficio dirigido a SERFINCO, de fecha diciembre 30 de 2008, el doctor WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, Alcalde Municipal de Arauca, informa que no se han recibido los títulos a nombre del Municipio de Arauca, por valor de TRECE MIL OCHOCIENTOS SESETA (sic) Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS ($13.864.194.000.00) y que el cheque girado por PROBOLSA a favor del Municipio para completar el saldo de la inversión realizada por la suma de DOS MIL CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL PESOS ($2.135.806.000.00), fue devuelto por fondos insuficientes.

(Folios 288 y 289). Esto significa que el Municipio erogó la suma DIECISEIS MIL MILLONES DE PESOS ($16.000.000.000.00) Mcte, para invertir en Títulos de Tesorería TES, de los cuales no ha recibido título ni suma alguna, lo que genera un detrimento al patrimonio del Estado. Es de anotar, que la firma PROBOLSA S.A., en su propuesta estableció una rentabilidad del 12% EA, lo que refleja un rendimiento de mes vencido por valor de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($151.820.687.00), de los que a la fecha solo se ha verificado el pago de un mes, por lo que la cuantía establecida anteriormente se aumentará en el valor de los meses adeudados, más lo que se llegaren a generar en el transcurso del proceso, es decir, al estar pendiente el pago de tres meses vencidos de rendimientos financieros la cuantía del daño 40 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 2. Página 186 a 192. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 patrimonial se ve incrementada en la suma CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SESENTA Y UN PESOS ($445.462.061.00), para un total a la fecha de DIECISEIS MIL CUARENTA CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SESENTA Y UN PESOS (sic) ($16.445.462.061).

(Folios 269 y 270) […]”. (ii) Mediante escrito del 11 de mayo de 2009 el apoderado de la sociedad Serfinco S.A., comisionista de bolsa, solicitó la nulidad de la vinculación de dicha sociedad al proceso de responsabilidad fiscal41, en el que alegó, en síntesis, la falta de competencia del ente de control para adelantar una investigación contra un particular que no ejerció control fiscal42.

(iii) Por auto nro. 000313 del 17 de junio de 2009 el contralor delegado (e) para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República decretó la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. CD 000173. Al efecto dispuso43: “[…]

PRIMERO: Decretar la pr[á]ctica de las siguientes pruebas: 1.- Visita Especial, sobre los procesos que por los mismos hechos ha iniciado la Superintendencia Financiera, para efectos de incorporar al presente proceso de responsabilidad fiscal, como prueba trasladada, las piezas procesales pertinentes y conducentes, que nos ayuden a esclarecer las irregularidades que aquí se investigan.

Diligencia que se iniciará el 1 de julio del presente año a las nueve de la mañana 9:00 A.M. 2- Visita Especial al proceso de actual conocimiento de la Fiscalía 14 de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, para efectos de incorporar al proceso, como prueba trasladada, las piezas procesales pertinentes y conducentes, que nos ayuden a esclarecer las irregularidades que aquí se investigan.

Diligencia que se iniciará el 6 de julio del presente año a las nueve de la mañana 9:00 A.M. 3- Visita Especial sobre los procesos disciplinarios que adelanta la Procuraduría General de la Nación, Grupo de Asesores de Presupuesto, Regalías y Salud, por estos mismos hechos, para efectos de incorporar al presente proceso de responsabilidad fiscal, como prueba trasladada, las piezas procesales pertinentes y conducentes, que nos ayuden a esclarecer las irregularidades que aquí se investigan.

Diligencia que se 41 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 3 (folios 160 a 178). 42 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 3 (folios 160 a 178). 43 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 4. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 iniciará el 8 de julio del presente año a las nueve de la mañana 9:00 A.M. 4- Oficiar a la Alcaldía Municipal de Arauca, para que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud allegue a este Despacho copia de las funciones del Alcalde Municipal, Secretaría de Hacienda Municipal y Tesorero, así como las pólizas que amparan a estos funcionarios. 5- Oficiar a la Secretaria de Hacienda Municipal de Arauca, para que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud allegue a este Despacho el correspondiente registro de contabilidad de los títulos TES comprados por PROBOLSA a su nombre, la fecha de adquisición, adjuntando el comprobante de contabilidad, el auxiliar de la cuenta y los estados financieros que reflejen el valor por el cual fueron contabilizados, para efectos de constatar el valor nominal y el valor real de los TES y si se contabilizaron de conformidad con las normas que rigen la materia. 6- Oficiar a la Oficina principal de Bancolombia con sede en la ciudad de Medellín, para que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud allegue a este Despacho en medio magnético los extractos bancarios de las cuentas corrientes y de ahorro cuyo titular es la sociedad PROBOLSA S.A., y/o JAIRO BONILLA, para de verificar (sic) y constatar el manejo y destino de los recursos provenientes de regalías. 7- Oficiar a la Superintendencia de Sociedades, regional Cali, para que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud allegue a este Despacho copia del informe de la visita practicada a la sociedad PROBOLSA S.A. en liquidación, relacionado con el manejo de los recursos de las regalías, con los cuales se compararon los títulos TES que se investigan. 8- Oficiar a la firma PROBOLSA S.A. en liquidación, para que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud allegue a este Despacho certificación sobre el destino de los cinco mil setenta y cuatro millones de pesos ($5.074.000.000,00), que fueron invertidos en la compra de dólares, divisas y girados a bancos extranjeros.

SEGUNDO: Comisionar a las (sic) doctora YOLANDA CASTILLO DÍAZ, Profesional Universitario de este Despacho, para que practique las pruebas decretadas en la presente providencia. Las visitas se realizarán en compañía de al (sic) doctora MARTHA RINCÓN FINO.

TERCERO: Notificar el contenido de esa decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil a William Reyes Cadena, Carlos Alberto Mojica Cerquera, Jose Andredis Córdoba, Aníbal Herrera Bernal y a las sociedades Serfinco S.A. y Probolsa S.A. en liquidación. A los notificados se les hace saber que contra la presente decisión no procede recurso alguno […]”.

(iv) En el acta de visita especial practicada el 1 de julio de 2009 a la Superintendencia Financiera de Colombia, por las funcionarias comisionadas de la Contraloría General de la República, se dejó la siguiente constancia44: 44 Ibídem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 “[…] encontrándonos en las dependencias administrativas de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, para efectos de llevar a cabo VISITA ESPECIAL, sobre los procesos que por los mismos hechos de la presente investigación, ha iniciado la Superfinanciera, para efectos de incorporar al proceso de responsabilidad fiscal No. 000173 y para que obren como prueba trasladada, las piezas procesales pertinentes y conducentes, que ayuden a esclarecer las irregularidades que aquí se investigan.

Una vez enterada la Superfinanciera del objeto de esta diligencia, fuimos atendidas por la doctora PAOLA GARCIA ARISTIZABAL, identificada con la cédula de ciudadanía(…), en su condición de Directora legal de la Delegatura para la Supervisión de Negocios de Mercado e Integridad de la Superintendencia Financiera de Colombia (e) y el doctor VLADIMIR ALEXANDER MONCADA CAMACHO, identificado con la cédula de ciudadanía (…), en su condición de Profesional Especializado de esta Dirección, quienes enterados del objeto de la diligencia, pusieron a disposición del Despacho las 18 carpetas que contienen las diligencias y actuaciones adelantadas por la Superfinanciera, por los hechos que son materia del presente proceso de responsabilidad fiscal.

Una vez examinada en su integridad la documentación, observamos que esta Superintendencia profirió Pliego de Cargos dentro de los procesos sancionatorios administrativos contra la Comisionista de bolsa SERFINCO S.A. y JUANITA IRRAGORRI LOPEZ, Gerente de Inversión de Serfinco, decisiones, una de carácter institucional y la otra personal, así como los documentos que soportan el informe No. 544 del 5 de marzo de 2009, remitido a este Despacho y que hace parte de la investigación fiscal, solicitando respetuosamente copia autenticada de los siguientes folios: Del 1 al 228 del Folder Az, numero 1, Carpeta de actuaciones de la investigación No. 2009026604- 000-000, que corresponde al proceso seguido contra JUANITA IRRAGORRI LOPEZ, Gerente de Inversión de SERFINCO S.A. Folios 2 al 162 del Fólder AZ, numero 2, Carpeta de actuaciones de la investigación No. 2009021141-000-000, que corresponde al proceso seguido contra la sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A. De la carpeta No. 3, folios del 548 al 609.

De la carpeta No. 5, de los folios 969 al 986. De la carpeta No. 6, copia de los DVD'S y los folios 1431 y 1440. De la Carpeta No. 12, folios 2427 al 2433; 2531 al 2536. De la carpeta No. 13, folios 2744 al 2751: 2819 al 2842; 2890 al 2894, de la Carpeta No. 16, folios 3730 al 3733, 3912, 3921, 3966, 3967, 3969, 3970, 3973,3974, 3975 y 3994.

Culminado el objeto de la diligencia de la Visita Especial, las suscritas funcionarias devuelven en su integridad la documentación examinada. […]”. (v) En el acta de visita especial practicada el 6 de julio de 2009 a la Superintendencia Financiera de Colombia por las funcionarias comisionadas de la Contraloría General de la República, se dejó la siguiente constancia45: “[…] encontrándonos en las dependencias administrativas de la Delegada para Intermediarios de Valores y Otros Agentes de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, para efectos de llevar a cabo VISITA ESPECIAL, sobre los procesos que por los mismos hechos de la presente investigación, ha iniciado la Superfinanciera, para 45 Ibídem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 efectos de incorporar al proceso de responsabilidad fiscal No. 000173 y para que obren como prueba trasladada, las piezas procesales pertinentes y conducentes, que ayuden a esclarecer las irregularidades que aquí se investigan.

Una vez enterada la Superfinanciera del objeto de esta diligencia, fuimos atendidas por la doctora ANGELA MARIA FLOREZ CARDONA, identificada con la cédula de ciudadanía (…) en su Directora legal para intermediarios de valores y otros agentes (e) y el doctor SANTIAGO ALEJANDRO TELLEZ CAÑAS (…), en su condición de Profesional Universitario de esta Delegatura, quienes enterados del objeto de la diligencia, pusieron a disposición del Despacho los documentos que integran el proceso sancionatorio administrativo contra HECTOR BONILLA LOPEZ, representante legal de la sociedad PROBOLSA, en liquidación, el cual una vez examinado, la comisión investigadora solicita respetuosamente copia auténtica de los siguientes folios.

De la carpeta folios del 23 al 33: folios 79 al 92, folios 112 al 17, 123 a 130: 135 al 143; 201 a 203; 237 al 245; folios 320 al 328. De la carpeta No.2, folios 43 al 56, que corresponde al pliego de cargos. Folios 75 al 77. Culminado el objeto de la diligencia de la Visita Especial, las suscritas funcionarias devuelven en su integridad la documentación que fue examinada […]”.

(vi) Por auto nro. 000362 del 28 de julio de 2009 la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República decretó la práctica de otras pruebas, previas las siguientes consideraciones46: “[…] Teniendo en cuenta la especificidad del tema controvertido y su connotación económico-financiera, como los resultados de las Visitas Especiales ordenadas en el Auto No. 00313 del 17 de junio de 2009, y por encontrarse dentro del presente proceso como presunta responsable fiscal, la sociedad Comisionista de Bolsa, SERFINCO S.A., este Despacho considera necesario practicar Visitas Especiales en la Bolsa de Valores de Colombia BVC y el órgano Autorregulador del Mercado de Valores AMV, instituciones privadas que impulsan el desarrollo y crecimiento del mercado de activos financieros del país, así como la regulación y supervisión de las operaciones ejecutadas por las Comisionistas de Bolsa, para efectos de incorporar al presente proceso de responsabilidad fiscal, las piezas procesales pertinentes y conducentes que integran los procesos y/o actuaciones que se han adelantado por los mismos hechos que aquí se investigan, para que obren como prueba trasladada.

De la misma forma, y como quiera que le corresponde a la Dirección Nacional de Planeación DNP, la dirección, supervisión, y coordinación de las actividades en materia de regalías, este Despacho considera necesario practicar Visita Especial en el DNP, para efectos de incorporar la documentación que en materia de seguimiento y evaluación se han llevado a cabo por la inversión de los 16 mil millones de regalías del Municipio de Arauca, en la compra de los TES, así como las piezas procesales pertinentes y conducentes de los procesos que ha iniciado esa Dirección, para que obren como prueba trasladada. 46 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 4. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 En mérito de lo expuesto, la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva,

RESUELVE

PRIMERO: Decretar la práctica de las siguientes pruebas: 1. Visita Especial al Autorregulador del Mercado de Valores AMV, para lo cual se fija el día 29 de julio de 2009, a las 9:00 a.m. 2. Visita Especial a la Bolsa de Valores de Colombia BVC, para lo cual se fija el día 04 de agosto de 2009, a las 9:00 a.m. 3. Vista Especial en la Dirección Nacional de Planeación DNP, para lo cual se fija el día 06 de agosto de 2009, a las 9:00 a.m. Las diligencias de visita especial tendrán por objeto determinar los aspectos mencionados en la parte considerativa. […]” (mayúsculas y negrillas originales).

(vii) Por auto nro. 000434 del 4 de septiembre de 2009 la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva denegó la petición de nulidad pedida por el apoderado de Serfinco S.A.47 Para ello explicó que “la situación jurídica planteada por el señor apoderado de SERFINCO S.A. como constitutiva de nulidad, no encuadra taxativamente en ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 36 de la Ley 610 de 2000; en este momento procesal, no tiene la trascendencia necesaria para afectar las garantías procesales de su representada, y el peticionario no ha demostrado que la única forma de enmendar el presunto agravio es la declaratoria de nulidad de la actuación procesal”; contra dicha decisión la misma parte interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación48.

El recurso de reposición fue resuelto por auto nro. 000510 del 7 de octubre de 2009 que confirmó la 47 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 9 (folios 147 a 162). 48 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 9 (folios 138 a 145). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 decisión49 y mediante auto del 0035 – fecha ilegible- el Contralor General de la República confirmó la decisión50.

(viii) Por auto nro. 00258 del 29 de abril de 2010, la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, “por el cual se ordena la práctica de unas pruebas”, dispuso que, “teniendo en cuenta que la investigación está encaminada a verificar el valor de las operaciones, manejo, seguimiento, estado y destino de los recursos girados por el Municipio de Arauca para la compra de títulos de tesorería TES, a través de las firmas PROBOLSA S.A, en liquidación y la Comisionista de Bolsa SERFINCO, el Despacho considera pertinente y conducente practicar Visita Especial sobre el Portafolio de la Contabilidad dentro del proceso liquidatorio de la firma PROBOLSA S.A., en liquidación, para analizar financiera y contablemente los registros correspondientes que demuestren la utilización en cuanto al concepto, cuantía, naturaleza y destino que PROBOLSA S.A. dio a los recursos públicas entregados por el Municipio de Arauca y consignados en la Cuenta Básica de PROBOLSA S.A., en SERFINCO S.A., período 30 de octubre a diciembre de 2008.

Así mismo, para incorporar los correspondientes comprobantes de egreso y las piezas procesales que soporten el estado del reconocimiento de las acreencias a favor del Municipio de Arauca, dentro del proceso liquidatorio por las operaciones materia de investigación, visita esta que se adelantará con acompañamiento de Apoyo técnico de la Profesional MARTHA RINCÓN FINO”51.

De la prueba se corrió traslado a los implicados por auto nro. 00195 del 8 de abril de 201052. 49 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 10 (folios 72 a 80). 50 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 9 (folios 86 a 107). 51 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 11 (folios 46 a 48). 52 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 11 (folios 50 a 52). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 (ix) Mediante “informe de apoyo técnico contable visitas especiales”, en el proceso de responsabilidad fiscal nro. 00173 municipio de Arauca, constan “los resultados del análisis y evaluación de los documentos físicos y registro de las operaciones realizadas con los recursos consignados el día 30 de octubre de 2008, por el municipio de Arauca en Serfinco S.A. en la cuenta básica de PROBOLSA S.A. para la adquisición de los TÍTULOS DE TESORERÍA “CLASE B” y sobre los soportes documentales de los procesos que adelantan diferentes entidades del Estado y particulares”, del cual se corrió traslado a los implicados fiscales53.

El cual fue aclarado por solicitud del apoderado de Serfinco S.A. y de la aclaración y complementación se corrió traslado a los presuntos responsables y sus garantes, por auto nro. 000564 del 6 de septiembre de 201054. (x) Por auto nro. 000553 del 3 de septiembre de 2010, “por medio del cual se decide petición de pruebas”, la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva dispuso “(…) negar las pruebas solicitadas por el doctor (…) apoderado de confianza de la firma comisionista de bolsa SERFINCO S.A. contenidas en el numeral 12) del escrito de solicitud de adiciones y complementación al informe rendido por la doctora MARTHA RINCÓN FINO, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. CD 000173”55.

En dicho auto se precisó que el apoderado de Serfinco S.A. solicitó se practicara “inspección judicial a la sucursal Banco de Bogotá en la población de Arauca y a la Administración municipal de ese mismo municipio, para verificar la correspondencia y la documentación que con relación a los negocios investigados obran en estas dos instituciones, así como las circunstancias de consignaciones y retiros, en orden a incorporar 53 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 12 (folios 7 a 38). 54 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 12 (folios 151 a 38) 55 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 12 (folios 180 a 184) Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 aquellos documentos que obren en el mismo”, y la razón de la negativa se motivó en que “precisamente por ser conducente y pertinente para el esclarecimiento de los hechos investigados, el Grupo de Reacción inmediata la practicó constituyendo medio de prueba para el inicio del presente proceso de Responsabilidad Fiscal”.

(xi) Por auto nro. 000931 del 22 de diciembre de 2010, “mediante el cual se resuelve recursos (sic) de reposición y decide sobre objeción por error grave del informe técnico”, expedido por el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, se rechazó de plano el recurso de reposición porque no se interpuso en término y se rechazó de plano la objeción por error grave del informe técnico, explicándose que no era un dictamen pericial sino un informe técnico56.

(xii) Por auto nro. 000936 de 2010, “mediante el cual se resuelve recursos (sic) de reposición y decide sobre objeción por error grave del informe técnico”, expedido por el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, se negó la solicitud de nulidad del acto de traslado del auto nro. 000564 del 6 de septiembre de 2010 formulada por el apoderado de Serfinco S.A. y no se accedió “a la corrección de error por omisión, relacionada con el pronunciamiento de los ordinales 6.2. y 6.3. del numeral 6 del escrito de aclaraciones y complementaciones del informe técnico, solicitado por el (…) apoderado de la firma Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A.57.

(xiii) Por auto nro. 000260 del 8 de marzo de 2011, expedido por el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción 56 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 13 (folios 9 a 17). 57 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 13 (folios 26 a 28). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 coactiva, “por medio de cual se imputa responsabilidad fiscal”, se dispuso58: “[…]

PRIMERO: IMPUTAR RESPONSABILIDAD FISCAL, de conformidad con el artículo 48 de la ley 610 de 2000 y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, en forma solidaria en cuantía de OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON QUINCE CVOS MDA/CTE (58.539.586.141,15), a cargo de los responsables fiscales WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, en su condición de Alcalde del Municipio de Arauca, identificado con la cédula (…), JOSE ANDRIDES CORDOBA GARCIA, en su condición de Secretario de Hacienda, identificado con la cédula de ciudadanía (…), ANDRES ANIBAL HERRERA BERNAL, en su condición de Coordinador del Área de Rentas y Tesorería y Pagaduría del Municipio de Arauca, identificado con la cédula (…) y CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA, Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Arauca, identificado con (…), a la Sociedad PROBOLSA S.A, en liquidación, NIT 900041129-1, representada legalmente por HECTOR JAIRO BONILLA LOPEZ, identificado (…) y la Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., NIT 890905375-0, representada legalmente por el doctor JOSE MANUEL VELEZ LONDOÑO, identificado (…).

SEGUNDO: IMPUTAR RESPONSABILIDAD FISCAL, de conformidad con el artículo 48 de la ley 610 de 2000 y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, contra la sociedad PROBOLSA S.A. en liquidación, N/T 900041129-1, representada legalmente por HÉCTOR JAIRO BOVLLA LOPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía (…) en la cuantía de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLON SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHENTA Y SEIS PESOS MDA /CTE (33.571 631.036,00).

Valor que se deberá ser indexado en el Fallo Definitivo. […]” (mayúsculas y negrillas originales). Del auto se destaca: “[…] Que es un título de tesorería TES: Son títulos de deuda pública emitidos por la Tesorería General de la Nación (en pesos, en URV's- Unidades de valor Real Constante o en pesos ligados a la TRM) que son subastados por el Banco de la República.

Se caracterizan por ser una de las mayores fuentes de financiación del Gobierno. Ofrecen una remuneración sobre el dinero así invertido, tienen características variadas no sólo en cuanto a la forma de pago de la remuneración, sino en cuanto a su liquidez, en cuanto a la periodicidad de los pagos, etc., lo que lleva consigo el que se tome riesgos.

Son títulos a la orden, libremente negociables en el mercado secundario. El plazo se determina de acuerdo con las necesidades de regulación del mercado monetario y de los requerimientos presupuestales de tesorería y fluctúa entre 1 y 10 años. El rendimiento de los títulos lo determina el Gobierno Nacional de acuerdo con las tasas del mercado para el día de emisión de los mismos. 58 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 13 (folios 60 a 135). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 De acuerdo a sus características, encontramos los TES Clase B, que están conformados por el principal y cupones anuales (intereses que genera un título en el caso de los TES tasa fija.

Se pueden negociar los intereses en forma independiente del capital). Devengan intereses período vencido. (…) De conformidad con el informe técnico, soportado en el análisis y evaluación de los documentos físicos, notas débito y registros de las operaciones realizadas, así como de la documentación recopilada en físico y en medio magnético en las Visitas Especiales practicadas en los diferentes organismos de Control y Vigilancia sobre las entidades que conforman el Sistema Financiero en Colombia que aprehendieron el conocimiento de los mismos hechos, la Superintendencia Financiera de Colombia SFC-Delegada para la Supervisión de Riesgos de Mercado e Integridad, la Procuraduría General de la Nación PGN, el Autorregulador de Mercado de valores AMV, la Bolsa de Valores de Colombia BVC, así como el Departamento Nacional de Planeación DNP-Dirección Nacional de Regalías y de las Visitas Especiales practicadas en las Oficinas de PROBOLSA S.A., en liquidación y de Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO, Sede Principal y Regional, este Despacho determina: (…) Que de conformidad con la información suministrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Subdirección de Financiamiento Interno de la Nación Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional a través del Oficio Nro. 2.2009.0122497 del 8 de mayo de 2009 que como consecuencia a la consulta elevada ante el Depósito Central de Valores DCV del Banco de la República por el Municipio de Arauca sobre las inversiones en TES a nombre de este Ente Territorial, se encontraron las siguientes inversiones: TES Tasa Fija Principal (Sin Cupones) con vencimiento al 12 de septiembre de 2014 por valor nominal de $13.416.388.000.

Cupón de TES Tasa Fija (Sin Principal) con vencimiento el 12 de septiembre de 2014 por valor nominal de $447.806.000. (según la consulta de saldos en el Depósito Central de Valores DCV) (…) 1º. Del Daño al Patrimonio Estatal (…) La compra de los títulos de tesorería TES por la firma PROBOLSA S.A., a través de la sociedad SERFINCO S.A., Comisionista de Bolsa, revisten de unas características financieras de alto riesgo, sin rentabilidad ni seguridad ni solidez, por cuanto se compraron títulos independientes provenientes de un TES, es decir, que se dividió el TES en sus componentes para venderlos por separado, pues de un lado compraron el Principal y de otro los cupones, factores que en términos de proyección económica-financiera implicó que no se les permitió a los títulos de tesorería TES adquiridos, reconocer en su período de maduración, el efecto de la inflación y la tasa de interés que les establece un nuevo costo dentro del rango de plazo de vencimiento, es decir, los (i) que es la rentabilidad que se generaría en los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, no los (sic) dichos títulos, porque fueron adquiridos Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 solamente como Principal y no Completo (Principal + Cupón) como debe ser esta clase de documento para que resulte ganancia al capital invertido.

De tal manera que tanto los cupones como el capital son negociables por separado, convirtiéndose cada uno en títulos en independientes con un solo pago al vencimiento, cuya rentabilidad proviene de la diferencia entre el precio de compra y el valor nominal, toda vez que no pagan intereses, además de ser emitidos a diez años (año 2014) con cupones del 13.5%.

Con todo, el Municipio de Arauca recibió los títulos a través de una compraventa libre de pago, en donde los rendimientos de los títulos, el principal y el ultimo cupón que son independientes, depende de los precios de negociación o tasa de descuento a la que fueron adquiridos, pagaderos ambos, hasta el 12 de septiembre de 2014. En otras palabras, al interior del mundo bursátil-financiero no se le permitió a los TES adquiridos por el Municipio de Arauca, la aplicación de la metodología para el cálculo de los índices, conforme al promedio geométrico que se describe a continuación y que cobijaba el rango de 1 a 180 días, plazo de los TES a nombre del Municipio de Arauca (…).

Lo anterior para significar que la compra de títulos de tesorería debe someterse a un tratamiento matemático financiero o esquematizado y estratégico que le es brindado por el mercado de valores, precisamente para obtener rentabilidad y liquidez, buscando varias alternativas que le permitan al inversionista capitalizar su inversión. (…) Referente éste que permitió al apoyo técnico establecer el precio o valor de mercado de los títulos TES, el cual depende de la fecha en que se saquen al Mercado.

De tal suerte que se pueden presentar las siguientes situaciones: 1). Si el Municipio de Arauca decide vender los Títulos de tesorería TES Clase B, antes del vencimiento pactado, es decir, del 12 de septiembre de 2014, la cuantía del daño estaría reflejada en la diferencia entre el giro de los 16.000 000.000 y el precio de venta de los títulos, más la indexación del capital y los intereses dejados de percibir, indexados mes a mes desde la fecha del giro (octubre 30 de 2008) hasta la fecha de venta de los Títulos. 2).

Si el Municipio de Arauca decide esperar a la fecha de redención de los títulos TES comprados, esto es, hasta el 12 de septiembre de 2014, la cuantía del daño sería el valor indexado del capital girado desde octubre de 2008 hasta septiembre de 2014, la diferencia entre el valor del giro y el valor nominal de los títulos, más los intereses causados mes a mes una vez indexados.

Por lo anterior, el Municipio de Arauca a septiembre 17 de 2009, de la inversión realizada a través de Probolsa S.A., se refleja el daño al Patrimonio Estatal, de la siguiente manera: GIRO REALIZADO EL 30 DE OCTUBRE DE 2008 POR EL MUNICIPIO DE ARAUCA $16.000.000.000 VALOR TES DEL 2014 A SEPT. 17 DE 2009 8.688.616.114,51 VALOR CUPONES DEL 2014 A SEPT. 17 DE 2009 290.004.614.34 Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 DIFERENCIA 7.021.379.217.15 INTERESES CAUSADOS A SEPT.

DE 2009 1.518.206.870 TOTAL 8.539.586.141.15 * Estas cifras varían de acuerdo al valor del mercado. (Ver folios 2205 a 2235 del expediente). Bajo este criterio integrador de valoración el Daño al Patrimonio Estatal está más que causado y probado, pues se generó aún desde el mismo momento en que se giran los recursos motivado por una “estructuración” de las operaciones ejecutada en los términos y condiciones anotadas. […]” (mayúsculas y negrillas originales).

En relación con la sociedad comisionista de bolsa Serfinco S.A. en dicho auto se analizó: “[…]De la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., NIT 890905375-0 El objeto social de la sociedad lo constituye la celebración de contratos o negocios jurídicos de comisión para la compra y venta de valores; no obstante, podrá realizar las actividades de intermediación en la colocación de títulos, administrar valores, realizar operaciones de corretaje entre otros, previa autorización de al Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

La intervención de esta Comisionista de Bolsa, funge desde la perspectiva normativa contemplada en el inciso segundo del artículo 6° de la Ley 610 de 2000, que estipula: (…) Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al (sic) patrimonio público.

(…) Ahora bien, como antecedentes cardinales de la intervención de esta Sociedad en los hechos materia de investigación se evidencia: 1ª Que la relación existente entre esta Comisionista de Bolsa con la pretendida sociedad de "Corretaje de Valores", PROBOLSA S.A., conforme al acervo probatorio obrante dentro del plenario, era la de ser cliente de la Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., que aprovechando tal calidad, en asocio y colaboración de JUANITA IRAGORRI LÓPEZ, Gerente de Inversión de SERFINCO S.A., "orquestaron" la dinámica y modalidad del esquema estructural financiero desde el mismo momento del giro de los recursos del Municipio de Arauca en cuantía de $16.000'000.000,oo en la cuenta de SERFINCO S.A. con los cuales compraron y vendieron los títulos de tesorería a nombre del referido Municipio y de la apertura de la cuenta, tal y como se evidencia de las diligencias efectuadas de inspección consignadas en el informe Nro. 544 del 5 de marzo de 2009 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que como ya se dijera en el análisis probatorio, se registraron los Chats, email y grabaciones telefónicas para el periodo cuestionado del 27, 30, Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 31 de octubre, 4, 5,1 8, 26, 27 de noviembre, 23 de diciembre de 2008 y 28 de enero de 2009, entre Juanita (Gerente de Inversión) y Jairo (Gerente de Probolsa S.A.), para el manejo de los recursos públicos en contra de los intereses del erario municipal y con plena transgresión de los principios que rigen el Mercado de Valores, pruebas que sostienen los Pliegos de Cargos proferidos por la Superintendencia Financiera contra la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., a título institucional y contra JUANITA IRAGORRI LOPEZ, Gerente de Inversión de SERFINCO, por cuanto omitieron el deber de asesorar e informar en cuanto a la naturaleza jurídica, las características de los títulos valores, los productos o instrumentos financieros alternos para minimizar el riesgo y la mejor toma de decisiones a la hora de invertir. 2° Respecto al diligenciamiento del Formulario de apertura y actualización de personas jurídicas, del informe técnico se desprende que fue girado por el Alcalde de Arauca como cliente y por Juanita Irragorri como Gerente de Inversión de Serfinco S.A., registrándose como fecha de visita al cliente, el 17 de octubre de 2008 y en la casilla "lugar de visita", aparece enmendada y corregida: "Caracas con calle 42 Oficina”.

Ver folios 1841 y 1842 de esta ciudad, sin ninguna documentación, cuando se requiere que sea en el lugar de domicilio del cliente. Sin embargo fue rechazado como cliente el 30 de diciembre de 2008, fecha para la cual ya se había desplegado el manejo irregular de los 16 mil millones de recursos de regalías, consignados a la cuenta de SERFINCO S.A., circunstancia que en manera alguna le resta fuerza para haberlo considerado como "cliente" en los términos del procedimiento administrativo, pues se le dio a este "cliente" un tratamiento que benefició intereses netamente particulares, con inobservancia plena del régimen especial a los que estaba destinado los recursos girados a la cuenta de SERFINCO S.A. aunado al hecho de que la Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., no devolvió el formulario al Municipio de Arauca ni le fue comunicado las razones de su no devolución. Diligencia que no responde a las exigencias del procedimiento establecido por la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., por cuanto no es claro el por qué SERFINCO se reunió con el "cliente", el Alcalde del Municipio de Arauca en la "Caracas con 42" de la ciudad de Bogotá. 3° En cumplimiento de la labor de supervisión que le correspondió al Autorregulador del Mercado de valores de Colombia AMV, según el artículo 20 de la Ley 964 de 2005 y el decreto 1565 de 2006, se tiene como antecedentes, la participación de Juanita Iragorri López, exfuncionaria de Serfinco en la realización de las operaciones que generaron un detrimento patrimonial para el Municipio de Arauca, en las cuales Probolsa S.A., cliente de Serfinco, actuó como intermediario con la participación de la operadora de Serfinco S.A., quien habría incumplido normas del Reglamento del AMV de Colombia y de la Bolsa de Valores de Colombia BVC: " La conducción de los negocios con lealtad, claridad, precisión, probidad comercial, seriedad y cumplimento en el mejor interés de la integridad del mercado y de las personas que participan en él ".

Bajo esta óptica integradora, tenemos que la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., en su calidad de mandataria y gestora profesional de quien se predica la responsabilidad de administrar con diligencia Gerencial dado su carácter profesional a los recursos que se le entreguen con el fin de que el inversionista reciba los mayores beneficios de acuerdo con la Política de Inversiones el perfil general de riesgo, contribuyó a la causación del daño patrimonial del Estado en la compra y venta de títulos de tesorería TES a nombre del Municipio de Arauca, a través de un agente suyo, la Gerente de Inversión que para la época de Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68 los hechos estuvo a cargo de la señora JUANITA IRAGORRI LÓPEZ, identificada con la cédula (…), quien ejecutó las operaciones con total inobservancia de las principales responsabilidades que le competían dada la naturaleza de las funciones su cargo, tales como: (…) En suma, lo referente al deber de una asesoría e información que integra la lealtad, claridad, precisión, probidad comercial, seriedad y cumplimiento en el mejor interés de la integridad del mercado y de las personas que acudan a él dentro del marco general de la Responsabilidad Gerencial, aunado a las competencias corporativas de la Gerencia de Inversión, cual es la orientar al cliente y como competencias técnicas está la toma de decisiones, la capacidad de análisis y la de negociación. De tal forma, que la Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., a través de su Gerente de Inversión, manejó y administró los recursos girados el 30 de octubre de 2008 por el Municipio de Arauca, en una cuenta corriente de SERFINCO S.A., y que la (sic) esta sociedad registra su ingreso en el extracto de PROBOLSA (cuenta Básica), que en virtud de las competencias técnicas que le asistían a su Gerente de Inversión, la de tener la capacidad de análisis y toma de las decisiones en la negociación, vende los títulos de tesorería TES, a nombre del Municipio de Arauca con las características financieras de alto riesgo, a largo plazo, sin ningún criterio de rentabilidad ni solidez ni seguridad ni liquidez y ni en las más mínimas condiciones de mercado, además de no brindar la asesoría en el tipo de negociación, si se trataba de TES principales, completos, si tenía o no cupones, las implicaciones financieras de tener o no cupones en índice de rentabilidad, diferencias entre el valor nominal y el precio del mercado o valor de la transacción en un TES principal, el estado de las operaciones, su evolución y tendencia de las mismas en el Mercado de valores.

Operaciones abiertamente desprovistas de toda orientación y asesoría integral que hubiera garantizado que el producto fuera concebido dentro de un análisis de rentabilidad optima sin generar la pérdida de capital que en últimas fue lo que ocurrió con el giro de los $16.000'000.000,00, según se comprueba del análisis efectuado, a través del informe técnico practicado por este Despacho.

Variables y factores predicables per se de esta intermediaria de valores, a quien le competía obrar con transparencia, honestidad, lealtad, imparcialidad idoneidad y profesionalismo, esto es, que los intermediarios de valores deben proceder como expertos prudentes y diligentes, en cumplimiento estricto de la obligaciones normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan, máxime cuando se trataba de recursos públicos cuyo régimen de inversiones es encuentra reglamentado por la Constitución y la Ley.

Tal intervención se califica y es atribuible a título de CULPA GRAVE, que de conformidad con el artículo 6 de la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por medio del cual se reglamenta la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del estado, la conducta es culposa, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones y se presume que la conducta es gravemente culposa, cuando se obra con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, por carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable, por Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69 determinada por error inexcusable y por Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Ingrediente subjetivo que desplegó en los términos y características de los Títulos TES, pues como se ha reiterado no revestían de criterios de solidez. rentabilidad, segundad, liquidez y en condiciones de mercado que para la fecha de la compra de los mismos le eran aplicables, al punto que no desplegó ni la más mínima asesoría profesional que obligatoriamente, por su condición de intermediario de valores profesionales, le correspondía, tal y como lo instituye el Reglamento de la Bolsa de Valores de Colombia BVC, ya que expresamente señala que se debe tomar todas las precauciones en orden a lograr el correcto entendimiento sobre la naturaleza, alcance y condiciones del negocio en especial el claro entendimiento del producto o clase de negocio que se propone, incluyendo si fuere el caso si la sociedad comisionista actúa en posición propia o por cuenta de terceros.

Entonces, PROBOLSA S.A., en liquidación en contacto directo actúo como "intermediaría de valores" con la participación de la Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., a través de su Gerente de Inversión, Juanita Iragorri López. que de manera coordinada sistemática y cohonestada, fraguaron las etapas de su "inter criminis" desde el mismo momento en que se idearon y "estructuraron".

Del nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores, el daño patrimonial causado al Estado y las conductas desplegadas por las personas naturales o jurídicas, que de un lado que ejercen gestión fiscal de forma irregular y de otro por la intervención que contribuye a la causación del daño al patrimonio Estatal. Entre la conducta desplegada o entre la acción omitida, y el daño producido debe existir una relación determinante y condicionante de causa efecto, nexo cuya ruptura se produce cuando opera la llamada causa extraña que albergue la fuerza mayor y el caso fortuito, es decir, los imprevistos a que no es posible resistir.

Está demostrado que efectivamente el daño al patrimonio del Estado, fue producido por el actuar de los funcionarios que representaron las finanzas públicas de la administración del Municipio de Arauca, corto de la intervención directa de PROBOLSA S.A., en liquidación y la intervención a guisa de contribución de la Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., fueron determinantes en la producción del daño al patrimonio Estatal, al comprarse y venderse los títulos de tesorería TES en las condiciones ya analizadas. […]” (mayúsculas y negrillas originales).

(xiv) Por auto nro. 001184 de 20 de octubre de 2011, el despacho de la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva abrió a pruebas el proceso y decretó las pruebas solicitadas por el apoderado de Serfinco S.A. al descorrer el traslado del auto de imputación de cargos, consistentes en (i) oficiar a la Bolsa de Valores de Colombia;

(ii) oficiar al Sistema Proveedor de Información para valoración Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70 a precios de mercado de la Bolsa de Valores de Colombia; (iii) oficiar al Ministerio de Hacienda;

(iv) oficiar a la Superintendencia Financiera de Colombia; (v) oficiar al Autorregulador del Mercado de Valores; (vi) oficiar a Bancolombia S.A.; (vii) oficiar al municipio de Arauca para los fines que se enlistaron en el auto frente a cada una de las pruebas; (viii) decretó la práctica de las siguientes pruebas testimoniales solicitadas por la sociedad Serfinco S.A.: al señor Juan Carlos Olmos Carreño, director de la unidad de riesgo operacional de Serfinco S.A y del señor Celso Guevara, director de operaciones de la Bolsa de Valores de Colombia, para los fines señalados en el auto;

(ix) recibir la ampliación de versión libre de la señora Paula Paucar de Villegas, en representación la sociedad Serfinco S.A.. En el citado auto se rechazaron las siguientes pruebas pedidas por la sociedad Serfinco S.A. por las razones que allí se explicaron59: (i) la prueba pericial solicitada y, en su lugar, se dispuso oficiar a la Superintendencia Financia de Colombia, para los fines ahí señalados;

(ii) la inspección judicial solicitada al municipio de Arauca, y en su lugar, se dispuso oficiar al ente territorial para que remitiera los documentos que se relacionaron; (iii) la inspección judicial con exhibición de documentos a Probolsa S.A. y, en su lugar, se dispuso oficiar a dicha sociedad para los fines ahí señalados; (iv) la inspección judicial previa exhibición de documentos a la sucursal del Banco de Bogotá en Arauca y, en su lugar, se dispuso oficiar a dicho banco para los fines ahí señalados;

(v) por improcedentes, los oficios solicitados a la sucursal del Banco de Bogotá del municipio de Arauca; (vi) rechazar por inútiles los testimonios de los señores Augusto Acosta, quien se desempeñó como Superintendente Financiero de Colombia y Alberto Velandia, vicepresidente jurídico de la bolsa de valores de Colombia. 59 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 16 (folios 91 a 136). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71 (xv) Por escrito radicado el 31 de octubre de 2011, el apoderado de Serfinco S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra decisión sobre las pruebas rechazadas60.

(xvi) Mediante auto nro. 030 del 8 de noviembre de 2011, la contralora general de la República declaró como de impacto nacional los hechos investigados en el proceso de responsabilidad fiscal CD 000173 y ordenó a la contraloría delegada para investigación, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República el envío inmediato del expediente a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción61.

(xvii) Por auto nro. 001245 del 9 de noviembre de 2011 la contralora delegada para investigación, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República cumplió lo ordenado por la contralora general de la República en el auto nro. 030 de 201162. (xviii) Por auto del 30 de noviembre de 2011 el contralor delegado intersectorial nro. 11 de la Contraloría General de la República avocó el conocimiento del proceso nro.

CD 00173 municipio de Arauca63. (xix) Por auto del 26 de marzo de 2012 el contralor intersectorial de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción resolvió la solicitud de nulidad planteada por el investigado José Andrides Córdoba García contra el auto de imputación nro. 000260 del 6 de marzo de 2011, en el sentido de negarla64, decisión que fue confirmada por auto del 13 60 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 16 (folios 146 a 171). 61 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 16 (folio 172). 62 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 16 (folio 176 a 178). 63 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 16 (folios 187 a 188). 64 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 16 (folios 204 a 209). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72 de abril de 2012 proferido por el mismo funcionario65, y en apelación, por auto nro. 0040 el 6 de junio de 2012, por la contralora general de la República66.

(xx) Por auto del 8 de junio de 2012 la contralora delegada intersectorial accedió a una sustitución de medida cautelar solicitada por Serfinco S.A.67. (xxi) Por auto del 14 de junio de 2012 el delegado intersectorial nro. 1 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción, decidió los recursos de reposición interpuestos, entre otros, por el apoderado de Serfinco S.A. contra el auto nro. 1184 del 20 de octubre de 2011, que denegó algunas pruebas solicitadas, en el sentido de modificarlo, y en su lugar, ordenó oficiar a la Procuraduría General de la Nación, a la bolsa de valores de Colombia y al Departamento Nacional de Planeación, al depósito centralizado de valores del banco de la República, y decretar la práctica del informe técnico por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, para los fines señalados en el auto, y se concedió el recurso de apelación en lo demás68.

(xxii) Por auto nro. 0072 del 31 de julio de 2012 la contralora general de la República decidió el recurso de apelación interpuesto, entre otros, por el apoderado de Serfinco S.A. contra el auto nro. 1184 del 20 de octubre de 2011 que había denegado algunas pruebas solicitadas69. 65 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 16 (folios 220 a 222). 66 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 16 (folios 226 a 242). 67 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 17 (folios 4 a 6). 68 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 17 (folios 7 a 15). 69 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 17 (folios 20 a 51). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73 (xxiii) El Superintendente Financiero allegó al contralor delegado intersectorial nro. 2 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República el informe técnico solicitado en el auto de pruebas; de lo explicado se destaca70: “[…] 3.1.

“(…) Determinar si los TES clase B con vencimiento septiembre 12 de 2014 fueron adquiridos en condiciones de mercado en la fecha correspondiente y cual (sic) fue la forma de adquisición de los mismos”. (…) En el caso particular que nos ocupa, los nemotécnicos relacionados son producto de la descomposición de un bono convencional, cupones y principal en varios bonos cero cupón. Ahora bien, los títulos en mención con nemotécnicos TFIP10120914 y TFIC10120914, fueron adquiridos entre el 4 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, en operaciones registradas por Serfinco S.A. por cuenta de Probolsa S.A., a través del Sistema Centralizado de Operación de la Bolsa de Valores de Colombia, tal y como se evidencia en el expediente que reposa en esa Contraloría en los folios 1811 a 1833 del cual su Despacho suministró copia el día 18 de septiembre de 2012, correspondientes a comprobantes de liquidación de operaciones.

Es decir, las operaciones a las que se refieren las pruebas que obran en el expediente fiscal, son operaciones realizadas con la intermediación de Serfinco S.A. por cuenta de Probolsa S.A. en calidad de cliente. De conformidad con la información recibida de esa Contraloría el 23 de noviembre de 2012, relacionada en el numeral 4 del acta de entrega de documentos, consistente en un CD que contiene precios y tasas de cierre para los nemotécnicos TFIP10120914 y TFC10120914, a continuación, se muestra un cuadro el comportamiento de las operaciones objeto del presente informe técnico […]” (subrayas originales).

(xxiv) En fallo nro. 000013 del 14 de enero de 2013, el contralor delegado intersectorial nro. 2 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República falló con responsabilidad fiscal en el asunto, en el que dispuso71: “[…]

ARTICULO PRIMERO. Fallar con responsabilidad fiscal solidariamente de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA 70 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 17 (folios 196 a 207). 71 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 18 (folios 6 a 51). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74 CORRIENTE ($ 8.768.901.468.79), monto que deberá ser actualizado al momento de hacerse efectivo el pago del mismos, en contra de las siguientes personas: WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, identificado con (…), en su condición de Alcalde del Municipio de Arauca, para la época de los hechos.

JOSE ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA, identificado con (…), en su condición de Secretario de Hacienda, para la época de los hechos. ANIBAL HERRERA BERNAL, identificado con (…) en su condición de Coordinador del Área de Rentas y Tesorería y Pagaduría del Municipio de Arauca, para la época de los hechos. CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA, identificado con (…) Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Arauca, para la época de los hechos.

SERFINCO S.A., NIT 890905375-0, representada legalmente por el doctor JOSE MANUEL VÉLEZ LONDOÑO, identificado con (…) o por quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente decisión. PROBOLSA S.A., en liquidación, NIT 900041120-1 […]”.(mayúsculas y negrillas originales). (xxv) Comoquiera que el apoderado del señor Carlos Roberto Mojica Cerquera, vinculado al proceso en calidad de jefe de la oficina asesora jurídica del municipio de Arauca, había solicitado la nulidad de lo actuado alegando que se vulneró su derecho a la defensa técnica, “(…) ya que el ente de control de manera autónoma y sin contar con mi autorización asignó defensor de oficio, sin que antes se me hubiese solicitado el nombramiento de un defensor de confianza (…)72”, por auto nro. 000421 del 5 de abril de 2013, dispuso que, “(…) en atención a que se profirió fallo con responsabilidad fiscal, sin que se hubiera estudiado y decidido la solicitud de nulidad, que formulara el 20 de septiembre de 2012 el doctor CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA (…) es pertinente revocar el fallo proferido por este mismo despacho (…)”, y, en consecuencia, allí se dispuso “revocar en su totalidad el fallo con responsabilidad fiscal No. 00013 del 14 de enero de 2013” 73. 72 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 19 (folios 94 a 95). 73 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 19 (folios 133 a 53). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75 (xxvi) Mediante fallo nro. 000477 del 15 de abril de 2013, expedido por el contralor delegado intersectorial nro. 2 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, se dispuso74: “[…]

ARTICULO PRIMERO. Fallar con responsabilidad fiscal solidariamente de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($ 8.768.901.468.79), monto que deberá ser actualizado al momento de hacerse efectivo el pago del mismos, en contra de las siguientes personas: WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, identificado con (…), en su condición de Alcalde del Municipio de Arauca, para la época de los hechos.

JOSE ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA, identificado con (…), en su condición de Secretario de Hacienda, para la época de los hechos. ANIBAL HERRERA BERNAL, identificado con (…) en su condición de Coordinador del Área de Rentas y Tesorería y Pagaduría del Municipio de Arauca, para la época de los hechos. CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA, identificado con (…) jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Arauca, para la época de los hechos.

SERFINCO S.A., NIT 890905375-0, representada legalmente por el doctor JOSE MANUEL VÉLEZ LONDOÑO, identificado con (…) o por quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente decisión. PROBOLSA S.A., en liquidación, NIT 900041120-1. […]” (mayúsculas y negrillas originales). (xxvii) Por auto nro. 001074 del 2 de julio de 2013 del contralor delegado intersectorial nro. 2 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, “por el cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal nro. 000477 del 15 de abril de 2013 dentro del proceso con responsabilidad fiscal CD 00173”, se decidió no reponer el fallo nro. 000477 del 15 de abril de 2013 y se concedió el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por los señores José Andrides 74 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 19 (folios 148 a 204) y carpeta 20 (folios 1 a 21). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76 Córdoba García y Carlos Roberto Mojica y por el garante La Previsora S.A. compañía de seguros75.

(xxviii) Por auto nro. 0208 de 2013 la contralora general de la República resolvió76: “[…]

ARTICULO PRIMERO. Declarar la nulidad de lo actuado desde el auto nro. 013 del 14 de enero de 2013, dentro del proceso CD 00173, de conformidad con los argumentos y fundamentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO. Declarar la nulidad del Auto No. 421 del 05 de abril de 2013, del fallo 477 del 15 de abril de 2013 y del Auto nro. 1074 del 02 de julio de 2013, de conformidad con los argumentos y fundamentos expuestos en la parte motiva. […]” (mayúsculas y negrillas originales). En dicho auto se explicó que “(…) comparece una situación que hace imperativa la declaratoria de nulidad, por violación al debido proceso, por cuanto las pruebas que se decretaron mediante distintos autos, esto es, el Auto No. 109 de marzo 27 de 2009, el Auto No. 313 de junio 17 de 2003, el Auto No. XXXX de agosto 11 de 2011, el Auto No. 1184 de octubre 20 de 2011 y el Auto 72 de julio 31 de 2012, no fueron practicadas en su totalidad, lo que conlleva una afectación grave al derecho de defensa; por consiguiente, al debido proceso, por lo cual se declarará la nulidad de las decisiones de fondo, es decir, de los fallos adoptados, que fueron proferidos sin haber podido considerar las pruebas debidamente ordenadas, pero no practicadas.

Las decisiones comprometidas como consecuencia de la concurrencia del vicio detectado son: Fallo de responsabilidad Fiscal No. 013 del 14 de enero de 2013, Auto No. 421 del 5 de abril de 2013, Fallo No. 477 de abril 15 de 2013 y Auto No. 1074 del 2 de julio de 2013”. 75 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 21 (folios 109 a 242). 76 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 21 (folios 162 a 192). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77 (xxix) En las siguientes piezas procesales consta que el proceso siguió su curso con el propósito de recaudar las pruebas faltantes, verbigracia, en constancia del 18 de diciembre de 2013, se dejó la siguiente nota77: “(…) la ciudad de Bogotá, D.C, hoy 18 de Diciembre de 2013 en las instalaciones de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, siendo las 2:45 pm el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de esta Unidad, se permite levantar acta de no comparecencia de la señora NATALIA CARDENAS, representante legal de SERFINCO S.A, quien fue debidamente citada a esta Contraloria Delegada Intersectorial, mediante oficio con radicación No 2013EE0163814 el día 12 de diciembre de 2013, con el fin de escucharla en ampliación de versión libre, a solicitud de su apoderado, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No CD 000173, cuya entidad afectada es el Municipio de Arauca”. 6.2.4.

Los actos administrativos acusados (i) Mediante fallo nro. 000045 del 14 de enero de 2014, el contralor delegado intersectorial nro. 2 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República fallo con responsabilidad fiscal, así78: “[…]

ARTICULO PRIMERO. Fallar con responsabilidad fiscal solidariamente de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($ 8.768.901.468.79), monto que deberá ser actualizado al momento de hacerse efectivo el pago del mismos, en contra de las siguientes personas: WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, identificado con (…), en su condición de Alcalde del Municipio de Arauca, para la época de los hechos. 77 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 24 (folio 186). 78 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 24 (folios 214 a 266) y carpeta 25 (folios 2 a 33). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78 JOSE ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA, identificado con (…), en su condición de Secretario de Hacienda, para la época de los hechos.

ANIBAL HERRERA BERNAL, identificado con (…) en su condición de Coordinador del Área de Rentas y Tesorería y Pagaduría del Municipio de Arauca, para la época de los hechos. CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA, identificado con (…) Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Arauca, para la época de los hechos. SERFINCO S.A., NIT 890905375-0, representada legalmente por el doctor JOSE MANUEL VÉLEZ LONDOÑO, identificado con (…) o por quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente decisión. PROBOLSA S.A., en liquidación, NIT 900041120-1.

ARTICULO SEGUNDO. Declarar como tercero civilmente responsable a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A. (…) en su condición de Tercero civilmente responsable, por la póliza de manejo global sector oficial nro. 1001369. Cuyo valor asegurado es la suma de $200.000.000.00 (folios 1964 y 1965) y cuya vigencia fue del 22 de noviembre de 2007 al 22 de noviembre de 2008). […]” (mayúsculas y negrillas originales).

Allí se hizo una relación de las actuaciones procesales y de las pruebas recaudadas, así como la valoración probatoria; de lo allí consignado se resalta lo siguiente79: “[…] sea esta la oportunidad para que esta delegatura se pronuncie acerca de ciertos medios de prueba que hubiesen sido oportunamente solicitados y decretados, y como son la ampliación de versión libre de la Representante Legal de SERFINCO S.A. y de la Prueba Testimonial consistente en la declaración del señor CELSO GUEVARA CRUZ, quien funge como Gerente de Operaciones de la Bolsa de Valores de Colombia, personas que a pesar de haber sido citadas por este ente de control no concurrieron a las diligencias programadas para la práctica de dichas pruebas, sin que tampoco allegaran prueba sumaria que justificara su inasistencia, puesto que solo arrimaron a esta delegada intersectorial memoriales en los que indicaban su imposibilidad de comparecer.

Circunstancia que contraviene los expresos mandatos de los artículos 209 y 225 del Estatuto Procedimental civil -normas aplicables por la remisión normativa expresa contenida en la Ley 610 de 2000 que en lo relacionado con el interrogatorio de parte y el testimonio preceptúa la obligación de justificar la inasistencia de quien deba declarar, circunstancia que se reitera no fue acreditada ni por la señora NATALIA CARDENAS VELASQUEZ, ni el señor CELSO GUEVARA CRUZ. […]” (mayúsculas originales). 79 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 24, folio 233. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79 En cuanto al daño patrimonial estatal en general se reiteró lo expuesto en el auto de imputación en el siguiente sentido:80: “[…] La compra de los títulos de tesorería TES por la firma PROBOLSA S.A., a través de la sociedad SERFINCO S.A., Comisionista de Bolsa, revisten de unas características financieras de alto riesgo, sin rentabilidad ni seguridad ni solidez, por cuanto se compraron títulos independientes provenientes de un TES, es decir, que se dividió el TES en sus componentes para venderlos por separado, pues de un lado compraron el Principal y de otro los cupones, factores que en términos de proyección económica-financiera implicó que no se les permitió a los títulos de tesorería TES adquiridos, reconocer en su período de maduración, el efecto de la inflación y la tasa de interés que les establece un nuevo costo dentro del rango de plazo de vencimiento, es decir, los (i) que es la rentabilidad que se generaría en los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, no los (sic) dichos títulos, porque fueron adquiridos solamente como Principal y no Completo (Principal + Cupón) como debe ser esta clase de documento para que resulte ganancia al capital invertido.

De tal manera que tanto los cupones como el capital son negociables por separado, convirtiéndose cada uno en títulos en independientes con un solo pago al vencimiento, cuya rentabilidad proviene de la diferencia entre el precio de compra y el valor nominal, toda vez que no pagan intereses, además de ser emitidos a diez años (año 2014) con cupones del 13.5%.

Con todo, el Municipio de Arauca recibió los títulos a través de una compraventa libre de pago, en donde los rendimientos de los títulos, el principal y el ultimo cupón que son independientes, depende de los precios de negociación o tasa de descuento a la que fueron adquiridos, pagaderos ambos, hasta el 12 de septiembre de 2014. En otras palabras, al interior del mundo bursátil-financiero no se le permitió a los TES adquiridos por el Municipio de Arauca, la aplicación de la metodología para el cálculo de los índices, conforme al promedio geométrico que se describe a continuación y que cobijaba el rango de 1 a 180 días, plazo de los TES a nombre del Municipio de Arauca (…).

(…) Según apoyo técnico el cual pudo establecer el precio o valor de mercado de los títulos TES, el cual depende de la fecha en que se saquen al Mercado. De tal suerte que se pueden presentar las siguientes variables: 1). Si el Municipio de Arauca decide vender los Títulos de tesorería TES Clase B, antes del vencimiento pactado, es decir, del 12 de septiembre de 2014, la cuantía del daño estaría reflejada en la diferencia entre el giro de los 16.000 000.000 y el precio de venta de los títulos, más la indexación del capital y los intereses dejados de percibir, indexados mes a mes desde la fecha del giro (octubre 30 de 2008) hasta la fecha de venta de los Títulos. 2).

Si el Municipio de Arauca decide esperar a la fecha de redención de los títulos TES comprados, esto es, hasta el 12 de septiembre de 2014, la cuantía del daño sería el valor indexado del capital girado desde 80 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 24, folio 280 y siguientes. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80 octubre de 2008 hasta septiembre de 2014, la diferencia entre el valor del giro y el valor nominal de los títulos, más los intereses causados mes a mes una vez indexados.

Por lo anterior, el Municipio de Arauca a septiembre 17 de 2009 (enero 09 de 2012), de la inversión realizada a través de Probolsa S.A., se refleja el daño al Patrimonio Estatal, de la siguiente manera: GIRO REALIZADO EL 30 DE OCTUBRE DE 2008 POR EL MUNICIPIO DE ARAUCA $16.000.000.000 VALOR TES DEL 2014 A SEPT. 17 DE 2009 8.688.616.114,51 VALOR CUPONES DEL 2014 A SEPT. 17 DE 2009 290.004.614.34 DIFERENCIA 7.021.379.217.15 INTERESES CAUSADOS A SEPT.

DE 2009 1.518.206.870 TOTAL 8.539.586.141.15 * Estas cifras varían de acuerdo al valor del mercado. (Ver folios 2205 a 2235 del expediente). Bajo este criterio integrador de valoración el Daño al Patrimonio Estatal está más que causado y probado, pues se generó aún desde el mismo momento en que se giran los recursos motivado por una “estructuración” de las operaciones ejecutada en los términos y condiciones anotadas, que a la fecha representan otros valores, deducidos por indexación. […]” (mayúsculas y negrillas originales).

En relación con la determinación de la responsabilidad fiscal y específicamente frente a la sociedad comisionista de bolsa Serfinco S.A. en dicho fallo se analizó lo siguiente81: “[…] DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL Considera este fallador luego de verificar el acervo probatorio obrante en el paginario y analizar los fundamentos fácticos y jurídicos que sirven de sustento a las presentes actuaciones, que la tipología negocial fraguada entre funcionarios del ente territorial y funcionarios PROBOLSA S.A. y la sociedad comisionista de bolsa SERFINCO S.A. abrió el camino para hacer transitar recursos públicos en negocios carentes de garantías y sin el debido respeto por principios constitucionales y reglamentarios que cobijan la inversión de los recursos de esta naturaleza, lo que trajo como resultado a la fecha existe un daño patrimonial al Estado en un valor de la cuantía estimada de la presente investigación. (…) Así las cosas, observa este despacho que se efectuaron inversiones en títulos de deuda pública, pero se echan de menos el conjunto de actividades encaminadas a evitar el resultado dañino que se concreta en el daño patrimonial demostrado en las presentes diligencias, conforme al cual se evidencia que la suma invertida jamás retornó a las arcas de 81 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 24, folios 261 y 262. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81 la administración municipal, por la desatención de la destinación específica de los recursos.

De conformidad con los argumentos expuestos anteriormente se puede inferir que en efecto existió una participación activa de los funcionarios de la administración, como de los particulares intervinientes en la estructuración del negocio jurídico y se tenía pleno conocimiento de las operaciones que realizaban, sin que se hubiera detenido en la procedencia de los recursos del Estado.

(…) Determinación de la Responsabilidad de cada uno (sic) de las personas vinculadas al presente poseso (sic) de Responsabilidad fiscal (…) DE LOS AGENTES INTERMEDIARIOS PARA LA COMPRA Y COLOCACIÓN DE LOS TÍTULOS DE TESORERÍA A NOMBRE DEL MUNICIPIO DE ARAUCA (…) Determinación de la Responsabilidad de la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A. NIT 890905375-082 Para dar inicio a la argumentación referente a la responsabilidad fiscal de esta comisionista de bolsa dentro del presente proceso, es necesario partir de lo establecido en el artículo sexto de la ley 610 de 2000, para poder determinar el reproche de este procedimiento administrativo como consecuencia de la conducta realizada por esta persona jurídica, que a efectos de la normatividad fiscal especial se da como consecuencia de una gestión fiscal irregular que a guisa de contribución generó un daño patrimonial al Estado de acuerdo a lo establecido en el artículo sexto y tercero de la ley 610 de 2000.

(…) En concordancia con lo anterior, se pudo determinar que el accionar desarrollado por la sociedad comisionista de bolsa a juicio de este fallador fue determinante para la concreción del detrimento patrimonial reprochado, pues a través de su aptitud como entidad financiera, dio paso a través de ella para llevar a cabo una operación abiertamente ilegal y artificiosa, buscando distraer el verdadero origen y naturaleza de los recursos.

Esta participación le da la condición de gestor fiscal de los recursos públicos como persona de derecho privado al momento de recibir el desembolso del valor girado por el municipio de Arauca. Lo anterior reforzados en la interpretación dada a esta definición según la Corte Constitucional en sentencia C-529 de 1993, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, donde se establece que la gestión fiscal es la administración o el manejo de bienes públicos, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición, tal como se pudo evidenciar de los hechos que dieron origen a este procedimiento administrativo.

De 82 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 25 (Folios 17 a 20). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82 la misma jurisprudencia se extrae que esta titularidad implica el deber de establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en la que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos, que de acuerdo a los hechos generadores del presente proceso, donde se vislumbraron irregularidades por parte de este particular en su condición de gestor fiscal, no se tuvieron en cuenta dentro de las inversiones realizadas, lo que genero unas consecuencias negativas naturalmente lógicas, que se materializan en el presente detrimento patrimonial.

Situación que a todas luces contraria principios del artículo 209 Constitucional. Teniendo en consideración lo argumentado precedentemente, el despacho insiste en sustentar jurisprudencialmente el tópico de la gestión fiscal desplegada por las personas de derecho privado, tal es el caso de la sentencia C- 840 de 2001 (…). (…) Después de las anteriores aproximaciones del concepto de gestión fiscal en las personas privadas, se puede concluir que éste elemento otorga tipicidad administrativa al régimen de responsabilidad fiscal de acuerdo a lo establecido en el artículo 268.5 de la Constitución Política.

(…) Ahora bien, adentrándonos a la conducta desplegada por la sociedad comisionista, se observa su contribución en el detrimento patrimonial al Estado de la siguiente forma: La relación existente entre esta Comisionista de Bolsa con PROBOLSA S.A. de acuerdo al acervo probatorio obrante dentro del expediente, era la de cliente de la comisionista y que aprovecho tal calidad, en asocio y colaboración de JUANITA IRAGORRI LÓPEZ, Gerente de Inversión de SERFINCO S.A., idearon la dinámica y modalidad del esquema estructural financiero desde el mismo momento del giro de los recursos del Municipio de Arauca en cuantía de $16.000'000.000,oo.

El vínculo jurídico que se pudo establecer entre estas dos entidades, no se limitó a la simple custodia de valores[,] sino que se derivó de un contrato de comisión para la compra y venta de los valores con las cuales compraron y vendieron los títulos de tesorería TES a nombre del referido Municipio y de la apertura de la cuenta, tal y como se evidencia de las diligencias efectuadas de inspección consignadas en el informe Nro. 544 del 5 de marzo de 2009 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que en el análisis probatorio, se registraron los Chats, email y grabaciones telefónicas para el periodo cuestionado del 27, 30, 31 de octubre, 4, 5,1 8, 26, 27 de noviembre, 23 de diciembre de 2008 y 28 de enero de 2009, entre Juanita (Gerente de Inversión) y Jairo (Gerente de Probolsa S.A.), en las que se evidenció la forma en la que PROBOLSA S.A. y SERFINCO S.A. convinieron que los valores de las entidades públicas serían puestos a su disposición a través de un traslado de los mismos desde la subcuenta de PROBOLSA S.A. acordando la mecánica y el procedimiento que debían seguir ante estos agentes para la realización de la inversión, manipulando los recursos públicos en contra de los intereses del Estado y con plena transgresión de los principios que rigen el mercado de valores, pruebas que sostienen los pliegos de cargos proferidos por la Superintendencia Financiera contra la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A. a título institucional y contra Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83 JUANITA IRRAGORRI LÓPEZ, Gerente de Inversión de SERFINCO, por cuanto omitieron el deber de asesora e informar en cuanto a la naturaleza jurídica, las características de los títulos valores, los productos o instrumentos financieros alternos para minimizar el riesgo y la mejor forma de decisiones a la hora de invertir.

En lo que tiene que ver con el diligenciamiento del Formulario de apertura y actualización de personas jurídicas, del informe técnico se infiere que fue firmado por el Alcalde de Arauca como cliente y por Juanita Irragorri como Gerente de Inversión de Serfinco S.A., registrándose como fecha de visita al cliente, el 17 de octubre de 2008 en la ciudad de Bogotá, cuando se requería que fuera en el lugar de domicilio del cliente.

Sin embargo fue rechazado como cliente el 30 de diciembre de 2008, fecha para la cual ya se había desplegado el manejo irregular de los 16 mil millones de recursos de regalías, consignados a la cuenta de SERFINCO S.A., circunstancia que no le restó fuerza para haberlo considerado como "cliente" en los términos del procedimiento administrativo, pues se le dio a éste un tratamiento que benefició intereses netamente particulares, con inobservancia del régimen especial a los que estaban destinados los recursos girados a la cuenta de SERFINCO S.A. asociado a la situación de que la Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., no devolvió el formulario al Municipio de Arauca ni le comunicaron las razones de su no devolución. Diligencia que no responde a las exigencias del procedimiento establecido por la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A. En cumplimiento de la labor de supervisión que le correspondió al Autorregulador del Mercado de valores de Colombia AMV, según el artículo 20 de la Ley 964 de 2005 y el decreto 1565 de 2006, se tiene como antecedentes, la participación de Juanita Iragorri López, ex- funcionaria de Serfinco en la realización de las operaciones que generaron un detrimento patrimonial para el Municipio de Arauca, en las cuales PROBOLSA S.A., cliente de Serfinco, actuó como intermediario con la participación de la operadora de SERFINCO S.A., quien habría incumplido normas del Reglamento del AMV de Colombia y de la Bolsa de Valores de Colombia BVC.

(…) se determina como consecuencia del material probatorio obrante en el expediente que la sociedad comisionista adquirió títulos para la entidad pública cuyo valor nominal TES principales, si bien coincidía con el valor entregado por las entidades públicas para la inversión el valor del giro que efectuaba Serfinco para la adquisición de estos era mucho menor, como se observa con el valor depositado en la subcuenta de Arauca en Bancolombia o como también se observa en la segunda modalidad, donde se adquirían títulos para el portafolio de Probolsa S.A. y cuando se requería trasladar unos de esos títulos a las entidades públicas, lo que se hacía era un traslado de valores nominales con el valor en pesos entregado por las entidades públicas para la inversión. Esta probado dentro de este proceso y con apoyo en la resolución de la Superfinanciera de Colombia que las entidades públicas se encontraban vinculadas en calidad de clientes de SERFINCO, debido a que Probolsa no podía adquirir TES, pues solo una sociedad habilitada por el Estado para intermediar en el mercado de valores, podría realizar operaciones de compra y venta de estos títulos, por esta razón se infiere razonablemente que la comisionista de bolsa facilitó, colaboró y permitió que Probolsa se quedara con gran parte de los recursos.

Así las cosas, se reprocha a la sociedad comisionista por no haber indicado sobre la naturaleza jurídica de la forma como comisionista de bolsa, las características de las operaciones de intermediación que se Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84 estaban contratando y las características generales de los valores, productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos.

(…) DAÑO PROBOLSA S.A., en liquidación en contacto directo actúo como "intermediaria de valores" con la participación de la Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., a través de su Gerente de Inversión, Juanita Iragorri López, lo cual generó un daño que se inició desde el momento en que se presenta una propuesta irregular, con un esquema financiero de alto riesgo para el municipio de Arauca y sin la aptitud, ni legitimación para realizarlo, el cual se hace efectivo en el desembolso de los DIECISEIS MIL Millones de pesos ($16.000.000.000), de donde solo se invirtieron $8.329.722.133 millones de pesos, generando desde ese momento hasta la fecha un detrimento patrimonial en una suma que asciende a $8.768.901.468.79 de pesos.

CONDUCTA Y NEXO CAUSAL La Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., a través de su Gerente de Inversión, manejó y administró los recursos girados el 30 de octubre de 2008 por el Municipio de Arauca, en una cuenta corriente de SERFINCO S.A., y que esta sociedad registra su ingreso en el extracto de PROBOLSA S.A.(cuenta Básica), que en virtud de las competencias técnicas que le asistían a su Gerente de Inversión, la de tener la capacidad de análisis y toma de decisiones en la negociación, vender los títulos de tesorería TES a nombre del Municipio de Arauca con las características financieras de alto riesgo y a largo plazo, sin ningún criterio de rentabilidad ni solidez ni seguridad ni liquidez y ni en las más mínimas condiciones de mercado, además de no brindar la asesoría en el tipo de negociación, si se trataba de TES principales, completos, si tenía o no cupones, las implicaciones financieras de tener o no cupones en índice de rentabilidad, diferencias entre el valor nominal y el precio del mercado o valor de la transacción en un TES principal, el estado de las operaciones, su evolución y tendencia de las mismas en el Mercado de Valores.

Operaciones abiertamente desprovistas de toda orientación y asesoría Integral que hubiera garantizado que el producto fuera concebido dentro de un análisis de rentabilidad optima sin generar la pérdida de capital que en ultimas fue lo que ocurrió con el giro de los $16.000'000.000,00, según se comprueba del análisis efectuado, a través del informe técnico practicado por este Despacho.

Variables y factores predicables de esta intermediaria de valores, a quien le competía obrar con transparencia, honestidad, lealtad, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, esto es, que los intermediarios de valores deben proceder como expertos prudentes y diligentes, en cumplimiento estricto de la obligaciones normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan, máxime cuando se trataba de recursos públicos cuyo régimen de inversiones es encuentra reglamentado por la Constitución y la Ley.

Conforme a la argumentación anteriormente expuesta se califica la conducta de SERFINCO S.A a título de CULPA GRAVE, que de conformidad con el artículo 6 de la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, se presume que la conducta es gravemente culposa, cuando se obra con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, por carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable. por Omisión de las formas Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85 sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error injustificable y por Violar el debido proceso. […]” (mayúsculas y negrillas originales).

(ii) Por auto nro. 000635 del 20 de febrero de 2014 el contralor delegado intersectorial nro. 2 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República decidió los recursos de reposición interpuestos en contra del fallo de responsabilidad fiscal nro. 000045 del 14 de enero de 2014, en el que decidió83: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: “no revocar el fallo con responsabilidad fiscal No. 00045 del 14 de enero de 2013 (sic) impetrada por Luis Francisco Vargas Osorno obrando como apoderado del señor Carlos Roberto Mojica Cerquera, Carlos Roberto Mojica Cerquera en nombre propio, Manuel Alexander Pérez Rueda actuando como apoderado de José Andrides Córdoba y Andrés Aníbal Herrera Bernal en nombre propio.

ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación presentado de manera subsidiaria al de reposición por parte de los doctores Lhuis (sic) Francisco Vargas Osorno obrando como apoderado del señor Carlos Roberto Mojica Cerquera, Carlos Roberto Mojica Cerquera en nombre propio, Manuel Alexander Pérez Rueda actuando como apoderado de José Andrides Córdoba y Andrés Aníbal Herrera Bernal en nombre propio.

ARTÍCULO TERCERO: Conceder el recurso de apelación presentado de manera directa por el doctor Fernando Silva García, obrando como apoderado de la Sociedad SERFINCO S.A. Comisionista de Bolsa. […]” (mayúsculas y negrillas originales). (iii) Mediante fallo nro. 0026 del 17 de marzo de 2014, expedido por la contralora general de la República, “fallo por el cual se decide una consulta, unos recursos de apelación y se rechazan unas nulidades, dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro.

CD000173”, decidió los recursos de reposición interpuestos en contra del fallo de responsabilidad fiscal nro. 000045 del 14 de enero de 2014, en el que decidió84: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en grado de consulta el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00045 del 14 de enero de 2014, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de 83 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos.

Expediente digitalizado. Carpeta 27 (Folios 133 y siguientes). 84 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 27 (Folios 133 a 262). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86 Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, con respecto de los señores ANDRÉS ANÍBAL HERRERA BERNAL, identificado con la cédula de (…) en su condición de Coordinador del Área de Rentas y Tesorería y Pagaduría del Municipio de Arauca, para la época de los hechos, y PROBOLSA S.A., en liquidación, identificada con NIT 900041129-1, conforme con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Rechazar por improcedentes las solicitudes de nulidad interpuestas por CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA y JOSÉ ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA, ANDRES ANIBAL HERRERA BERNAL y SERFINCO S.A., conforme con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO TERCERO: Confirmar el Artículo Primero del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 000045 del 14 de enero de 2014, en cuanto a los señores JOSE ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA, identificado la cédula (…) en su condición de Secretario de Hacienda, para la época de los hechos, CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA, identificado con la cédula (…) Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Arauca, para la época de los hechos, ANDRES ANIBAL HERRERA BERNAL, identificado con la cédula de ciudadanía (…) Coordinador del Área de Rentas y Tesorería y Pagaduría del Municipio de Arauca, para la época de los hechos, SERFINCO S.A., identificada con NIT 890905375-0, quienes interpusieron recursos de apelación, conforme con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

ARTÍCULO CUARTO: Corregir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, el cálculo de la indexación contenido en el acápite de la ACTUALIZACIÓN DEL DAÑO del fallo con responsabilidad fiscal No. 00045 del 14 de enero de 2014 en el que se señaló que el monto actualizado del daño era de $8.768.901.468.79, siendo lo correcto $8.849.002.101 según el IPC vigente para enero de 2014.

ARTÍCULO QUINTO: Por Secretaría Común de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, notificar por estado la presente decisión conforme al artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.

ARTÍCULO SEXTO: Ordenar a quien corresponde se adelante auditoria relacionada con las inversiones realizadas a través de los TES, a partir de la fecha de la redención de los títulos. […]” (mayúsculas y negrillas originales). Entre los argumentos expuestos en dicho fallo, en lo que tiene que ver específicamente, con los reparos formulados por Serfinco S.A., se explicó frente a cada censura lo siguiente: (i) “Los fundamentos de hecho son notoriamente incompletos y manifiestamente imprecisos, lo que vicia el proceso de análisis que después se formulará”; al respecto, en síntesis se le explicó que “(…) no debe entenderse que el fallador de primera instancia al momento de Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87 realizar el estudio de fondo del asunto, solo se basó en el acápite de hechos que menciona el impugnante, pues su decisión es el resultado del análisis de las pruebas allegadas al proceso, el marco normativo aplicable al caso y los argumentos que al respecto presentaron los imputados”;

(ii) “Existe falta de congruencia entre el acto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal. Los títulos de imputación son diferentes la imputación de responsabilidad fiscal contra SERFINCO no tiene base constitucional, ni legal”, al respecto, se consideró en síntesis que, “contrario al cargo formulado, se evidencia que el fallo con responsabilidad fiscal sí es congruente con el auto de imputación, pues desde ese momento además de señalar que SERFINCO contribuyó al daño, también se indicó que era gestor fiscal, en tanto administró los recursos públicos que consignó el municipio de Arauca a su favor”.

Al respecto se agregó que “(…) conviene precisar que, mencionar que SERFINCO contribuyó a la configuración del daño, no lo excluye de ser gestor fiscal, pues tanto las personas a quienes se le atribuye la administración de los recursos públicos, como las personas que en el marco de los estatutos correspondientes y la ley, tengan a su cargo la funciones de planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de recursos públicos, son partícipes de la función pública de gestión fiscal de los recursos asignados”.

(iii) “Existe falta de congruencia en el fallo entre el fundamento que se expone para sostener la responsabilidad de PROBOLSA S.A. y de los servidores públicos y el fundamento que se expone para sostener la responsabilidad de SERFINCO S.A. (como si se tratara de casos diferentes”. Al respecto, se explicó que no se podía pretender que los argumentos y las pruebas para establecer la responsabilidad de Serfinco S.A. fueran los mismos para Probolsa S.A., ya que no se había demostrado en el trámite del proceso que su situación jurídica fuese igual.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88 (iv) “SERFINCO no fue gestor fiscal de recursos del Municipio de Arauca - los recursos entregados a PROBOLSA quedaron exclusivamente bajo la órbita de manejo de PROBOLSA, el municipio no fue cliente de SERFINCO.

La imputación contra SERFINCO además de no tener base constitucional ni legal, se desvirtúa con lo expuesto en el propio fallo”. Al efecto explicó que, en múltiples oportunidades, ese despacho había aceptado la existencia de gestión fiscal indirecta derivada de la modulación del artículo 1 de la Ley 610 de 2000 que surgía de la interpretación que la Corte Constitucional le dio a la locución “o con ocasión de esta” en la sentencia C- 840 de 2001, y en esas condiciones, la Contraloría, dentro de sus atribuciones constitucionales y legales, podía investigar y establecer responsabilidad fiscal a funcionarios y particulares, cuando su proceder se hubiera efectuado bajo “circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal”, y la forma de responder era dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Añadió que en la citada sentencia la Corte analizó la locución “o contribuyan” incluida en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, haciendo referencia a la gestión fiscal como presupuesto para establecer la responsabilidad fiscal de los servidores públicos y los particulares, y que, en este caso, frente a la responsabilidad fiscal atribuida a Serfinco S.A. estaba acreditado que en la cuenta corriente de esa sociedad se le había consignado el 30 de octubre de 2008 la suma de $16.000.000.000, proveniente de la inversión que hizo el municipio de Arauca con el objeto de comprar los TES, por lo que no podía negar que los dineros que se pusieron a su disposición eran públicos y que salieron de Serfinco S.A. como titular de la cuenta a la que se le consignó la suma “de allí que al disponer de recursos públicos tenga el carácter de gestor fiscal y por consiguiente le concierna la responsabilidad en el presente asunto, en el que se estableció que con (sic) contribuyó inequívocamente al daño ocasionado”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89 (v) “No hay conducta desplegada por SERFINCO que guarde relación con la generación del daño que se investiga, el cual no pudo ser provocado por SERFINCO, quien nunca tuvo a su cargo el manejo de recursos públicos que le hubiera encomendado el municipio y no tuvo ninguna participación en su concreción”.

Frente a este reparo concluyó que, “de conformidad con las declaraciones de los funcionarios municipales de Arauca, anteriormente transcritas, la negociación efectuada entre el Municipio de Arauca y la firma PROBOLSA S.A. no habría podido efectuarse, por cuanto PROBOLSA no llenaba los requisitos exigidos por la ley, pues dicha firma no se encontraba legalmente reconocida como comisionista de Bolsa.

Solamente se llega al convencimiento de que la operación es legalmente factible, cuando la firma SERFINCO S.A. se hace presente a través de su Gerente de Inversión, avalando la negociación hecha por PROBOLSA, e indicando que la consignación de los valores se haría en una cuenta de la cual era titular SERFINCO S.A., razones que conllevaron a que se les encargara la gestión fiscal”.

(vi) “Los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal están probados en el proceso, pero el daño investigado no se causó por la inversión en TES sino por la inversión en nota estructurada ofrecida por PROBOLSA. SERFINCO no ejerció gestión fiscal alguna sobre los recursos del Municipio”. Al respecto, se explicó que “el daño patrimonial no se refirió a la compra de TES, sino que la referencia a los mismos, es imprescindible para un mejor entendimiento de las diferentes operaciones ilegales que se efectuaron por los gestores fiscales funcionarios y particulares”. // “Por medio de las Visitas Especiales que constituyen el soporte del informe de apoyo técnico contable que hace parte del expediente, de las diferentes operaciones comerciales y bursátiles efectuadas con los recursos públicos del Municipio de Arauca, se encontró que con los mismo (sic) se efectuaron compra de dólares, inversiones en el exterior y depósitos en cuentas extranjeras, compra de títulos TES principales y cupones, Giros y Traslados realizados por SERFINCO S.A.”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90 Adicionalmente, que “las inversiones realizadas, diferentes a las indicadas en el párrafo anterior (compra de dólares, inversiones en el exterior y depósitos en cuentas extranjeras y traslados), quebrantaron las directrices proferidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en comunicado de prensa 037 del 12 de mayo de 2008, así como la circular externa No. 002 del 4 de marzo de 2008 que instruye sobre los lineamientos inversión de los excedentes de liquidez, disposición expedida siguiendo las previsiones contenidas en la Ley 819 de 2003 y en el Decreto 538 de 2008, las cuales establecen que los excedentes de liquidez solo se podrán invertir en Títulos de Tesorería TES Clase B, tasa fija indexada a la UVR del mercado primario adquiridos directamente ante el Ministerio de Hacienda o en el mercado secundario en condiciones de mercado”.

“Así las cosas, y dada la desatención a la destinación específica de los recursos por parte de los funcionarios públicos y particulares que manejaron los dineros públicos confiados, se evidencia inversiones diferentes a las autorizadas por la normatividad vigente para la época de los hechos, los cuales se encuentran perdidos toda vez que no existen inversiones ciertas o recuperables para el ente Municipal, es decir, no existe una inversión en TES u otro título o bien que permita su recuperación en la actualidad o en un tiempo determinado”.

También se indicó que, “para la cuantificación del daño se acudió entonces al señalado informe de apoyo técnico de fecha 25 de septiembre de 2009, conforme al cual, por medio del informe No. 544 de marzo 5 de 2009 que fue allegado a la Contraloría General de la República por la Superintendencia Delegada para la Supervisión de Riesgos de Mercado e integridad de la Superintendencia Financiera de Colombia, se efectuó Visita Especial en las instalaciones de PROBOLSA S.A. y sobre la documentación solicitada a SERFINCO S.A., relacionada con las inversiones realizadas entre otros por el Municipio de Arauca, informe que determinó que de los recursos girados por el Municipio ($16.000.000.000), se invirtieron por parte de los particulares acá Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91 vinculados la suma de $8.329.722.133 en Títulos de Tesorería – TES, valor que corresponde a la liquidación hecha a diciembre 31 de 2008 por la misma entidad, con base en los precios que suministra el Sistema de Información de Valores INFOVAL para valoración. De suerte que el daño en el presente Proceso de Responsabilidad Fiscal corresponde entonces a los valores que no retomaran a las arcas públicas dada la desatención a la destinación especifica de los recursos cuya cuantía esta suministrada, como lo señaló el A quo por la operación aritmética resultante de restar el valor de los títulos TES ($8.329.722.133) de los valores girados efectivamente por el Municipio de Arauca a SERFINCO S.A. ($16.000.000.000), cuyo resultado es $7.670.277.867, los cuales están sujetos a indexarse”.

(subrayas originales) (vii) “La persistencia en la afirmación, en que se basó la imputación, de la realización de una inversión en TES (que el municipio no hizo con participación de SERFINCO) carente de rentabilidad, cero solidez y cero seguridad es falsa y revela una profunda e inquietante ignorancia en la realidad de la deuda pública de la nación colombiana, a la vez que pone en evidencia una falsa motivación en relación con la responsabilidad que se le pretende atribuir a SERFINCO”.

Al respecto se le indicó, entre otros puntos, que “el impugnante solo se quedó con una afirmación del a quo que no completó y que tiene su explicación y razón de ser de acuerdo a las consideraciones realizadas en la decisión impugnada”, remitiéndose a varios de los apartes analizados en el fallo de primera instancia. (viii) “En la descripción de “operaciones financieras efectuadas con los recursos de regalías” y en la exposición “del daño al patrimonio estatal” se incurre en graves imprecisiones conceptuales y en omisiones que son materiales para la comprensión y adecuada valoración del caso bajo examen”.

Al respecto el a quem se remitió al “informe de apoyo técnico contable visitas especiales” y a los análisis que allí se hicieron. (ix) Por último, en relación con el reparo sobre la violación del debido proceso por el cierre irregular del período probatorio, la omisión en la Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92 práctica de pruebas, la falta de evaluación de lo argumento de defensa de Serfinco S.A., expuso el fallo de responsabilidad fiscal que “el despacho no realizará mayores consideraciones pues en esta instancia procesal – sede de apelación- se analizan las inconformidades del apelante en contra del fallo de primera instancia, no las irregularidades de las que piensa el actor se encuentra viciado (sic) la actuación procesal en general, máxime cuando tuvo la oportunidad para alegarlas ante el fallador de primera instancia”. 6.2.5.

Examen de los cargos En el recurso de apelación, el recurrente insistió en que está configurado el (i) cargo de violación al debido proceso, en el que enlistó seis motivos de inconformidad; (ii) el cargo de falsa motivación, en el que aludió a siete reproches; (iii) el cargo de falta de competencia de la Contraloría para investigar a Serfinco S.A. por cuanto no era gestor fiscal, y (iv) el cargo de infracción en las normas que debía fundarse.

Por último, controvirtió la procedencia de la pretensión subsidiaria que formuló en la demanda relativa a que se ordenara la devolución de $4.783.749.825 como resultado de la corrección por la errónea liquidación en que incurrió la Contraloría. 6.2.5.1. Respecto al cargo de violación del debido proceso (i) En este cargo, el primer reproche que formula el apelante consiste en que la Contraloría desconoció el principio de investigación integral, puesto que se incumplió el deber de investigar todas aquellas cosas que favorecían a Serfinco S.A. y no solo aquellas que presuntamente lo perjudicaban.

Alegó que el tribunal tuvo por cumplido este principio por el número de pruebas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal. Frente a este punto, la Sala considera que no le asiste razón al recurrente, toda vez que, como quedó visto en el recuento de la actuación administrativa, la Contraloría decretó diversas pruebas con la finalidad de Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93 esclarecer las circunstancias del giro de los recursos efectuados por el municipio de Arauca, sin que sea razonable considerar que las pruebas que se decretaron tuvieran por objeto acreditar hechos que solo perjudicaran a Serfinco S.A., como lo afirma el recurrente.

Prueba de ello es que, en el auto que abrió a pruebas el proceso de responsabilidad fiscal, se ordenaron las solicitadas por Serfinco S.A., y si bien algunas de ellas fueron negadas porque, en concepto del ente investigador, eran inútiles, innecesarias o que lo que se pretendía probar ya estaba acreditado en el proceso con los demás medios probatorios obrantes en el expediente, el demandante no explica las razones por las cuales su práctica hubiera llevado a una conclusión contraria, de manera que no se advierte que la negativa para decretarlas haya obedecido a un comportamiento arbitrario por parte de la Contraloría. Aunado a lo dicho, debe tenerse en cuenta que el reproche planteado por el recurrente no conduce a la violación del debido proceso, dado que, dentro de las garantías mínimas del debido proceso administrativo, se encuentra el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, así como solicitar, aportar y controvertir pruebas85, que, como se advirtió en el trámite de actuación administrativa, no se restringió o limitó a Serfinco S.A. Por último, vale la pena traer a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el principio de investigación integral al que alude el recurrente.

En ella se ha precisado que dicho principio no implica que el funcionario se vea compelido a recaudar todas las pruebas imaginables, sino solo aquellas necesarias para acreditar la existencia del comportamiento reprochable o las que demuestren la inocencia; además ha sostenido que, cuando se alega el incumplimiento de dicho deber, al interesado no solo le corresponde relacionar las pruebas que se dejaron de practicar, sino también especificar el poder suasorio de las mismas y 85 Corte Constitucional.

Sentencia T-105 del 18 de abril de 2023. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94 a demostrar de manera concreta la trascendencia de las pruebas omitidas en la decisión86. Una vez ilustrado el contenido del principio de investigación integral, la Sala reitera que, en el recurso de apelación, el recurrente no sustentó las razones por las cuales los once medios probatorios que afirmó “demostraban irrefutablemente la ausencia de responsabilidad de Serfinco S.A.” tuvieran la potencialidad de cambiar el sentido de la decisión. Por lo expuesto, el primer motivo de disenso no tiene vocación de prosperidad.

(ii) El segundo reproche en este cargo tiene que ver con la violación al debido proceso por no haberse practicado todas las pruebas decretadas. Alegó que la contraloría dejó de practicar la ampliación de la versión libre del representante legal de Serfinco S.A. y de su testigo experto, pese a que fueron decretadas oportunamente. Agregó que el negarse a practicar tales pruebas con el argumento de que los citados no comparecieron a la primera convocatoria sin justificación, no es cierto, por cuanto éstos manifestaron la imposibilidad de asistir, por lo que lo procedente era señalar una nueva fecha para el efecto, omisión que consideró constituye una vulneración al debido proceso.

Al respecto, se tiene que en el fallo nro. 000045 del 14 de enero de 201487, se hizo una relación de las actuaciones procesales, de las pruebas recaudadas, así como la valoración probatoria. De lo allí consignado se resalta88: 86 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de julio de 2013. Expediente radicado nro. 31244. 87 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 24 (folios 214 a 266) y carpeta 25 (folios 2 a 33). 88 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 24, folio 233. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95 “[…] [S]ea esta la oportunidad para que esta delegatura se pronuncie acerca de ciertos medios de prueba que hubiesen sido oportunamente solicitados y decretados, y como son la ampliación de versión libre de la Representante Legal de SERFINCO S.A. y de la Prueba Testimonial consistente en la declaración del señor CELSO GUEVARA CRUZ, quien funge como Gerente de Operaciones de la Bolsa de Valores de Colombia, personas que a pesar de haber sido citadas por este ente de control no concurrieron a las diligencias programadas para la práctica de dichas pruebas, sin que tampoco allegaran prueba sumaria que justificara su inasistencia, puesto que solo arrimaron a esta delegada intersectorial memoriales en los que indicaban su imposibilidad de comparecer.

Circunstancia que contraviene los expresos mandatos de los artículos 209 y 225 del Estatuto Procedimental civil -normas aplicables por la remisión normativa expresa contenida en la Ley 610 de 2000 que en lo relacionado con el interrogatorio de parte y el testimonio preceptúa la obligación de justificar la inasistencia de quien deba declarar, circunstancia que se reitera no fue acreditada ni por la señora NATALIA CARDENAS VELASQUEZ, ni el señor CELSO GUEVARA CRUZ. […]” (mayúsculas originales).

En consecuencia, no le asiste razón al recurrente, por cuanto lo que censura la Contraloría es que, aunque manifestaron que no podían asistir a la diligencia, los citados no allegaron prueba para justificar su inasistencia, carga que debía cumplirse, conforme con los artículos 209 y 225 del Código de Procedimiento Civil, y más, cuando se trataba de ampliar la versión libre del representante legal de la imputada y recibir el testimonio solicitado por su apoderado, pues un actuar diligente de su parte con la debida demostración de la fuerza mayor que le hubiere impedido asistir a diligencias que ahora señala como imprescindibles, hubiese sido lo mínimo requerido para reprochar la conducta del ente investigador; por lo tanto, este segundo motivo de inconformidad tampoco prospera.

(iii) La tercera inconformidad radica en que el recurrente considera que se vulneró el debido proceso porque el fallo con responsabilidad fiscal se adoptó con fundamento en pruebas ocultas consistentes en unos chats, e-mails y grabaciones telefónicas existentes en otra actuación administrativa. Aduce que, si bien tanto la Contraloría como el tribunal manifestaron que se trataba de una prueba trasladada, dicho traslado no se produjo, dado que los chats, e-mails y grabaciones telefónicas no fueron trasladados, sino que su contenido fue reproducido parcial y selectivamente como parte del denominado informe 544 de 2009.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96 En relación con este punto, la Sala advierte que no es cierto, como lo señala el recurrente, que el fallo con responsabilidad fiscal se haya adoptado con fundamento en pruebas ocultas, puesto que, como quedó visto en el trámite de la actuación administrativa, las pruebas que sustentaron los actos administrativos acusados fueron decretadas por la Contraloría e incorporadas al expediente.

En efecto, debe tenerse en cuenta que, por auto nro. 000313 del 17 de junio de 2009, la Contraloría decretó la práctica, en particular, de una visita especial “sobre los procesos que por los mismos hechos ha iniciado la Superintendencia Financiera, para efectos de incorporar al presente proceso de responsabilidad fiscal, como prueba trasladada, las piezas procesales pertinentes y conducentes que nos ayuden a esclarecer las irregularidades que aquí se investigan”, diligencia que se llevó a cabo el 1 de julio de 2009.

Igualmente, reposa el acta de la visita especial practicada el 1 de julio de 2009 a la Superintendencia Financiera de Colombia ordenada en el precitado auto, de donde se desprende que los funcionarios de la Superintendencia pusieron a disposición las 18 carpetas que contenían las diligencias y actuaciones que se adelantaron por dicha entidad y, además, se solicitó copia auténtica de algunas actuaciones para que obraran en el proceso que adelantaba la Contraloría, así como el informe nro. 544 del 5 de marzo de 2009.

Bajo dicho contexto, este reproche no tiene vocación de prosperidad, por cuanto en sede administrativa las pruebas a las que alude el recurrente se incorporaron al proceso como una prueba trasladada, sin que frente a dicha decisión se haya reprochado por parte de Serfinco S.A. lo que ahora alega en sede judicial, consistente en que no se trataba de una prueba trasladada.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97 Por último, en este motivo de disenso, el recurrente alegó que la Contraloría no dio por concluida la etapa probatoria, ni tampoco concedió el traslado para alegar de conclusión. En lo concerniente a que la Contraloría no dio por concluida la etapa de pruebas, se observa que, precisamente por no haberse agotado la totalidad de la etapa probatoria, la Contralora General de la República, por auto nro. 0208 de 2013, declaró la nulidad del fallo nro. 000477 del 15 de abril de 2013 que había expedido el contralor delegado intersectorial nro. 2 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República89, bajo la consideración que se había vulnerado el debido proceso, “(…), por cuanto las pruebas que se decretaron mediante distintos autos, esto es, el Auto No. 109 de marzo 27 de 2009, el Auto No. 313 de junio 17 de 2003, el Auto No. XXXX de agosto 11 de 2011, el Auto No. 1184 de octubre 20 de 2011 y el Auto 72 de julio 31 de 2012, no fueron practicadas en su totalidad, lo que conlleva una afectación grave al derecho de defensa; por consiguiente al debido proceso, por lo cual se declarará la nulidad de las decisiones de fondo, es decir, de los fallos adoptados, que fueron proferidos sin haber podido considerar las pruebas debidamente ordenadas, pero no practicadas”, irregularidad que fue subsanada con la práctica de las pruebas.

En lo que se refiere al argumento de que el ente de control omitió la oportunidad de alegar de conclusión, además de que no se invocó en sede administrativa, se observa que la Ley 610 de 2000 tampoco previó la etapa de alegatos, por lo que no se trata de un yerro con la potencialidad de viciar de nulidad la decisión que aquí se cuestiona.

(iv) En este cuarto motivo de disenso, Serfinco S.A. argumenta que se vulneró el debido proceso en la medida que la Contraloría no respetó la 89 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 19 (folios 148 a 204) y carpeta 20 (folios 1 a 21).

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98 presunción de inocencia, dado que, desde el inicio del proceso fiscal, la Contraloría calificó la conducta de Serfinco S.A. como ilegal, así como contrarias a derecho las operaciones que se efectuaron con los recursos del municipio de Arauca.

En relación con esta inconformidad, la Sala estima que tampoco le asiste razón al recurrente, por cuanto la investigación que dio origen a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal se fincó en dos informes rendidos el 3 de febrero de 2009 por la subdirectora de procedimientos correctivos del departamento nacional de planeación y el 31 de marzo de 2009 por la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la contraloría general de la República.

En ellos se pone de presente que Serfinco S.A. y Probolsa S.A. recibieron unos recursos del municipio de Arauca para invertirlos en títulos TES clase B, que aparentemente no lo habían hecho, y que al entrar Probolsa S.A. en liquidación tales recursos se habían perdido. Por lo tanto, no es razonable afirmar, como lo hace el recurrente, que no se garantizó la presunción de inocencia, porque no es cierto que desde el inicio se le haya endilgado responsabilidad fiscal a Serfinco S.A.; circunstancia distinta es que el proceso se inició por unas irregularidades denunciadas, de las que se advertía podría tener responsabilidad con ocasión del negocio que había celebrado el municipio de Arauca.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 8 de la Ley 610 de 2000 establece que el proceso de responsabilidad “podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana”.

Igualmente, el artículo 40 ibidem prevé que, “cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99 de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal”.

(Se destaca) Adicionalmente, el artículo 41 ibidem señala que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener, entre otros requisitos, los fundamentos de hecho, de derecho, la identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales, así como la determinación del daño patrimonial.

Bajo dicho contexto, de la manera como el legislador previó el proceso de responsabilidad fiscal, se desprende que, para proferir el auto de apertura, es necesario que esté establecida la existencia de un daño patrimonial e indicios serios sobre los posibles autores; asimismo, en el auto de apertura se debe identificar a los presuntos responsables fiscales y, cumplida la actuación, los implicados podrán ejercer el derecho de defensa, por lo que en este caso el motivo de inconformidad tampoco prospera.

(v) El quinto reparo se sustenta en que se vulneró el debido proceso porque se desconoció el principio de congruencia. Lo anterior, por cuanto, en la imputación se indicó que Serfinco S.A. había contribuido a la ocurrencia del daño, mientras que en el fallo se le condenó como responsable en calidad de gestor fiscal. Frente al mismo, tampoco le asiste razón al recurrente, comoquiera que por auto nro. 000260 del 8 de marzo de 2011, expedido por el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, “por medio de cual se imputa responsabilidad fiscal”90, entre otros a Serfinco S.A., en relación con la sociedad comisionista de bolsa Serfinco S.A. en dicho auto se analizó: 90 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 13 (folios 60 a 135). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100 “[…]De la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., NIT 890905375-0 El objeto social de la sociedad lo constituye la celebración de contratos o negocios jurídicos de comisión para la compra y venta de valores; no obstante, podrá realizar las actividades de intermediación en la colocación de títulos, administrar valores, realizar operaciones de corretaje entre otros, previa autorización de la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

La intervención de esta Comisionista de Bolsa, funge desde la perspectiva normativa contemplada en el inciso segundo del artículo 6° de la Ley 610 de 2000, que estipula: (…) Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al (sic) patrimonio público.

(…) Del nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores, el daño patrimonial causado al Estado y las conductas desplegadas por las personas naturales o jurídicas, que de un lado que ejercen gestión fiscal de forma irregular y de otro por la intervención que contribuye a la causación del daño al patrimonio Estatal. Entre la conducta desplegada o entre la acción omitida, y el daño producido debe existir una relación determinante y condicionante de causa efecto, nexo cuya ruptura se produce cuando opera la llamada causa extraña que albergue la fuerza mayor y el caso fortuito, es decir, los imprevistos a que no es posible resistir.

Está demostrado que efectivamente el daño al patrimonio del Estado, fue producido por el actuar de los funcionarios que representaron las finanzas públicas de la administración del Municipio de Arauca, corto de la intervención directa de PROBOLSA S.A., en liquidación y la intervención a guisa de contribución de la Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., fueron determinantes en la producción del daño al patrimonio Estatal, al comprarse y venderse los títulos de tesorería TES en las condiciones ya analizadas. […]” (mayúsculas y negrillas originales).

Mientras que, en el fallo nro. 000045 del 14 de enero de 2014, expedido por el contralor delegado intersectorial nro. 2 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República que falló con responsabilidad fiscal, en relación con la Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101 determinación de la responsabilidad fiscal y específicamente frente a la sociedad comisionista de bolsa Serfinco S.A. se analizó lo siguiente91: “[…] DE LOS AGENTES INTERMEDIARIOS PARA LA COMPRA Y COLOCACIÓN DE LOS TÍTULOS DE TESORERÍA A NOMBRE DEL MUNICIPIO DE ARAUCA (…) Determinación de la Responsabilidad de la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A. NIT 890905375-092 Para dar inicio a la argumentación referente a la responsabilidad fiscal de esta comisionista de bolsa dentro del presente proceso, es necesario partir de lo establecido en el artículo sexto de la ley 610 de 2000, para poder determinar el reproche de este procedimiento administrativo como consecuencia de la conducta realizada por esta persona jurídica, que a efectos de la normatividad fiscal especial se da como consecuencia de una gestión fiscal irregular que a guisa de contribución generó un daño patrimonial al Estado de acuerdo a lo establecido en el artículo sexto y tercero de la ley 610 de 2000.

(…) En concordancia con lo anterior, se pudo determinar que el accionar desarrollado por la sociedad comisionista de bolsa a juicio de este fallador fue determinante para la concreción del detrimento patrimonial reprochado, pues a través de su aptitud como entidad financiera, dio paso a través de ella para llevar a cabo una operación abiertamente ilegal y artificiosa, buscando distraer el verdadero origen y naturaleza de los recursos.

Esta participación le da la condición de gestor fiscal de los recursos públicos como persona de derecho privado al momento de recibir el desembolso del valor girado por el municipio de Arauca. Lo anterior reforzados en la interpretación dada a esta definición según la Corte Constitucional en sentencia C-529 de 1993, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, donde se establece que la gestión fiscal es la administración o el manejo de bienes públicos, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición, tal como se pudo evidenciar de los hechos que dieron origen a este procedimiento administrativo.

De la misma jurisprudencia se extrae que esta titularidad implica el deber de establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en la que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos, que de acuerdo a los hechos generadores del presente proceso, donde se vislumbraron irregularidades por parte de este particular en su condición de gestor fiscal, no se tuvieron en cuenta dentro de las inversiones realizadas, lo que genero unas 91 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01.

Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 24, folios 261 y 262. 92 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 01533 01. Antecedentes administrativos. Expediente digitalizado. Carpeta 25 (Folios 17 a 20). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102 consecuencias negativas naturalmente lógicas, que se materializan en el presente detrimento patrimonial.

Situación que a todas luces contraria principios del artículo 209 Constitucional. Teniendo en consideración lo argumentado precedentemente, el despacho insiste en sustentar jurisprudencialmente el tópico de la gestión fiscal desplegada por las personas de derecho privado, tal es el caso de la sentencia C- 840 de 2001 (…). (…) Después de las anteriores aproximaciones del concepto de gestión fiscal en las personas privadas, se puede concluir que este elemento otorga tipicidad administrativa al régimen de responsabilidad fiscal de acuerdo a lo establecido en el artículo 268.5 de la Constitución Política.

(…) Ahora bien, adentrándonos a la conducta desplegada por la sociedad comisionista, se observa su contribución en el detrimento patrimonial al Estado de la siguiente forma: […]” (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas). Bajo el escenario descrito, la Sala concluye que no le asiste razón al recurrente, porque entiende que son contradictorios los conceptos de gestor fiscal con el hecho de que a Serfinco S.A. se le haya imputado responsabilidad fiscal a guisa de contribución, cuando no lo son.

En efecto, el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 establece que los elementos de la responsabilidad fiscal son: una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado y el nexo causal entre los dos elementos anteriores. Por su parte, el artículo 6 ibidem prevé que el daño patrimonial al Estado podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En ese sentido, del contenido del fallo de responsabilidad fiscal se desprende que la Contraloría analizó cada uno de los elementos mencionados para establecer la existencia de responsabilidad. Al respecto, explicó las razones por las cuales Serfinco S.A. se consideraba Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103 gestor fiscal y así mismo indicó que, como gestor fiscal, había contribuido al daño patrimonial causado, por lo que no se advierte incongruencia entre la imputación y el fallo.

(vi) En este sexto reparo el recurrente alegó que se vulneró el debido proceso porque se desconoció lo dispuesto en la sentencia C- 840 de 2000 proferida por la Corte Constitucional. En relación con este aspecto, la Sala considera que dicho argumento no encuadra dentro de la afectación al debido proceso, por cuanto las garantías mínimas del contenido de dicho derecho están relacionadas con93: (i) ser oído durante toda la actuación;

(ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;

(vi) gozar de la presunción de inocencia; (vii) el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) solicitar, aportar y controvertir pruebas; (ix) impugnar las decisiones y promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación al debido proceso. Sin perjuicio de lo dicho, en el fallo de responsabilidad fiscal se advierte que la Contraloría explicó las razones por las cuales Serfinco S.A era gestor fiscal.

En efecto, la Contraloría indicó que dicha sociedad tenía la calidad de gestor fiscal porque, como persona de derecho privado, recibió los dineros públicos desembolsados por el municipio de Arauca, y para ello citó la sentencia C- -840 de 2001 con el fin de sustentar la gestión fiscal desplegada por las personas de derecho privado, por lo que la sala no observa que el ente investigador haya violado por este aspecto el debido proceso. 93 Corte Constitucional.

Sentencia T-105 de 2023. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 104 6.2.5.2. Frente al cargo de falsa motivación En este cargo, el recurrente formuló siete motivos de disenso que tienen que ver con que: (i) Serfinco S.A. no tuvo relación contractual con el municipio de Arauca y que el depósito de los recursos se hizo en la cuenta que Probolsa S.A. tenía en Serfinco S.A.;

(ii) la adquisición y las condiciones obtenidas con los TES se hizo con Probolsa S.A. y que frente a la parte de los recursos que fueron utilizados por Probolsa S.A. para fines diferentes, Serfinco S.A. no tuvo ninguna incidencia; (iii) no le asiste razón al tribunal cuando consideró que Serfinco S.A. permitió hacer una operación que causó un daño patrimonial, en tanto que la adquisición de los TES, en la que intermedió dicha sociedad, la hizo Probolsa S.A. sin la intervención o acompañamiento de Serfinco S.A.;

(iv) el tribunal comparte con la contraloría que Serfinco S.A. debió informar y asesorar al municipio de Arauca como si fuese su cliente; sin embargo, no se señaló en qué consistió el defecto de asesoría; (v) el tribunal se equivocó en considerar que Serfinco S.A. participó en la negociación que concluyó con la aceptación del municipio de Arauca de la propuesta presentada por Probolsa S.A;

(vi) el tribunal determinó que la omisión de investigar la fuente de los recursos comportaba culpa grave, argumento que no se invocó en el fallo de responsabilidad fiscal y (vii) la ausencia de gestión fiscal atribuible a Serfinco S.A. (i) Frente al primer motivo de inconformidad, consistente en que Serfinco S.A. no tuvo relación contractual con el municipio de Arauca y que el depósito de los recursos se hizo en la cuenta que Probolsa S.A. tenía en Serfinco S.A., la Sala considera que no le asiste razón al recurrente por cuanto, con las pruebas recaudadas en el proceso de responsabilidad fiscal, es posible establecer con claridad que el municipio de Arauca consignó la suma de $16.000.000.000 a Serfinco S.A con la finalidad de que Probolsa S.A. comprará los TES, clase B. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, mediante la Resolución nro. 0991 del 27 de octubre de 2008, el alcalde municipal de Arauca autorizó Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 105 el desembolso para la constitución de un título TES, clase B, y en la parte considerativa de dicho acto se indicó “7.

Que SERFINCO S.A en alianza con PROBOLSA S.A., cumplen con las exigencias requeridas en el decreto mencionado anteriormente, como intermediarios para la compra de títulos TES ante Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” y, por consiguiente, ordenó el giro de la suma de dinero a “favor SERFINCO S.A NIT: 890905375-0, para que realice la compra a favor del Municipio de Arauca de Títulos de Tesorería TES (Títulos del Tesoro de la Nación), Clase "B” (…)”.

Entonces, resulta evidente que la participación de SERFINCO S.A. en la negociación era imprescindible, pues de lo contrario el municipio no hubiere podido ejecutarla, lo que vincula a la comisionista de manera directa al negocio. (ii) En cuanto a los disensos enlistados en los numerales segundo y tercero, relativos a que la adquisición y las condiciones obtenidas con los TES se hizo con Probolsa S.A. y que Serfinco S.A. no tuvo ninguna incidencia frente a la parte de los recursos que fueron utilizados para fines diferentes, y que no le asiste razón al tribunal cuando consideró que Serfinco S.A. permitió hacer una operación que causó un daño patrimonial, en tanto la adquisición de los TES, en la que intermedió dicha sociedad, la hizo Probolsa S.A. sin la intervención o acompañamiento de Serfinco S.A., la Sala estima que tampoco le asiste razón al recurrente, pues fue precisamente la firma comisionista la que se prestó para gestar la operación, a sabiendas de que se trataba de recursos públicos.

A estos efectos se observa que en el proceso de responsabilidad fiscal quedó acreditado que Probolsa S.A no tenía la capacidad para adquirir directamente los TES, en la medida que solo una sociedad habilitada por el Estado para intermediar en el mercado de valores podría hacer operaciones de compra y venta de estos títulos, por lo que, como lo indicó la Contraloría, Serfinco S.A. “facilitó, colaboró y permitió que Probolsa se quedara con gran parte de los recursos”, dado que Probolsa S.A. era cliente de Serfinco S.A. (comisionista de bolsa).

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 106 Sumado a ello, las pruebas que analiza la Contraloría sobre el punto que es objeto de debate y que el demandante no cuestiona señalan que “el vínculo jurídico que se pudo establecer entre estas dos entidades, no se limitó a la simple custodia de valores[,] sino que se derivó de un contrato de comisión para la compra y venta de los valores con las cuales compraron y vendieron los títulos de tesorería TES a nombre del referido Municipio y de la apertura de la cuenta, tal y como se evidencia de las diligencias efectuadas de inspección consignadas en el informe Nro. 544 del 5 de marzo de 2009 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que en el análisis probatorio, se registraron los Chats, email y grabaciones telefónicas para el período cuestionado del 27, 30, 31 de octubre, 4, 5,1 8, 26, 27 de noviembre, 23 de diciembre de 2008 y 28 de enero de 2009, entre Juanita (Gerente de Inversión) y Jairo (Gerente de Probolsa S.A.), en las que se evidenció la forma en la que PROBOLSA S.A. y SERFINCO S.A. convinieron que los valores de las entidades públicas serían puestos a su disposición a través de un traslado de los mismos desde la subcuenta de PROBOLSA S.A. acordando la mecánica y el procedimiento que debían seguir ante estos agentes para la realización de la inversión ( )”.

Dentro de tal contexto, afirmar entonces que el culpable de lo sucedido con los recursos públicos fue Probolsa S.A. porque ella hizo la compra de los títulos, y que, sobre los demás recursos, la imputada no tuvo incidencia, es desconocer lo que las pruebas dicen, pues es evidente que el dinero fue depositado en cuentas que la comisionista manejaba y con el pleno conocimiento del origen de los recursos.

(iii) El cuarto motivo de disenso enlistado por el recurrente tiene que ver con que el tribunal comparte con la Contraloría que Serfinco S.A. debió informar y asesorar al municipio de Arauca como si fuese su cliente; sin embargo, ni la contraloría ni el tribunal señalaron en qué consistió el defecto de tal asesoría. En este aspecto, tampoco le asiste razón al recurrente, pues la Contraloría sí señaló el defecto de la asesoría. A este efecto, se lee en el fallo que se Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 107 demanda que “omitieron el deber de asesorar e informar en cuanto a la naturaleza jurídica, las características de los títulos valores, los productos o instrumentos financieros alternos para minimizar el riesgo y la mejor forma de decisiones a la hora de invertir”.

Y agregó que “se reprocha a la sociedad comisionista por no haber indicado sobre la naturaleza jurídica de la forma como comisionista de bolsa, las características de las operaciones de intermediación que se estaban contratando y las características generales de los valores, productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos”.

Pero, es más, que la imputada pretenda desprenderse de la responsabilidad argumentando que la directa lesionada en el recurso público no era su cliente no es para la Sala de recibo, pues sabía de antemano que era la destinataria final de las operaciones que se realizarían y que ella había servido de intermediaria necesaria para llevarlas a cabo.

Luego, es claro que el negocio involucraba los recursos de la entidad del Estado lesionada, y tratar de reducirlo a un negocio entre particulares, como pretende hacerlo el demandante, no es más que desconocer la realidad de lo ocurrido. (iv) En el reproche enlistado en el numeral quinto el recurrente alega que el tribunal se equivocó en considerar que Serfinco S.A. participó en la negociación que concluyó con la aceptación del municipio de Arauca de la propuesta presentada por Probolsa S.A., cargo que no formuló la Contraloría y que corresponde a una inferencia formulada por el juzgador de primera instancia. A su vez, la inconformidad relacionada en el numeral sexto radica en que el tribunal “en un acto de intromisión en las funciones de la Contraloría, determinó en el fallo de primera instancia que la omisión de investigar la fuente de los recursos comporta culpa grave.

El argumento que se menciona no se invocó en el fallo de responsabilidad fiscal (…) es un hecho nuevo que se alega ahora en la sentencia”. Frente a este punto, la Sala advierte que los reproches están encaminados a cuestionar las consideraciones de la sentencia de primera instancia; sin Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108 embargo, no puede perderse de vista que los mismos fueron enlistados en el cargo de falsa motivación el cual se analiza respecto de los actos acusados y no frente a la decisión del a quo.

Precisado lo anterior, la Sala destaca que en el fallo con responsabilidad fiscal la conducta de Serfinco S.A. sí se calificó a título de culpa grave. (v) Finalmente, el recurrente enlistó el séptimo motivo de disentimiento consistente en que Serfinco S.A. no fue gestor fiscal. Frente a este aspecto la Sala considera que le asiste razón a la Contraloría al señalar que Serfinco S.A. tuvo la condición de gestor fiscal por cuanto, como persona de derecho privado, fue el que recibió los recursos públicos girados por el municipio de Arauca, que era el destinatario final de la suerte de las operaciones que se llevaran a cabo, condiciones todas ellas que Serfinco S.A. conocía bien. 6.2.5.3.

El cargo de falta de competencia de la Contraloría para investigar a Serfinco S.A. En este cargo el recurrente afirmó que Serfinco S.A. no ejerció gestión fiscal y, por ende, la Contraloría General de la República carecía de competencia para vincularla al proceso o declararla fiscalmente responsable. La Sala considera que, como lo anotó el a quo, la Contraloría General de la República sí tenía competencia para investigar a Serfinco S.A. por tratarse de la comisionista de bolsa que recibió del municipio de Arauca los dineros públicos que tenían un propósito especificó, cual era invertirlos en títulos de deuda pública TES clase B, lo que le daba el carácter de gestor fiscal.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 109 6.2.5.4. El cargo relativo a la infracción de las normas en las que los actos acusados debían fundarse En la apelación se cuestiona que el a quo expuso que, como este cargo se sustentaba en la vulneración del derecho al debido proceso y en la falta de competencia de la Contraloría, se hayan resuelto negándolos con base en las consideraciones de los dos cargos anteriores.

Circunstancia que estima vulnera el artículo 187 del CPACA, que dispone que la sentencia debe ser motivada y contener un análisis crítico de las pruebas e impone la definición de los asuntos planteados en la demanda y en la contestación, por lo que resolver por mera remisión a contenidos de otros apartes de la sentencia constituye una clara denegación de justicia. Sobre este punto, la Sala advierte que, contrario a lo sostenido por el recurrente, la decisión de primera instancia contiene un análisis crítico de las pruebas, con fundamento en los asuntos planteados tanto en la demanda como en la contestación, por lo que no se traduce en denegación de justicia la remisión a aspectos ya analizados en la providencia; máxime si se observa que el cargo que denominó violación de las normas en que debía fundarse contiene los mismos reparos que los cargos de violación del debido proceso y falsa motivación. Ahora bien, el recurrente alega que el tribunal no examinó los hechos 3.2.24. y 3.2.25. en los que puso de presente el vicio de nulidad de la Contraloría derivado de haber emitido un primer fallo de primera instancia con responsabilidad fiscal, que fue revocado íntegramente por el despacho de primera instancia, y proferir un segundo fallo de responsabilidad fiscal.

Al respecto, la Sala observa que, precisamente la razón por la cual la Contralora General de la República declaró la nulidad de los fallos de responsabilidad fiscal inicialmente proferidos en el caso, fue porque no se garantizó la defensa técnica de uno de los implicados (fallo nro. 00013 de 2013) y el recaudo de la totalidad de las pruebas que habían sido Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110 ordenadas (fallo nro. 000477 de 2013), por lo que, una vez subsanado lo anterior se profirió el fallo con responsabilidad fiscal (nro. 00045 de 2014), de manera que sanear los vicios encontrados no se traduce en la ilegalidad del acto acusado.

Adicionalmente, el artículo 36 de la Ley 610 de 2000 establece que las causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal son la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

En ese sentido, la Sala no advierte los motivos por los que, una vez se declara la nulidad de un fallo con responsabilidad fiscal, no sea posible que, una vez subsanadas las razones que conllevaron a la nulidad, el funcionario correspondiente deba abstenerse de proferir la decisión a que haya lugar. 6.2.5.5. En relación con la procedencia de la pretensión subsidiaria formulada en la demanda Por último, en cuanto a la pretensión subsidiaria relativa a la devolución de la suma de $4.783.749.825 resultante de la corrección por errónea liquidación en que se afirma incurrió la contraloría al fijar el monto de la responsabilidad fiscal de los imputados, se prohíja lo considerado por el tribunal en cuanto a su improcedencia, en la medida en que, al momento de calcular el daño, se debe valorar no solo el daño emergente sino también el lucro cesante, y que “en el presente asunto no es posible aplicar la fórmula que pretende el demandante porque al valor del daño no se le puede restar la ganancia que generó la adquisición de TES, puesto que dicho dinero es el resultado de la ganancia que en condiciones normales generaba la inversión. Aplicar la fórmula propuesta sería desconocer que el municipio tenía la proyección y el derecho a tener unos rendimientos o ganancias de su inversión”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 111 Corolario de lo explicado, se confirmará la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, como quiera que no se desvirtuó la legalidad de los actos acusados.

Por último, no se condenará en costas en esta instancia, por cuanto no se demostró su causación, lo anterior atendiendo lo previsto por el artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de mayo de 2016, por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Radicación: 25 000 23 41 000 2014 01533 01 Demandante: Serfinco S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 112 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.