CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Demandante: Zaime Villamil Montenegro Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

Municipio de Pivijay Tema: Cesantías anualizadas y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que condenó al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de los intereses a las cesantías, declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria y negó las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Zaime Villamil Montenegro en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por el silencio del municipio de Pivijay, frente a la petición radicada por el suscrito el 30 de julio de 2018 y del configurado por el silencio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la misma solicitud.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas y a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, las cuales deberán ser liquidadas en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta la fecha en que se produzca la consignación de la prestación reclamada. 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el cumplimiento de dicho fallo se ordene conforme lo establecido en el artículo 192 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante, labora como docente perteneciente a la planta de personal del municipio de Pivijay, desde 1995. Que las entidades demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías de las anualidades de 1995 a 2000, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.

Que el 30 de julio de 2018 presentó reclamación administrativa ante el municipio de Pivijay y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de que estas reconocieran y pagaran las cesantías y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio. Que el municipio de Pivijay dio respuesta a la petición el 15 de agosto de 2018, manifestando que el docente hizo parte de los 96 afiliados al Fondo a través de convenios interadministrativos celebrados con el Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que el ente territorial cumplió con su obligación. Por su parte, el FNPSM no emitió pronunciamiento alguno frente a lo solicitado, configurándose el silencio administrativo negativo a partir del 30 de octubre de 2018.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 22 de marzo de 2019 fue admitida la demanda y notificada a las demandadas. El Municipio de Pivijay, se opuso a las pretensiones considerando que el pago de las cesantías debe asumirlo el FNPSM, en atención al convenio interadministrativo suscrito con la Nación y propuso como excepciones las denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la innominada o genérica.

El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, no ejerció su derecho de defensa y contradicción. Se celebró audiencia inicial el 7 de octubre de 2020, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandante.

SENTENCIA APELADA 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Se profirió sentencia el 9 de marzo de 2022 en la cual se condenó al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de los intereses a las cesantías a favor del demandante, se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio correspondiente a las anualidades 1995 a 2000 y se negaron las demás pretensiones.

Encontró acreditado el Tribunal que mediante Resolución No. 1379 del 21 de noviembre de 2017, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de las cesantías de los años 2001 al 2016. Que no obra prueba que acredite el pago del mencionado auxilio entre los años 1995 a 2000. Que, si bien es obligación del FNPSM el pago de cesantías a los docentes, tal deber surge a partir de la fecha de su vinculación al Fondo, dato que se desconoce, pues no existe prueba alguna que permita inferir que el ente territorial haya afiliado al docente y haya efectuado el traslado de tales prestaciones.

Que, en consecuencia, le corresponde al municipio de Pivijay realizar la respectiva consignación de la prestación causada en los años 1995 a 2000 al Fondo, para que posteriormente este proceda con el reconocimiento y pago del auxilio. Que la penalidad solicitada por la demandante de los años 1995 a 2000 se encuentra prescrita, teniendo en cuenta que para la última anualidad perseguida, 2000, el derecho se hizo exigible el 15 de febrero de 2001 y fenecía el 15 de febrero de 2004, por lo que habían pasado más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho sin que se presentara la correspondiente reclamación administrativa, pues esta última fue radicada solo hasta el 30 de julio de 2018 ante las entidades demandadas, cuando ya había operado, sobre todas las anualidades, el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.

RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Pivijay manifestó su inconformidad considerando que el ente territorial no debe asumir el pago de las cesantías de los periodos enjuiciados. Que, por medio de las pruebas documentales anexas al recurso, se logró demostrar que, a través de un convenio y un otrosí firmados el 24 de abril de 2000 y el 20 de febrero de 2001, respectivamente, con el Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se trasladó una suma proveniente de recursos propios al FNPSM por concepto de cesantías para un grupo de docentes pertenecientes al ente territorial.

Que, si bien tales pruebas no fueron aportadas en la etapa procesal pertinente, debe primar la realidad sobre las formas, por lo que en el presente caso no se le puede condenar a efectuar unos pagos que ya han sido realizados, pues se incurriría en un pago de lo no debido y por ende en una afectación al patrimonio y a su sostenibilidad financiera. 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que, teniendo en cuenta lo anterior, la entidad que debe responder por la consignación de las cesantías del actor de los años 1995 a 2000 y en adelante, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por todo lo mencionado, solicita se revoquen los numerales segundo, tercero y quinto de la sentencia objeto de alzada, y se nieguen las pretensiones de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 16 de septiembre de 2022, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos se resumen en determinar, si el demandante tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías por los años 1995 a 2000 y establecer la entidad responsable del respectivo pago.

Y sí operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías causadas de 1995 a 2000. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías Las cesantías son consideradas un ahorro en cuenta individual del empleado que, salvo las excepciones de ley1, será retirado al momento en que quede cesante.

El ahorro así constituido, puede ser reclamado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías. En lo que respecta al personal docente, por Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales2 que se causaran a favor de los docentes nacionales y nacionalizados, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el parágrafo del artículo 2.º estipuló la manera como se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros. 2 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Sobre el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, sobre las cesantías, el numeral 3° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]»3 A partir de lo anterior, se tiene que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y que a los docentes nacionales los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

En relación con esta prestación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de agosto de 20164, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros, sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas. La providencia de unificación citada concluyó que «respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.» La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1995 a 2000 La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20165, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20206.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas. 3 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. 4 Expediente con radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto El demandante fue nombrado como docente para prestar sus servicios en el municipio de Pivijay, mediante Decreto 069 del 4 de abril de 1995 y tomó posesión del mismo a partir del 11 de abril de la misma anualidad7.

Obran copias de la Resolución 1379 del 21 de noviembre de 2017 mediante la cual, la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, reconoció a favor del demandante unas cesantías parciales para compra de vivienda, correspondientes a los años 2001 a 2016, sin que se pueda concluir que en dicho acto administrativo estuviera incluido el periodo de 1995 a 2000, ya que no se avizora dentro del expediente prueba alguna que permita presumir el reconocimiento del mencionado auxilio en el año solicitado.

Tampoco es de recibo el documento aportado por la parte demandada con el escrito de apelación, en donde consta un convenio y un otrosí firmados entre el Municipio de Pivijay y el Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para el pago de las prestaciones sociales a los docentes con recursos propios y con el cual, la entidad territorial alega haber cumplido con la obligación de consignación al FNPSM.

Esto, debido a que tales oficios fueron allegados de manera extemporánea y aun cuando se tuvieran como pruebas dentro del presente proceso, dichos actos administrativos resultan irrelevantes para el caso concreto, toda vez que el mencionado convenio y el otrosí datan del año 2000 y 2001, respectivamente, es decir, se celebraron con posterioridad al periodo aquí reclamado y, por lo tanto, tampoco acreditan el pago de las cesantías deprecadas.

Ahora bien, en relación con la entidad encargada de realizar el pago de las cesantías anualizadas al docente, la Sala comparte los argumentos esbozados en la sentencia de primera instancia con el fin de condenar al municipio de Pivijay al pago de tales emolumentos, ya que, si bien en principio le corresponde al FNPSM, su responsabilidad está supeditada a la vinculación del docente al Fondo8.

En el caso bajo estudio, no se advierte ninguna prueba que permita dilucidar la fecha exacta de afiliación del señor Zaime Villamil Montenegro al FNPSM, por lo que se puede concluir que para los años 1995 a 2000 no estaba vinculado, y, por tanto, es deber de la entidad territorial realizar el respectivo traslado al Fondo, para que este reconozca y pague el auxilio de cesantías correspondiente.

Por otra parte, atendiendo a la sanción moratoria solicitada, debe considerarse que el plazo con el que contaba la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Pivijay para 7 Folios 289 a 295. 8 Así lo reconoció esta corporación al fijar la regla jurisprudencial en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023: Sección Segunda.

Rad.: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 consignar al docente el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, es decir,15 de febrero y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta.

Así pues, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2000 y en esa medida el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero de 2001, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2001.

Como las solicitudes administrativas que perseguían el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías fueron presentadas el 30 de julio de 20189 por el accionante ante las entidades demandadas, resulta imperioso concluir que el derecho que le podía asistir al libelista para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para el año 2000, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra prescrito.

La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad, dado que esto es importante pero cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201610 al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías para los años 1995 a 2000, así como también, para acceder al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a esas anualidades.

Decisión de segunda instancia 9 Folios 34 a 49. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Según se ha expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar al municipio de Pivijay a trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el valor correspondiente al auxilio de cesantías anualizadas e intereses de cesantías de los años 1995 a 2000, a favor del señor Zaime Rafael Villamil Montenegro, para que posteriormente el Fondo efectúe el respectivo pago.

Igualmente, se confirmará la sentencia impugnada, en cuanto, declaró probada la excepción de prescripción respecto a la pretensión de la sanción moratoria. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 9 de marzo de 2022, dentro del proceso instaurado por el señor Zaime Rafael Villamil Montenegro contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Pivijay, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas. 47001-23-33-000-2019-00124-01 (3974-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS