Radicado: 52001-23-33-000-2018-00006-01 (64828) Demandante: Furel S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales Radicación: 52001-23-33-000-2018-00006-01 (64828) Demandante: Furel S.A. Demandado: Ecopetrol Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

La demandante no probó el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Ecopetrol. El efecto del ius variandi alegado en el recurso de apelación no fue planteado en la demanda. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 8 de agosto de 2019.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. A su vez, el Tribunal Administrativo de Nariño era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

Mediante auto del 26 de junio de 2019 se confirmó la providencia que en audiencia inicial negó la práctica del dictamen pericial solicitado por la parte demandante. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue admitido mediante providencia del 3 de octubre de 2019. En el auto del 16 de septiembre de 2020 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 7 de noviembre de 2017 FUREL S.A. (en adelante, <<la demandante>> o la <<contratista>>) presentó demanda de controversias contractuales contra Ecopetrol Radicado: 52001-23-33-000-2018-00006-01 (64828) Demandante: Furel S.A. 2 (en adelante <<Ecopetrol>> o la <<demandada>>), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<A. PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA: Declárese que la sociedad ECOPETROL S.A. incumplió el Contrato No. 5217698 de fecha 24 de septiembre de 2014, en tanto que se abstuvo de entregar oportunamente las ingenierías de detalle a las que se había obligado.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento por parte de ECOPETROL S.A. de las obligaciones descritas en el contrato No. 5217698 de fecha 24 de septiembre de 2014, se condene a ésta sociedad al pago de SETECIENTOS CINCO MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($705.189.625) que se originan en los mayores costos y gastos en los que incurrió FUREL S.A. TERCERA: Que sobre las sumas en que se condene a ECOPETROL S.A. habrá de ordenarse el pago de intereses de mora liquidados a la tasa máxima legal permitida, o a la tasa que determine el Tribunal, desde el día 6 de diciembre de 2016 o la fecha que determine el Tribunal y hasta que el pago se haga efectivo.

CUARTA: Que se condene a ECOPETROL S.A. a pagar los gastos y costas de este proceso. QUINTA: Que se disponga dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 189 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo>>. 2.- La demandante fundó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 24 de septiembre de 2014 Furel S.A. y Ecopetrol suscribieron los contratos Nos. 5217704 y 5217698 cuyos objetos eran los siguientes, respectivamente: <<[Realizar las] obras de construcción del centro de generación de respaldo y subestaciones eléctricas asociadas para el área sur y nororiente de la superintendencia de operaciones Putumayo perteneciente a la gerencia regional sur de Ecopetrol>> y <<[Realizar las] obras de construcción del centro de generación de respaldo y subestaciones eléctricas asociadas para el área Orito de la superintendencia de operaciones Putumayo perteneciente a la gerencia regional sur de Ecopetrol>>. 2.2.- Ecopetrol designó a la firma CONCOL para realizar la gestión técnica de los contratos.

Esta firma fue reemplazada el 5 de enero de 2015 por DIMET S.A.S. 2.3.- El 12 de noviembre de 2014 se suscribió el acta de inicio del contrato No. 5217704. Radicado: 52001-23-33-000-2018-00006-01 (64828) Demandante: Furel S.A. 3 2.4.- El 13 de noviembre de 2014 se suscribió el acta de inicio del contrato No. 5217698. 2.5.- En los dos contratos Ecopetrol entregó la ingeniería de detalle necesaria para las obras de manera parcial y tardía; esto generó demoras y prórrogas en la ejecución. De lo anterior dan cuenta los distintos oficios enviados por la demandante, así como las actas de avance de los contratos de obra. 2.6.- El 20 de febrero de 2016 la demandante entregó las obras del contrato No. 5217704, las cuales fueron recibidas a satisfacción. Este contrato se liquidó de mutuo acuerdo el 8 de diciembre de 2016, y en el acta correspondiente la contratista dejó constancia de que se reservaba el derecho a reclamar la mayor permanencia en la obra por la entrega tardía de la ingenería de detalle. 2.7.- El 20 de octubre de 2016 Ecopetrol recibió a satisfacción las obras del contrato 5217698.

El contrato se liquidó de mutuo acuerdo el 6 de diciembre de 2016, y en el acta de liquidación la contratista dejó constancia de que se reservaba el derecho a reclamar la mayor permanencia en la obra como consecuencia del incumplimiento de Ecopetrol en la entrega de la ingeniería de detalle. B.- Posición de la parte demandada 3.- Ecopetrol solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque: 3.1.- De conformidad con las obligaciones contractuales, la información necesaria para el inicio del proyecto fue entregada el día en que empezaron las actividades de cada uno de los contratos. 3.2.- La ingeniería de detalle no debía ser entregada en su totalidad al inicio del contrato, pues la misma dependía del avance de la obra, tal como se pactó entre las partes.

Por ello se iba entregando en la medida en que se avanzaba en las actividades del contrato, de acuerdo a la especialidad correspondiente. 3.3.- Los atrasos en la ejecución de las obras se debieron al bajo rendimiento de la demandante. 3.4.- Las prórrogas suscritas en los contratos se debieron a circunstancias no imputables a Ecopetrol, tales como el factor climático y el paro camionero, entre otros.

Igualmente, algunas de las ampliaciones se dieron por solicitud del contratista. C.- La sentencia recurrida Radicado: 52001-23-33-000-2018-00006-01 (64828) Demandante: Furel S.A. 4 4.- En sentencia proferida el 8 de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo Nariño negó las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: 4.1.- En el proceso constan distintos documentos en los que la contratista reclama la entrega de las ingenierías de detalle; sin embargo, en las actas de reunión y en los otrosíes contractuales no se atribuye el retraso y la prórroga del término de los contratos a la falta de la ingeniería de detalle. 4.2.- No existe prueba de que las ingenierías de detalle solicitadas por la contratista fueran necesarias para la realización de los contratos, teniendo en cuenta que la mayor permanencia en la obra tuvo como fundamento situaciones externas como temas climáticos.

La demandante no aportó pruebas técnicas que permitieran determinar que la ausencia de los estudios de detalle que reclamaba fuera la causante de los atrasos en la ejecución del contrato. 4.3.- No es posible reconocer a la contratista dineros derivados de las solicitudes de ampliación de plazo realizadas por ella misma. 4.4.- Tampoco se probaron los costos en los que incurrió la demandante por cuenta del mayor tiempo de obra.

D. Recurso de apelación 5.- En su recurso de apelación la demandante solicita que se revoque la sentencia y formula los siguientes reparos: 5.1.- En el expediente obran las pruebas que demuestran que ella reclamó las ingenierías de detalle para poder adelantar la obra. Igualmente, los testimonios rendidos evidencian que en los actos contractuales, prórrogas y adiciones Ecopetrol solicitó no dejar constancia de la carencia de las ingenierías de detalle. 5.2.- Los diseños entregados al inicio de los contratos correspondían a los generales, los cuales no eran suficientes para la ejecución correcta de la obra.

Por lo tanto, la entrega de los diseños de detalle era necesaria para poder realizar los detalles constructivos requeridos para la ejecución. De lo anterior dieron cuenta los testimonios recibidos en el proceso. 5.3.- El material probatorio allegado con la demanda era suficiente para determinar la necesidad de los estudios de detalle; sin embargo, si el juez consideraba que no era así, tenía el deber de decretar pruebas de oficio para poder dilucidar que la falta de entrega de estos constituyó un incumplimiento de los contratos. 5.4.- Las modificaciones de los contratos no fueron imputables a la contratista, por lo cual se trató de un ius variandi que implicó un desequilibrio que no debía ser asumido por ella.

Radicado: 52001-23-33-000-2018-00006-01 (64828) Demandante: Furel S.A. 5 5.5.- En relación con la negativa de los perjuicios, los mismos se encontraban debidamente probados en el expediente; sin embargo, en caso de que el tribunal considerara que no estaban demostrados, debió condenar en abstracto. II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque (i) no se probó el incumplimiento por parte de Ecopetrol y (ii) la existencia de perjuicios derivados de la modificación del contrato ( Ius variandi) no fue planteada en la demanda.

F. No se probó el incumplimiento de Ecopetrol 7.- La cláusula 8 de los contratos Nos. 5217704 y 5217698 de 2014, que estipulaba las obligaciones a cargo de Ecopetrol en relación con la información que debía entregarse al contratista, determinaba lo siguiente: <<1) Entregar al contratista, en la fecha de suscripción del acta de inicio del contrato, la información técnica y toda aquella que sea requerida para la ejecución de las actividades.

(…) 3) Facilitar oportunamente el acceso a la información requerida por el contratista para la ejecución del contrato de acuerdo a lo pactado (…)>>. 7.1.- En el expediente obran las actas de inicio de los contratos, y en ellas no se encuentra ninguna anotación relacionada con que al momento de su suscripción el contratista no hubiese recibido la información técnica para la ejecución de las actividades.

Al respecto, en la contestación de la demanda Ecopetrol anotó que en dicha fecha se entregó la ingeniería general, aseveración que no fue contradicha por la contratista. 7.2.- En cuanto a las ingenierías de detalle, si bien la cláusula octava no refiere una obligación concreta en relación con su entrega, Ecopetrol acepta en su contestación que las mismas se debían entregar conforme al avance de la ejecución de los contratos.

Así, la obligación de su aporte debía realizarse de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 de la cláusula octava, esto es, de forma oportuna y de acuerdo con lo pactado. 7.3.- Si bien en el expediente obran diversos documentos en los que la contratista solicitó la ingeniería de detalle, no existe ninguna prueba que demuestre que la entrega realizada por Ecopetrol fue incompleta o tardía, lo cual era necesario para considerar que se desconoció la obligación a cargo de la contratante.

En dichos documentos tampoco se aducen las razones por la cuales la alegada falta de Radicado: 52001-23-33-000-2018-00006-01 (64828) Demandante: Furel S.A. 6 entrega y defectos afectaban el desarrollo de la obra o generaban sobrecostos en la misma. 7.3.1.- Al expediente se allegó la bitácora No. 1 de obra, en la que durante los años 2014 y 2015 la contratista dejó anotaciones en cuanto a que <<aún no se cuenta con la ingeniería de detalle>>, sin ningún otro tipo de desarrollo; es decir, no se determina cual era la ingeniería que hacía falta, por qué era necesaria en ese momento, ni tampoco las razones de órden técnico por las cuales la realización de la obra se veía afectada por la falta entrega de la misma. 7.3.2.- Siguiendo con la bitácora No. 1 de obra, se observa que en junio de 2015 se presentaron las notas 316, 325, 319, 321, 329, 330, 331, 332, 349, 357, 358, 361 y 365, en las que se dejan constancias sobre solicitudes y entregas de las ingenierías de detalle.

En ellas no se encuentran observaciones en cuanto a que las mismas estuvieran siendo entregadas de forma tardía, ni tampoco registros relacionados con que las entregadas tuvieran falencias. Igualmente, no se encuentra que el contratista manifestara que la obra se encontraba afectada por la falta de entrega, o falencias de las referidas ingenierías. 7.3.3.- En la bitácora No. 2 de obra se encuentra la anotación No. 371, en la que la contratista manifiesta que la falta de detalle en la trampa de aguas aceitosas, la mampostería estructural, el drenaje cartes bases y detalle de sumideros está generando retrasos en la obra, sin que se señale cuántos son los días de retraso, su impacto en la obra y sin que se alleguen soportes que fundamenten dicha aseveración. 7.3.4.- En la nota No. 374 de la bitácora No. 2 de obra la contratista manifestó que <<el día 6 de julio entregarán actualización de ingeniería de detalle que elimina obra para la cual ya se habían adquidirdo suministros>>; sin embargo, ni en la referida bitácora ni en otros documentos constan cuáles eran dichos suministros, los soportes de su adquisición, ni que los mismos no se hubiesen podido usar por cuenta de cambios en los diseños. 7.4.- De conformidad con lo anterior, es claro que la demandante no cumplió con su carga probatoria, y por ello no era posible para el tribunal subsanar dicha falencia mediante pruebas de oficio, como lo argumenta en su apelación. Para acreditar sus afirmaciones era necesario demostrar que, efectivamente, la información entregada por ECOPETROL era tardía, incompleta, que no le permitía adelantar las obras contratadas y que tal incumplimiento le generó perjuicios. 8.- Respecto de la alegación consistente en que los otrosíes y adiciones del contrato se dieron por cuenta de la entrega tardía de los estudios de detalle, en el expediente obran dichos actos contractuales pero en estos no consta que hubieran tenido como causa la entrega tardía de los ingenierías de detalle.

Radicado: 52001-23-33-000-2018-00006-01 (64828) Demandante: Furel S.A. 7 8.1.- Ahora bien, los testimonios rendidos en el proceso no son prueba suficiente de que existiera por parte de Ecopetrol la imposición de que en los otrosíes y adiciones no se establecieran los motivos consistentes en la entrega tardía de los estudios de detalle.

Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien la testigo Erika Mayorga, quien actuó como administradora del contrato por parte de la demandante, señaló que <<se solicitó que no se indique la carencia de ingenieria de detalle (…)>>, pero en su declaración no precisó de quién fue la indicación, ni cuáles fueron las condiciones en que se dio dicho <<condicionamiento>>. 9.- El argumento de la apelación relativo a la existencia de un ius variandi que no podía cargar onerosamente al contratista no fue expuesto en las afirmaciones de la demanda, en la cual se reclamó exclusivamente el incumplimiento de los contratos por la entrega tardía de los diseños. 10.- En relación con el argumento de que la sentencia de primera instancia debió condenar en abstracto, el artículo 193 del CPACA prevé la procedencia de la condena en abstracto cuando no esta probada la <<cuantía>> del perjuicio.

En el caso concreto los perjuicios reclamados provienen exclusivamente del alegado incumplimiento del contrato por parte de Ecopetrol, el cual, como se determinó previamente no fue probado, por lo cual, al no estar acreditados los perjucios, no es procedente la condena en abstracto para fijar su cuantía. 11.- Finalmente, en relación con el argumento de que en primera instancia se debieron decretar pruebas de oficio, el artículo 213 del CPACA no establece que el juez deba hacer uso de dicha facultad para acreditar los hechos alegados por las partes, sino exclusivamente para el esclarecimiento de la verdad, supuesto que en este caso no se presentó, pues de las pruebas practicadas se encuentra acreditado que no existió incumplimiento del contrato por los motivos alegados por la demandante.

G.- Condena en costas 12.- Teniendo en cuenta que el recurso no prosperó, la Sala condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. La condena se establece de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Así, por concepto de agencias en derecho, se reconocerá un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor de Ecopetrol. III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Radicado: 52001-23-33-000-2018-00006-01 (64828) Demandante: Furel S.A. 8

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 8 de agosto de 2017.

SEGUNDO: CONDÉNASE a FUREL S.A. en costas de segunda instancia a favor de Ecopetrol. Por Secretaría, liquídense según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia, conforme a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado