CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 180012333000-2017-00085-01 (66.616) Demandante: Corporación Gaia Aqua Demandado: Municipio de Florencia Medio: Controversias contractuales ACLARACIÓN DE VOTO Compartiendo las decisiones que adoptó la Sala, este Despacho considera pertinente aclarar el voto, a propósito de la declaratoria oficiosa de la nulidad absoluta de los contratos estatales.

En concreto, se estima que esa determinación no necesariamente siempre debe proceder ante -como se afirma en el fallo- vicios manifiestos y, en todo caso, para el Consejo de Estado ese tipo de anomalías (más aún al ser expuestas en primera instancia), como versado en la materia contractual de las entidades públicas, serán evidentes, que puede detectar prima facie.

Para ese experto bastará de ordinario, por ejemplo, el análisis del clausulado y demás reglas contractuales para detectar falencias graves. Aunque, siendo connatural a la administración de justicia, deberá verificar -con exactitud- que se encuentren acreditadas. A ello se refiere la parte final del artículo 141 del CPACA, cuando dispone: “El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”.

No será suficiente con percibir la ilegalidad; a partir de ello, deberá auscultar en detalle su presencia. A su vez, en el litigio definido, el apelante no cuestionó lo que se echó de menos en la sentencia objeto de aclaración: la consabida protuberancia del vicio. Como se reconoció en el mismo fallo (párrafo 14), se alegó la improcedencia de la declaratoria oficiosa porque se perfeccionó un verdadero convenio de asociación y no (como lo consideró el Tribunal) un contrato de la Ley 80 de 1993.

Efectivamente, al revisar el texto del recurso, que reposa en SAMAI, se constata que se integró con cinco acápites, así: (i) “Análisis de legalidad de la celebración de convenios a la luz del artículo 355 de la constitución política y las normas que lo desarrollan”; (ii) “El cumplimiento de los presupuestos de existencia y validez en el caso concreto”;

(iii) “De la nulidad oficiosa del convenio de apoyo no. 008 de 2015”; (iv) “De la condena en costas”; y (v) “Solicitud especial”. En el primero, se ocupó de una revisión, en abstracto, del régimen del artículo 355 superior y del Decreto 777 de 1992. En el segundo, refirió que, en el caso, se cumplieron todos los presupuestos de aquel Expediente: 180012333000-2017-00085-01 (66.616) Demandante: Corporación Gaia Aqua Demandado: Municipio de Florencia Medio: Controversias contractuales régimen.

En el tercero, cuestionó la causal de nulidad que invocó y aplicó el Tribunal, esto es, la del numeral 2 artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (“Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”), afirmando que no se violó el régimen de prohibiciones, lo que se demostraría con el segundo cargo del recurso. En el cuarto, se pronunció sobre la condena en costas.

En el último, solicitó la revocatoria de la sentencia y la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Se comprueba, entonces, que la recurrente nunca atacó la facultad oficiosa del a quo de declarar la nulidad absoluta del negocio (no esgrimió argumento sobre la necesidad de vicios manifiestos o protuberantes); sí -que es diferente- disputó las razones o fundamento para adoptar esa decisión. De manera que la Sala oficiosamente auscultó un cargo en contra de la sentencia, desmarcándose del artículo 328 del CGP; lo cual -en todo caso- se estima razonable, bajo el criterio de que, así como existe oficiosidad para declarar la nulidad, también se ostenta para revisar -en sede del recurso de apelación- si existía fundamento para adoptar esa decisión. Se precisa que en el fallo debió hacerse expreso tal elemento.

Sin embargo, y por ello este instrumento corresponde a una aclaración y no a un salvamento, se observa que, como se refiere en la sentencia, el Tribunal erró al inscribir el acuerdo de voluntades en la Ley 80 de 1993. El asunto se ubicó en un régimen especial diferente también -en estricto sentido- al del Decreto 777 de 1992 (que analizó el a quo): el contenido en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, esto es, correspondió a un convenio de asociación (aunque le resultaran aplicable, por remisión, el artículo 355 constitucional y, por ello, solo algunas reglas del citado Decreto 777) y no a un contrato de apoyo o de fomento.

Así, no existió fundamento para declarar su nulidad absoluta. En los anteriores términos se dejan anotadas las precisiones frente a lo considerado por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.