Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda Demandados: Municipio de Pereira y otro Tema: Licencia de construcción. Silencio administrativo positivo.

Procedimiento para la protocolización del silencio administrativo positivo. Requisitos. Usos del suelo. Plan de implantación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda1 I.1.1. Las pretensiones 1. El señor Silvio Giraldo Pineda, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo [en adelante CCA] presentó demanda, en la que elevó las siguientes pretensiones: “[…] 1.

Que en el proceso administrativo mediante el cual se solicitó la licencia de construcción del predio ubicado en Pereira en la Calle 22 N, (sic) 14-02, identificado con la ficha catastral N. (sic) 01-06-0132-0001- 000, matrícula inmobiliaria N. (sic) 290-155413 (sic), operó el fenómeno del silencio administrativo positivo conforme a la Ley 388 de 1997. 2.

Que como consecuencia de la declaración anterior es válida la escritura pública N. (sic) 342 del 29 de enero de 2010 de la Notaría Primera de Pereira, y que por lo tanto constituye una licencia de construcción en los términos de la Ley 388 de 1997. 3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000006 sin fecha (sic), expedida por la Curaduría Primera de Pereira, notificada personalmente al señor Silvio Giraldo Pineda el 1º (sic2) de febrero de 2010, mediante la 1 Folios 2 a 19, cuaderno 1.

La adición obra a folios 24 a 25, cuaderno 1. 2 La notificación del citado acto se realizó el día 18 de febrero de 2010 y no el 1° de febrero de 2010. 2 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda cual se revoca el Silencio Administrativo Positivo contenido en la Escritura Pública No. 342 del 29 de enero de 2010 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira. […]”.

I.1.2. Los hechos 2. Los hechos relevantes invocados por la defensa del actor, en síntesis, son los siguientes: 3. El señor Silvio Giraldo Pineda es propietario de un lote de terreno ubicado en el perímetro urbano del municipio de Pereira, en la calle 22 No. 14-02, el cual consta de un área de 362 metros cuadrados, cuyos linderos se encuentran definidos en la Escritura Pública 1597 de 21 de abril de 2009 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira. 4.

El día 30 de septiembre de 2009 (fecha de radicado: 2 de octubre de 2009), el actor presentó solicitud de licencia de construcción ante la Curaduría Urbana Primera de Pereira para el proyecto de local comercial ubicado en la calle 22 No. 14-02. 5. El 4 de noviembre de 2009, la citada curaduría levantó acta de observaciones y correcciones núm. 001697, para aclarar algunos puntos de la solicitud, otorgándole un plazo de treinta (30) días hábiles para responder al requerimiento. 6.

Según oficio de fecha 13 de noviembre de 2009, el señor Silvio Giraldo Pineda, por conducto de su arquitecto, Álvaro Iván Giraldo Marín, dio respuesta a los numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 8 del acta de observaciones y correcciones referida ut supra. Por su parte, en esa misma fecha, el ingeniero civil Andrés Toro Henao dio respuesta a los numerales 5°, 6° y 7°, dando cumplimiento de esta manera a lo solicitado por la curaduría urbana en el acta de observaciones. 7.

Desde el día siguiente a la fecha -presentación de las respuestas dadas a las observaciones- se reanudó el término que tenía el Curador Urbano Primero de Pereira para pronunciarse sobre la solicitud de licencia de construcción. Por ende, restaban (24) días hábiles para completar los cuarenta y cinco (45) días hábiles con que contaba para resolver la petición, de conformidad con el artículo 28 del Decreto 564 de 20063. 8.

El día 9 de diciembre de 2009, la Curaduría Urbana Primera de Pereira, en el trámite interno de la licencia revisó la documentación presentada por el demandante -el día 13 de noviembre de 2009-, quedando consignada la siguiente anotación: “[…] reingreso noviembre 13 de 2009 … el proyecto debe tramitar plan de implantación ante la Secretaría de Planeación, artículo 295 Acuerdo 23 de 2006.

Los planos 3 “[…] Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones […]”. 3 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda deben estar impresos con las intensidades necesarias, fecha de revisión diciembre 09 de 2009 […]”. 9.

El anterior documento no le fue notificado a la parte demandante y, además de ello, contiene una exigencia que constituye un error por cuanto el plan de implantación previsto en el artículo 295 del Plan de Ordenamiento Territorial resulta exigible solo para los usos especiales, según el artículo 26 del Decreto 449 de 20094. En este caso, el uso solicitado para la construcción era el de “[…] servicios […]”, por lo que dicho requerimiento no le era aplicable. 10.

El día 21 de diciembre de 2009, vencía el término para que el Curador Urbano Primero de Pereira se pronunciara sobre la solicitud de la licencia de construcción, el cual debió contarse de la siguiente manera: TÉRMINO TOTAL: 45 DÍAS HÁBILES (artículo 28 del Decreto 564 de 2006) Fecha de radicación de la solicitud: 2 de octubre de 2009 Fecha del acta de observaciones y correcciones núm. 01697: 4 de noviembre de 2009.

Desde el 5 de octubre de 2009 (día siguiente al de la radicación de la solicitud) hasta el 4 de noviembre de 2009, habían transcurrido 21 días hábiles para que el Curador Urbano de Pereira se pronunciara sobre la solicitud de licencia. Fecha de radicación de las respuestas al acta de observaciones y correcciones núm. 01697: 13 de noviembre de 2009.

Conclusión: a partir del día hábil siguiente –17 de noviembre de 2009 (el lunes fue festivo)- se reanudó el conteo para completar los 45 días hábiles, los cuales se cumplieron el día 21 de diciembre de 2009, sin que durante dicho período se le haya notificado acto administrativo alguno a la parte demandante. 11. A pesar de lo anterior, transcurrieron 70 días hábiles entre el 2 de octubre de 2009 y el 28 de enero de 2010 sin que el Curador Urbano Primero de Pereira notificara acto administrativo relacionado con el trámite de la licencia. 12.

El 29 de enero de 2010, el señor Silvio Giraldo Pineda compareció ante la Notaría Primera del Círculo de Pereira para protocolizar el silencio administrativo positivo. 13. A través de la Escritura Pública 342 de 29 de enero de 2010, la Notaría Primera del Círculo de Pereira protocolizó el acto ficto derivado del silencio administrativo positivo.

Para ello, la referida autoridad revisó los términos y los documentos aportados, de conformidad con el Decreto 564 de 2006. 4 “[…] Por el cual se adopta el Estatuto de Usos de Suelos […]”. 4 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 14. La Curaduría Urbana Primera de Pereira expidió la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010, mediante la cual declaró desistida la solicitud de licencia de construcción. 15.

En el expediente de la curaduría aparece un reporte de la secretaría sobre las citaciones telefónicas el día 26 de enero de 2010, hora 9:24 am, al número de teléfono 3147922278, que pertenece al arquitecto Álvaro Iván Giraldo Marín. En el listado de Comcel solo aparece una llamada a dicho celular, sin que conste el registro de otras llamadas al mismo número y tampoco al teléfono 3161713 que corresponde al señor Silvio Giraldo Pineda, quien jamás supo de la llamada. 16.

El día 30 de enero de 2010, hora: 10:49 am, el señor Silvio Giraldo Pineda recibió una comunicación por parte de la curaduría la cual fue remitida a través de la empresa deprisa. Según el artículo 44 del CCA, el envío debió realizarse dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, que venció el 28 de enero de 2010, por lo que se hizo de manera extemporánea. 17.

El día 1° de febrero de 2010, el actor se hizo presente en la Curaduría Urbana Primera de Pereira, lugar en el cual le fue notificado el contenido de la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010 citada ut supra. Al notificarse del contenido de esa resolución, el actor dejó constancia escrita que para esa fecha ya se había protocolizado el silencio administrativo positivo, lo cual ocurrió el día 29 de enero de 2010. 18.

El Curador Urbano Primero de Pereira expidió la Resolución 000006 de 2010, mediante la cual revocó el silencio administrativo positivo protocolizado en la Escritura Pública 342 de 29 de enero de 2010, argumentando que fue obtenido por medios ilegales o fraudulentos. 19. Mediante Escritura Pública 864 de 3 de marzo de 2010, la Notaría Primera del Círculo de Pereira dejó sin efectos la Escritura Pública 342 de 29 de enero de 2010.

I.1.3. Las normas violadas y el concepto de la violación 20. El actor invocó como infringidas las siguientes normas: los artículos 29 de la Constitución Política; 27, 28, 33, 64, 65 y 104 del Decreto 564 de 24 de febrero de 20065 y; 3, 44, 69, 73, 74 y 138 del Código Contencioso Administrativo. 21. Argumentó que la curaduría transgredió el debido proceso toda vez que tenía 45 días hábiles para pronunciarse sobre la solicitud de licencia, por lo que, una vez transcurrido dicho término sin que la administración se pronuncie, se entiende configurado el silencio administrativo positivo en favor del administrado.

Adujo que el silencio administrativo positivo pretende castigar la inactividad de la administración por no dar respuesta oportuna a esta clase de peticiones. 5 “[…] Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones […]”. 5 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 22.

Aseguró que, aunque se expidió la Resolución 00115 del 21 de enero de 2010, mediante la cual la Curaduría Urbana Primera de Pereira declaró desistida la solicitud de licencia de construcción, el contenido de tal acto administrativo no se notificó en debida forma, según el artículo 33 del Decreto 564 de 2006, modificado por el Decreto 4397 de 2006, en concordancia con el artículo 44 del CCA. 23.

Explicó que el actor, amparado en el artículo 28 del Decreto 564 de 2006, protocolizó el silencio administrativo positivo mediante Escritura Pública 342 de 29 de enero de 2010 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira. 24. Adujo que la Notaría Primera del Círculo de Pereira verificó los documentos aportados, y no evidenció que la actuación del señor Silvio Giraldo Pineda estuviese precedida de mala fe. 25.

Mencionó que el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo contempla, como causales de revocación de los actos administrativos las siguientes: (i) cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; (ii) cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él y, (iii) cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona. 26.

Sostuvo que el acto demandado incurre en falsa motivación, puesto que no explicó las razones por las cuales la decisión revocada se oponía de manera manifiesta a la Constitución Política o a la ley; no era concordante con el interés público o social o atentara contra él o, causaba un agravio injustificado a una persona. I.2. Trámite impartido a la demanda 27.

La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Risaralda y el magistrado sustanciador, mediante autos del 6 de julio de 20106 y 27 de septiembre de 20107, admitió la demanda y su correspondiente reforma8. 28. El apoderado del municipio de Pereira interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda9 y el 10 de febrero de 201110, el Tribunal Administrativo de Risaralda no repuso la anterior decisión. 6 Folios 22 a 23, cuaderno 1. 7 Folios 30 a 31, cuaderno 1. 8 Se destaca que, dentro del término de ejecutoria del auto admisorio de la demanda, el apoderado de la parte actora allegó escrito en el que solicitó incluir como demandado al municipio de Pereira.

La primera instancia, en auto de 27 de septiembre de 2010, adoptó las siguientes determinaciones: (i) no se accedía a la petición de incluir como demandado al municipio de Pereiro pues dicha entidad ya había sido vinculada en el auto admisorio; (ii) negar la petición encaminada a incluir como demandada a la Curaduría Urbana Primera, dado que no cuentan con personería jurídica lo que se traduce en la imposibilidad de ser sujeto pasivo y, (iii) ordenar la notificación personal del auto admisorio de la demanda al señor Luis Fernando Montes Posada, Curador Urbano Primero de Pereira (folio 30 cuaderno1). 9 Por considerar: (i) que la entidad territorial no tenía ninguna responsabilidad por los actos administrativos expedidos por el Curador Urbano Primero de Pereira;

(ii) que no se había agotado el trámite del requisito previo de procedibilidad de la conciliación prejudicial 10 Folios 122 a 124, cuaderno 1. 6 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda I.3. Las contestaciones de la demanda I.3.1. La contestación de la demanda por el Curador Urbano Primero de Pereira, Luis Fernando Montes Posada11 29.

El señor Luis Fernando Montes Posada, por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda. 30. En relación con los hechos esgrimidos por el actor, señaló lo siguiente: (i) el señor Silvio Giraldo Pineda no es propietario de un lote terreno sino de una edificación donde funciona ininterrumpidamente el establecimiento de comercio “[…] Ay Hombe […]” desde su construcción;

(ii) los documentos aportados por el actor no cumplían con los requerimientos exigidos por el Decreto 564 de 2006; (iii) el Curador Urbano Primero expidió el acta de observaciones y correcciones núm. 001697 de 4 de noviembre de 2009; (iv) el actor no atendió a los requerimientos planteados en el acta de observaciones, razón por la cual, lo procedente era declarar el desistimiento de la solicitud;

(v) la Curaduría Urbana Primera de Pereira expidió la Resolución 00115 del 21 de enero de 2010, mediante la cual formalizó el desistimiento de la solicitud de la licencia de construcción, acto que le fue notificado en debida forma el día 26 de enero de 2010, a través de llamada telefónica y luego por correo certificado; (vi) en el trámite de revisión de la documentación se advirtió sobre la necesidad de que los planos estuvieran impresos con las intensidades necesarias para que las cotas fueran legibles y (vii) sí era exigible el plan de implantación por tratarse de un establecimiento de alto impacto. 31.

Frente al fondo del asunto, resaltó que era procedente la revocatoria directa del acto ficto derivado del silencio administrativo positivo, dado que el señor Silvio Giraldo Pineda no cumplió con los requerimientos exigidos en el acta de observaciones. 32. Propuso como excepción la falta de agotamiento de la vía gubernativa. Para tal propósito, señaló que el demandante no interpuso recurso contra la Resolución 00115 del 21 de enero de 2010 “[…] Por la cual se formaliza un desistimiento […]” que finiquitó la actuación administrativa y tampoco impugnó la Resolución 000006 de 2010 “[…] Por la cual se revoca un silencio administrativo […]”.

I.3.2. La contestación de la demanda por el municipio de Pereira12 33. El municipio de Pereira, por conducto de apoderada judicial, señaló que el silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas es una figura jurídica que se encuentra condicionada a que se trate de una petición presentada en debida forma, es decir, debe cumplir con el lleno de los requisitos exigidos por la legislación y, en ningún caso, en contravención de las normas urbanísticas. 11 Folios 85 a 100, cuaderno 1. 12 Folios 128 a 148, cuaderno 1. 7 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 34.

Explicó que la solicitud presentada por la parte actora no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 18 del Decreto 564 de 2006, por las siguientes razones: a) los planos eran ilegibles; b) los numeral 5, 6, 7 y 8 no fueron resueltos y c) no se presentó el plan de implantación, ya que el proyecto se ubicaba en los usos de alto impacto. 35.

Advirtió que en sendos procesos sancionatorios administrativos adelantados por la Secretaría de Gobierno Municipal se dejó claro el impacto negativo generado por la actividad desarrollada en el establecimiento de comercio “[…] Ay hombe […]”, el cual se encuentra dentro del ítem previsto en el artículo 295 del Acuerdo 23 de 2006 – Servicio de Diversión y Esparcimiento-. 36.

Anotó que, según el artículo 27 del Decreto 564 de 2006, modificado por el Decreto 4397 de 2006, el plazo que tenía el curador urbano para resolver la solicitud de licencia se suspendió por 30 días hábiles, que venció el 26 de enero de 2010. 37. Adujo que el 21 de enero de 2010, la Curaduría Urbana Primera de Pereira expidió la Resolución 00115, por la que se declaró desistida la solicitud de licencia de construcción presentada por el señor Silvio Giraldo Pineda, por no subsanar los defectos indicados en el acta de observaciones y correcciones núm. 001697 de 4 de noviembre de 2009 y, además, porque el proyecto no contaba con un plan de implantación que era necesario según el artículo 295 del Acuerdo 23 de 2006. 38.

Manifestó que, para notificar el anterior acto administrativo, la señora Catalina Ramírez Pardo llamó al teléfono reportado por el señor Silvio Giraldo Pineda y además de ello, el día 29 de enero de 2010 se remitió citación por correo certificado. 39. Explicó que el acto acusado se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. En este caso, además, se constató que la solicitud de licencia de construcción no correspondía a obra nueva, sino a una edificación existente, ya que en el predio del actor funcionaba el establecimiento comercial “[…] Ay Hombe […]”. 40.

Por último, el municipio de Pereira propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la Curaduría Urbana Primera de Pereira no es una dependencia del municipio y, por ende, no era posible estructurar en contra de la entidad territorial un juicio de reproche por las actuaciones de los curadores;

(ii) inexistencia de nexo causal, toda vez que el daño antijurídico no se configuró como consecuencia de la actuación del municipio y, (iii) oposición a la cuantía porque el actor no ha sufrido daño alguno puesto que el establecimiento de comercio “[…] Ay Hombe […]” sigue prestando sus servicios de venta y consumo de licor. 8 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda I.4.

Trámite impartido al proceso en primera instancia 41. Mediante auto de 5 de julio de 201113, se negó el llamamiento en garantía de la compañía de seguros La Previsora S.A.14. 42. Según auto de 24 de julio de 201315 se dio apertura al período probatorio. Posteriormente, a través de proveído de 20 de agosto de 201316, se corrió traslado a las partes a fin de que presentaran sus alegatos de conclusión. 43.

La parte demandante17 reiteró los argumentos de la demanda. El municipio de Pereira18, por su parte, replicó los argumentos de la contestación de la demanda. El Curador Urbano Primero de Pereira y el Procurador Judicial II para Asuntos Administrativos guardaron silencio. I.5. La sentencia de primera instancia19 44. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo de 22 de noviembre de 2013, declaró no probadas las excepciones propuestas por el municipio de Pereira y el Curador Urbano Primero de Pereira20 y denegó las pretensiones de la demanda21. 45.

El objeto de la controversia fue delimitado en los siguientes términos: “[…] [S]e centra en determinar si, tal y como lo afirma la parte demandante, operó el fenómeno del silencio administrativo positivo frente a la solicitud elevada ante la Curaduría Urbana Primera de Pereira para la concesión de la licencia de construcción del predio ubicado en Pereira, en la calle 22 No. 14-02, identificado con la ficha catastral No. 01-06-132- 0001-000, matrícula inmobiliario (sic) No. 290-155413 (sic); si es válida la escritura pública No. 342 del 29 de enero de 2010, de la Notaría Primera de Pereira; y si la Resolución No. 0006 sin fecha, por medio de la cual el Curador Urbano Primero de Pereira revoca el silencio administrativo positivo, está ajustada a la legalidad […]”. 13 Folios 154 a 157, cuaderno 1. 14 En contra de esa decisión, la apoderada del municipio de Pereira interpuso recurso de reposición, la cual fue confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto de 15 de noviembre de 2012. 15 Folios 300 a 302, cuaderno 2. 16 Folio 303, cuaderno 1-1. 17 Folios 304 a 309, cuaderno 1-1. 18 Folios 310 a 317, cuaderno 1-1. 19 Folios 320 a 382, cuaderno 1-1. 20 Consideró que las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de inexistencia de nexo causal propuestas por el municipio de Pereira no estaban llamadas a prosperar, pues en este caso tanto el curador urbano, en su calidad de particular que cumple funciones públicas y el municipio de Pereira, como ente territorial encargado de velar por el cumplimiento de las normas urbanísticas tienen vocación para comparecer al presente proceso como parte pasiva.

Estimó que la excepción relativa a la “[…] oposición a la cuantía por no existir daño que obligue a reparar […]” propuesta por el municipio de Pereira no se trataba de una excepción previa propiamente dicha. Alegó que no estaba llamada a prosperar la excepción de falta de requisito del agotamiento de la vía gubernativa porque (a) la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010 no fue demandada en el proceso, razón por la cual no era procedente efectuar pronunciamiento alguno en relación con la misma y (b) la Resolución 000006 de 2010, no hizo referencia explícita a los recursos que contra ella procedían; por ende, el administrado podía acudir directamente su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 21 El quo, al abordar lo relativo a su competencia, subrayó lo siguiente: “[…] [P]rocederá a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual se hará en ÚNICA INSTANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 131, numeral 1º, del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) dado que si bien se observa que la apoderada determinó una cuantía de $176.750.917 (sic)21, debe advertirse que la misma debe establecerse por el valor de las pretensiones y en ellas no se observa ninguna petición que esté encaminada a obtener algún resarcimiento de orden económico y, en tal virtud, este proceso carece de cuantía […]”.

(Negrilla del texto). 9 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 46. El a quo aludió a las normas que regulan el trámite de las licencias de construcción previsto en el Decreto 564 de 2006. En particular, analizó los artículos 14 -solicitud de licencia-; 15 –radicación de la solicitud-; 26 -revisión del proyecto-; 27 -acta de observaciones- y 28 -término para la expedición de las licencias y la configuración del silencio administrativo positivo-. 47.

Según el artículo 28 del Decreto 564 de 2006, las entidades competentes y los curadores urbanos tienen un plazo máximo de 45 días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha en que la solicitud se haya radicado en debida forma. 48. El Tribunal de primera instancia efectuó el cómputo del silencio administrativo, cuyas reglas se resumen así: Fecha de radicación de la solicitud: 2 de octubre de 2009 Fecha del acta de observaciones y correcciones núm. 01697: 4 de noviembre de 2009.

Desde el 5 de octubre de 2009 (día siguiente al de la radicación de la solicitud) hasta el 4 de noviembre de 2009, habían transcurrido 21 días hábiles. El solicitante contaba con un plazo de treinta (30) días hábiles para dar respuesta al requerimiento. Durante este plazo -30 días- se suspendió el término para la expedición de la licencia (artículo 27 del Decreto 564 de 2006), esto es, hasta el día 18 de diciembre de 2009.

Por ende, los 24 días restantes se reiniciaron a partir del 21 de diciembre de 2009 y vencieron el día 26 de enero de 2010 – fecha de vencimiento-. Para esa fecha (26 de enero de 2010), el actor ya conocía de la existencia de la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010, que formalizó el desistimiento de la solicitud. La notificación de la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010 fue realizada mediante llamada telefónica el 26 de enero de 2010 y, posteriormente, por correo certificado, medios eficaces según el artículo 44 del CCA. 49.

Consideró que en el sub lite, la Notaría Primera del Círculo de Pereira, al protocolizar el silencio administrativo positivo partió de la falsa premisa que el demandante no había sido notificado de decisión alguna por parte de la curaduría en relación con la licencia de construcción pues “[…] tal y como quedó demostrado el señor Silvio Giraldo para el día que acudió a la Notaría, esto es, el 29 de enero, ya conocía de la expedición de la Resolución No. 00115 del 21 de enero de 2010, por medio de la cual se declaró desistida su solicitud de licencia de construcción […]”. 50.

En consecuencia, argumentó que “[…] la Resolución No. 00006 “por la cual se ordena la revocatoria directa de un silencio administrativo positivo” no está viciada 10 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda de nulidad, por cuanto como quedó examinado y en ella se expresa, “el silencio administrativo positivo NUNCA debió protocolizarse, porque el solicitante conocía ya una decisión del despacho respecto a su solicitud […]”.

(Negrilla y subrayado del texto) I.6. El recurso de apelación22 51. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda con el fin de que sea revocada23. 52. Encontró probado que: (i) el señor Silvio Giraldo Pineda radicó licencia de construcción para el proyecto del local comercial el día 2 de octubre de 2009;

(ii) la Curaduría Urbana Primera de Pereira expidió el acta de observaciones y correcciones núm. 001697 el día 4 de noviembre de 2009, otorgándole un plazo de 30 días hábiles con el fin de corregir y aclarar las observaciones mencionadas en la referida acta -para esa fecha habían transcurrido 21 días hábiles-; (iii) el demandante, a través del arquitecto Álvaro Iván Giraldo Marín y del ingeniero civil Andrés Toro Henao procedió a subsanar la respuesta el día 13 de noviembre de 2009;

(iv) a partir del 14 de noviembre de 2009, se reanudó nuevamente el término de la administración para pronunciarse respecto de la solicitud, el cual venció el día 21 de diciembre de 2008 y, (v) la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010, por medio de la cual se formalizó el desistimiento de la solicitud de licencia de construcción, se notificó el 1° de febrero de 2010, esto es, dicho acto se expidió y notificó por fuera del término previsto en el artículo 28 del Decreto 564 de 2006. 53.

Argumentó que la interpretación del a quo que exige cumplir con los 30 días hábiles de que trata el artículo 28 del Decreto 564 de 2006 resulta equivocada pues, en el sub lite, no era necesario esperar a que se cumpliera todo el plazo otorgado - 30 días hábiles- dado que las observaciones solicitadas por la curaduría fueron subsanadas antes del vencimiento de dicho término -13 de noviembre de 2009-. 54.

Señaló que el actor cumplió a cabalidad con las observaciones y correcciones solicitadas y, no como de manera equivocada lo interpretó la Curaduría Urbana Primera de Pereira, al señalar que los planos eran ilegibles. 55. Mencionó que la exigencia relacionada con el trámite del plan de implantación debió requerirse dentro del acta de observaciones y correcciones núm. 001697 de 4 de noviembre de 2009. 56.

Al respecto, aseguró que la norma es clara en señalar que, una vez efectuada la revisión técnica, jurídica, estructural, urbanística y arquitectónica del proyecto, el curador competente levantará, por una sola vez si a ello hubiere lugar, un acta de 22 Folios 385 a 391, cuaderno 1-1. 23 El apelante precisó que, aunque no se determinó un valor económico en las pretensiones de la demanda “[…] el resarcimiento económico quedó establecido en el acápite de la cuantía”.

Solicitó la aplicación del principio “[…] Iura Novit Curia […]”, que obliga al juez a interpretar el derecho con prescindencia del invocado por las partes 11 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda observaciones y correcciones que deben hacerse al proyecto, así como los documentos adicionales que deben aportarse para decidir sobre la solicitud. 57.

Insistió en que el plan de implantación previsto en el artículo 295 del Plan de Ordenamiento Territorial resulta exigible solo para los usos especiales, según el artículo 26 del Decreto 449 de 2009. En este caso, era claro que el uso solicitado para la construcción del proyecto era el de servicios, por lo que, a juicio del apelante, no era aplicable dicha exigencia. 58.

En síntesis, señaló que en el presente caso se configuró el silencio administrativo positivo. I.7. El trámite del recurso de apelación en segunda instancia 59. El día 6 de febrero de 201424, la magistrada encargada de la sustanciación del proceso, mediante auto proferido en esa fecha, concedió el recurso de apelación25. 60. El día 30 de noviembre de 201526, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Según auto de 25 de mayo de 201627, se corrió traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 61. El municipio de Pereira señaló que: (i) en el presente caso operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010, acto que fue notificado de manera personal el 1° de febrero de 2010;

(ii) se presentó una falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de la citada Resolución 00115 de 21 de enero de 2010 y; (iii) operó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido que no resulta posible imputar daño a esa entidad territorial. 62. Adujo que la parte demandante “[…] pretende que en aplicación del principio general del derecho iura novit curia el juez, como perito del derecho […]” subsanar las deficiencias procesales de la demanda y del petitum señalado en el líbelo, lo cual sería contrario no solo a los mandatos de optimización sino también a las reglas del proceso contencioso administrativo. 63.

El Curador Urbano Primero de Pereira y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 24 Folio 393, cuaderno 1-2. 25 En dicho auto se indicó: “[…] [S]i bien es cierto que en las consideraciones de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2013 se determinó que de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 131 del Código Contencioso Administrativo, el presente asunto corresponde a un proceso de única instancia, se concede en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora contra el mencionado fallo dentro del término legal establecido para ello, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado admitió y tramitó la impugnación del auto del 5 de julio de 2011 […]”. 26 Folio 4, cuaderno Consejo de Estado. 27 Folio 15, cuaderno Consejo de Estado. 12 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 64. Esta Sala de decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación abordará: (i) su competencia; (ii) el acto demandado; (iii) el problema jurídico; (iv) el marco jurídico sobre las licencias de construcción y el silencio administrativo positivo; (v) hechos de relevancia probatoria; (vi) análisis del caso concreto y (vii) pronunciamiento sobre la condena en costas.

II.1. La competencia 65. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA28 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia del recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda29.

II.2. El acto demandado 66. El acto acusado corresponde a la Resolución 000006 de 2010, mediante la cual la Curaduría Urbana Primera de Pereira revocó el silencio administrativo positivo protocolizado en la Escritura Pública 342 de 29 de enero de 2010, que es del siguiente tenor: “[…] CURADURÍA URBANA PRIMERA PEREIRA RESOLUCIÓN No. 000006 “Por la cual se ordena la revocatoria directa de un silencio administrativo positivo” EL CURADOR URBANO PRIMERO DE PEREIRA, en uso de sus facultades Constitucionales y legales en especial las conferidas por los artículos 69 y 73 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), artículo 37 del Decreto 564 de 2006 y la Resolución 2146 de noviembre 27 de 2006 y, […] ANÁLISIS DEL ACTO REVOCADO 28 “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 29 En el sub examine, se encuentra acreditado que, aunque en las pretensiones de la demanda no se solicitó como restablecimiento del derecho una suma determinable en valor pecuniario, lo cierto es que, en el acápite denominado “[…] cuantía y procedimiento […]”, la parte demandante estimó la cuantía en $176.750.971, es decir, se fijó en la suma en más de 300 salarios mínimos legales vigentes, correspondientes a los perjuicios económicos que sufrió con ocasión de la expedición de la Resolución 000006 de 12 de febrero de 2010.

(Al respecto, se puede consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de agosto de 2016, radicado:11001-03-26-000-2016-00023-00 (56204), MP: Marta Nubia Velásquez Rico). 13 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda Con la expedición del silencio administrativo positivo contenido en la Escritura Pública 342 del 29 de enero de 2010, se violan las siguientes disposiciones legales: El Artículo 42 del Decreto 01 de 1984, Establece: “Art. 42.

Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establece el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5°., junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto…” (subrayado fuera de texto) Para la expedición de la escritura pública el señor Silvio Giraldo, presentó declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión personal de la decisión, lo que no corresponde a la realidad dado que para la fecha se le había avisado telefónicamente la expedición de la Resolución de desistimiento.

Aunado a lo anterior y como lo manifiesta la Doctrina, citada aquí en palabras del Doctor Miguel González Rodríguez, "Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos que tenga la administración para resolver las peticiones iniciales que se le hagan, serán los señalados en ésas (sic) disposiciones especiales que regulan una materia o actividad administrativa determinada, y no el de tres meses que el estatuto señala en el art. 40 para que se dé el silencio administrativo negativo.

Esos términos para decidir, comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación, siempre y cuando la petición que la origina cumpla con los requisitos de ley, especial o la ordinaria". (negrilla fuera de texto) Conforme a lo expuesto el silencio administrativo positivo NUNCA debió protocolizarse, no solo porque el solicitante conocía ya una decisión del despacho respecto a su solicitud, sino porque conforme a lo establecido en el artículo 28 del Decreto 564 de 2006, el silencio administrativo positivo aplicaría transcurridos cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre la solicitud de licencia sin que lo haya hecho la entidad encargada (lo que no aplica para el caso de marras) pero en ningún caso en contravención de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, lo que debió verificarse por el Notario Público con los Curadores Urbanos o con la Secretaria (sic) de Planeación Municipal, antes de expedir la escritura correspondiente.

Como puede verificarse en el expediente, el licenciamiento de este proyecto, estaría en contravención con las normas urbanísticas vigentes, dado que pretendió licenciarse como obra nueva una edificación existente, cuando en su lugar debió solicitarse licencia de demolición y construcción de obra nueva, además porque no se ha formulado el plan de implantación que requiere el proyecto por tratarse de un uso de alto impacto, y porque no se cumplió con los requerimientos efectuados por la Curaduría Primera dentro del trámite del mismo.

De otra parte el Decreto Nacional 564 de 2006, establece: “Artículo 1. Licencia urbanística. Es la autorización previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, para adelantar obras de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios; de construcción, ampliación, adecuación, reforzamiento 14 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda estructural, modificación, demolición de edificaciones, y para la intervención y ocupación del espacio público, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional" (negrillas propias).

Como ya se ha manifestado la licencia solicitada no corresponde a una obra nueva, sino a una edificación existente, con el agravante de que el proyecto presentado para licenciar, no corresponde con el existente en la obra física. Al definir la Licencia de Construcción el Decreto 564 de 2006, señala: “Licencia de construcción y sus modalidades.

Es la autorización previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad que regule la materia” (negrilla propia) Esta norma hace una clara alusión a la sumisión que al Plan de Ordenamiento Territorial deben hacer todas las edificaciones.

El permitir configurar el silencio administrativo, mediante procedimientos como el descrito en los antecedentes de la actuación, en que abusando de la buena fe del notario público se obtiene en principio, la legalidad para actuar, a sabiendas del desistimiento de su solicitud, sería ampliamente dañino del ordenamiento espacial (sic) contenido en el Plan de Ordenamiento Aprobado.

Concluyendo lo anterior, se considera que dado que el particular recibió respuesta oportuna, como queda demostrado en el expediente, que no agotó los recursos que procedían contra el acto y que la mala fe y el dolo en la actuación del particular no puede generar derechos, máxime como en éste (sic) caso que quedaría expuesto el ordenamiento urbano, con el actuar descrito en éste (sic) acto administrativo abiertamente contrario a derecho, la Curaduría Primera de Pereira.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO. Revóquese el silencio administrativo positivo contenido en la Escritura Pública 342 del 29 de enero de 2010, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva y considerativa de ésta (sic) providencia.

ARTICULO SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, ordénese al Notario Primero de la ciudad de Pereira, proceder a cancelar la escritura pública No. 342 del 29 de enero de 2010.

ARTICULO TERCERO. Con objeto de proteger a terceros de buena fe, se ordena publicar la parte resolutiva de ésta (sic) providencia en un diario de amplia circulación local. […]”. (Negrilla, cursivas y subrayado del texto) II.3. El problema jurídico 67. De conformidad con los argumentos de la alzada, la Sala debe analizar la legalidad de la Resolución 000006 de 2010, mediante la cual el Curador Primero 15 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda Urbano de Pereira revocó el silencio administrativo positivo protocolizado en la Escritura Pública 342 de 29 de enero de 2010.

En tal virtud, se debe establecer si procedía o no la revocatoria del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo positivo en el trámite de licencia de construcción adelantado por el señor Silvio Giraldo Pineda ante la Curaduría Urbana Primera de Pereira para construir un local comercial. II.4. Marco jurídico sobre las licencias de construcción y el silencio administrativo positivo 68.

Concepto de licencia de construcción. La licencia de construcción es la autorización previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, según el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad que regule la materia30. 69. Modalidades de la licencia de construcción. Son modalidades, las siguientes: (i) obra nueva: es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos;

(ii) ampliación: es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar; (iii) adecuación: es la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando la permanencia del inmueble original;

(iv) modificación: es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida; (v) restauración: es la autorización para adelantar las obras tendientes a recuperar y adaptar una edificación declarada como bien de interés cultural o parte de ella, con el fin de mantener el uso original o permitir el desarrollo de otro uso garantizando en todo caso la conservación de los valores urbanos, arquitectónicos, estéticos e históricos establecidos en su declaratoria;

(vi) reforzamiento estructural: es la autorización para intervenir o reforzar la estructura de uno o varios inmuebles, con el objeto de acondicionarlos a niveles adecuados de seguridad sismorresistente de acuerdo con los requisitos de la Ley 400 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento; (vii) demolición: es la autorización para derribar total o parcialmente una o varias edificaciones existentes en uno o varios predios; y (viii) cerramiento: es la autorización para encerrar de manera permanente un predio de propiedad privada31. 70.

Solicitud y documentos exigibles. Toda solicitud de licencia de urbanismo deberá acompañarse de los documentos enlistados en el artículo 18 del Decreto 30 Artículo 7° del Decreto 564 de 2006. 31 Ibidem. 16 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 564 de 200632. Tratándose de licencia de construcción se debe presentar los documentos enlistados en el artículo 22 ibidem33. 71.

Procedimiento para la expedición de la licencia. El procedimiento se encuentra integrado por las siguientes etapas: (i) la citación a vecinos colindantes34; (ii) intervención de terceros35; (iii) la revisión técnica, jurídica, estructural, urbanística y arquitectónica a fin de verificar el cumplimiento del proyecto con las normas urbanísticas, de edificación y estructurales vigentes36 y;

(iv) la expedición del acta de observaciones y correcciones que debe expedirse, por una sola vez, si a ello hubiere lugar, en la que se debe informar al solicitante sobre las actualizaciones, correcciones o aclaraciones que debe realizar al proyecto y los documentos adicionales que debe aportar para decidir sobre la solicitud; en este caso, el solicitante contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para dar respuesta al requerimiento, el cual podrá ser ampliado, a solicitud de parte hasta por un término adicional de quince (15) días hábiles y durante este plazo se suspenderá el término para la expedición de la licencia37. 72.

En esta perspectiva, el actor es de la tesis de que la suspensión opera desde la fecha en que se expida el acta de observaciones hasta que el solicitante subsane las deficiencias advertidas. El a quo, por su parte, interpreta que la suspensión de 32 Son: “[…] 1. Copia del certificado de libertad y tradición del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes antes de la fecha de la solicitud; 2.

El formulario único nacional para la solicitud de licencias adoptado mediante la Resolución 0984 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la norma que la adicione, modifique o sustituya, debidamente diligenciado por el solicitante; 3. Si el solicitante de la licencia fuera una persona jurídica, deberá acreditarse la existencia y representación de la misma mediante el documento legal idóneo, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes; 4.

Poder debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado; 5. Copia del documento que acredite el pago o declaración privada con pago del impuesto predial de los últimos cinco años en relación con el inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, donde figure la nomenclatura alfanumérica o identificación del predio. En los casos donde exista un acuerdo de pago, se requerirá constancia de la Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces, estableciendo que el interesado se encuentra dando cumplimiento al mismo; 6.

Plano de localización e identificación del predio o predios objeto de la solicitud; 7. La relación de la dirección de los predios colindantes al proyecto objeto de la solicitud. Se entiende por predios colindantes aquellos que tienen un lindero en común con el inmueble o inmuebles objeto de solicitud de licencia; 8. En el evento que el proyecto sometido a consideración tenga por objeto el desarrollo de programas de vivienda de interés social, el titular de la licencia así lo manifestará bajo la gravedad del juramento y de ello se dejará constancia en el acto administrativo que resuelva la solicitud de licencia. […]”. 33 Son: “[…] 1.

Copia de la memoria de los cálculos estructurales, de los diseños estructurales, de las memorias de otros diseños de los elementos no estructurales y de los estudios geotécnicos y de suelos que sirvan para determinar la estabilidad de la obra, elaborados de conformidad con las normas de construcción sismorresistentes vigentes al momento de la solicitud, rotulados y firmados por los profesionales facultados para este fin, quienes se harán responsables legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos. 2.

Una copia en medio impreso y una copia magnética del proyecto arquitectónico, elaborado de conformidad con las normas urbanísticas y arquitectónicas vigentes al momento de la solicitud debidamente rotulado y firmado por un arquitecto con matrícula profesional, quien se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos.

Los planos arquitectónicos y constructivos deben contener como mínimo la siguiente información: a) Plantas; b) Alzados o cortes de la edificación relacionados con la vía pública o privada escala formal indicada de fácil lectura. Cuando el proyecto esté localizado en suelo inclinado, los cortes deberán indicar la inclinación real del terreno; c) Fachadas; d) Planta de cubiertas; e) Cuadro de áreas. 3.

Si la solicitud de licencia se presenta ante una autoridad distinta a la que otorgó la licencia original, se adjuntarán las licencias anteriores, o el instrumento que hiciera sus veces junto con sus respectivos planos. Cuando estas no existan, se deberá gestionar el reconocimiento de la existencia de edificaciones regulado por el Título II del Decreto 564.

Esta disposición no será aplicable tratándose de solicitudes de licencia de construcción en la modalidad de obra nueva. 4. Concepto favorable sobre la intervención propuesta expedido por el Ministerio de Cultura, o de alguna de las filiales del Consejo de Monumentos Nacionales donde existan, o en su defecto, por la entidad que haga sus veces, cuando el objeto de la licencia sea la intervención de un bien de interés cultural, en los términos que se definen en la Ley 397 de 1997 o en las normas del Plan de Ordenamiento Territorial respectivo. 5.

Cuando se trate de licencias para la ampliación, adecuación, modificación, reforzamiento estructural o demolición de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, copia del acta del órgano competente de administración de la propiedad horizontal o del documento que haga sus veces, según lo disponga el respectivo reglamento de propiedad horizontal vigente, autorizando la ejecución de las obras solicitadas.

Estas licencias deberán acoger lo establecido en los respectivos reglamentos. […]”. 34 Artículo 24 ibidem. 35 Artículo 25 ibidem. 36 Artículo 26 ejusdem. 37 Artículo 27 ibidem. Modificado por el artículo 3 del Decreto 4397 de 2006. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de febrero de 2014, MP: Guillermo Vargas Ayala, radicado: 25000-23-24- 000-2007-00352-01. 17 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda los términos opera por el plazo de treinta (30) días hábiles, independientemente de que se subsanen las deficiencias con anterioridad al vencimiento de dicho término. 73.

En efecto, el a quo al referirse al alcance de esta norma señaló: “[…] Así pues, el término se reinició el día 21 de diciembre de 2009, día hábil siguiente al vencimiento del plazo – artículo 121 del C.P.C. en concordancia con el artículo 65 del Código de Régimen Político y Municipal, Ley 4ª de 1913)38, pues los treinta días de que trata la norma vencieron el 18 de diciembre de 2009.

Por lo tanto, como ya habían transcurrido 21 días de los 45 con que cuenta el Curador para efectuar pronunciamiento en relación con la solicitud elevada por el señor Silvio Giraldo, se tiene que el día 26 de enero de 2010 fenecía dicho término. Así pues, tal y como quedó analizado anteriormente, para ese momento ya se había proferido la Resolución No. 00115 (21 de enero) y ese mismo día 26 de enero una funcionaria de la Curaduría Urbana Primera de Pereira informó al interesado (señor Giraldo Pineda), por un medio eficaz, como lo es la llamada telefónica al número 314-7922278, sobre su expedición, con el fin de lograr la notificación personal, por tal motivo no puede decirse que el Curador en el término establecido guardó silencio y no le hizo saber al peticionario de alguna decisión, pues probado en autos está que se informó dentro del plazo legal la existencia de la Resolución que declaraba desistida dicha solicitud […]”.

(Negrilla y subrayado del texto) 74. De conformidad con el artículo 27 del Decreto 564 de 2006 “[…] [e]l solicitante contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para dar respuesta al requerimiento. Este plazo podrá ser ampliado, a solicitud de parte, hasta por un término adicional de quince (15) días hábiles […]”. A renglón seguido, la referida norma señala que “[…] [d]urante este plazo se suspenderá el término para la expedición de la licencia […]”.

(Negrilla fuera del texto). 75. A juicio de la Sala, y atendiendo el principio hermenéutico que apunta a reconocer el efecto útil de la norma, la suspensión no opera de manera automática por el término de treinta (30) días hábiles como lo interpretó el a quo, sino hasta la fecha en que el solicitante radique en debida forma la respuesta al acta de observaciones y correcciones. 76.

El término para resolver la solicitud, el silencio administrativo positivo y el procedimiento. Las autoridades competentes tienen un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha en que la solicitud haya sido radicada en debida forma39. 77. El silencio administrativo positivo se configura si en el plazo establecido en la norma, la autoridad competente no se ha pronunciado sobre la solicitud de licencia. 38 (Cita original): Artículo 62.

LEY 4 DE 1913. “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fue feriado o de vacancia, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 39 Artículo 28 ejusdem. 18 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda En estos eventos se entiende que la solicitud se resolvió favorablemente, pero, en ningún caso, en contravención de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, quedando obligadas la autoridad municipal o distrital responsable o el curador urbano a expedir las constancias y certificaciones requeridas para evidenciar la aprobación del proyecto presentado. 78.

El procedimiento previsto para la invocación del silencio administrativo positivo, en virtud de la remisión a las normas del Código Contencioso Administrativo, se encuentra contemplado en el artículo 42 del CCA40. 79. Efectos de la licencia. El otorgamiento de la licencia determinará la adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de esta en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia41. 80.

Desistimiento. El solicitante podrá desistir de la misma mientras no se haya notificado el acto administrativo mediante el cual se aprueba o niega la solicitud presentada. Cuando el solicitante de la licencia no haya dado cumplimiento a los requerimientos exigidos en el acta de observaciones y correcciones dentro de los términos allí indicados, la solicitud se entenderá desistida y se procederá al archivo del expediente mediante acto administrativo42.

II.5. Hechos de relevancia probatoria 81. En el presente caso, se encuentran probados los siguientes hechos: 82. El señor Silvio Giraldo Pineda es propietario de un lote ubicado en la calle 22 No. 14-02, el cual consta de un área de 362 metros cuadrados, cuyos linderos se encuentran definidos en la Escritura Pública 1597 de 21 de abril de 2009 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira, en el cual funciona el establecimiento comercial “[…] Ay Hombe […]43”. 40 “[…] PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO ARTÍCULO 42.

La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5º, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias producirá (sic) todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico […]”. 41 Artículo 29 del Decreto 564 de 2006. 42 Artículo 30 del Decreto 564 de 2006. 43 Cfr: folio 106, cuaderno 1 principal. 19 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 83.

El actor presentó solicitud de licencia de construcción, bajo la modalidad de obra nueva44, para el proyecto de local comercial ubicado en la Calle 22 No. 14-02, con fecha de radicación del 2 de octubre de 2009, a la cual se le asignó el número de radicado: 09099625. 84. El día 4 de noviembre de 200945, la Curaduría Urbana Primera de Pereira expidió acta de observaciones y correcciones núm. 001697, en la cual quedaron plasmadas las siguientes anotaciones: “[…] 1.

Los planos arquitectónicos y estructurales deben imprimirse en blanco y negro, no a color, lo cual está haciendo totalmente ilegible la lectura de cotas y detalles generales. 2. En el plano # 1 de localización general, deben aparecer debidamente acotadas las dimensiones de los andenes y zonas verdes de las calles 22 y 22Bis, así como las secciones reglamentadas para la avenida 30 de Agosto.

Similarmente, deben ajustarse o aclararse las dimensiones de los linderos de acuerdo al certificado 610 del IGAC de Abril de 2009 y a la escritura 1597 de la Notaría Primera. 3. Similarmente en el plano #3, deben aparecer explícitamente acotadas las dimensiones de los andenes y zonas verdes de las calles 22 y 22BIS, así como las secciones reglamentadas para la avenida 30 de Agosto.

Los andenes deben ser continuos, para garantizar la movilidad. La rampa de acceso al parqueadero no debe entonces interrumpir el andén. De acuerdo a la revisión arquitectónica en donde se superpone el proyecto arquitectónico presentado sobre el perfil del lote ajustado por el IGAC, se observa el no cumplimiento del retiro reglamentario para andén y zona verde de la calle 22Bis. 4.

En los cortes de los planos # 4, 5 y 6 deben aparecer explícitamente acotadas las dimensiones de los andenes y zonas verdes de las calles 22 y 22Bis. 5. En los planos estructurales deben aparecer expresamente las características de uno de los métodos definidos en G.11.2.3. Similarmente, debe aparecer la lista de los requisitos de G.11.4.7 en forma expresa, la lista de los requisitos de G.11.4.8, y aclarar si estos últimos requisitos fueron tenidos en cuenta y como (sic). 44 Folios 55 y 120.

Anexo 1. 45 Folios 12 a 13. Anexo 1. 20 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda […] 6. Debido a la presencia de combinación de sistemas estructurales en altura, se debe aclarar si se cumplieron los requisitos de la tabla A.3.-5. […] 7. Aclarar porqué el sistema de muros confinados en el sector de Vestier, bodega, y baños está apoyado sobre una placa aérea porticada. 8.

Como este establecimiento corresponde a aquellos dedicados a prestar servicios y generar actividades de diversión y esparcimiento público, que tienen como característica la venta y consumo de licor, lo cual puede producir un alto impacto social y ambiental, debido al ruido generado, a la demanda de zonas de parqueo, al flujo peatonal y vehicular, entre otros, se debe acoger a la normativa específica sobre niveles de ruido, y en cada caso señalar los mecanismos para la mitigación de los impactos generados por éste, pantallas, doble vidrio, aislamientos, entre otros, aclarar en los planos arquitectónicos las medidas adoptadas para esta mitigación. […]”.

(Negrilla fuera del texto) 85. A través del oficio con sello de recibido de la Notaría Primera del Círculo de Pereira de fecha 13 de noviembre de 200946, el señor Álvaro Iván Giraldo Marín, en su calidad de arquitecto del proyecto, dio respuesta a los puntos 1°, 2°, 3°, 4° y 8 del acta de observaciones referida ut supra, en los siguientes términos: “[…] 1.

Punto 1 Adjunto planos arquitectónicos impresos a blanco y negro. 2. Punto 2 adjunto plano de localización general, con las dimensiones de los andenes y zonas verdes de las calles 22 y 22 bis, así como las secciones reglamentadas para la avenida 30 de agosto, al igual aclaración y ajuste de los linderos de acuerdo al certificado 610 del IGAC de abril 2009 y a la escritura de la notaria (sic) primera. 3.

Punto 3. Adjunto plano No. 3 con las correcciones solicitadas (sic) 4. Adjunta planos No. 4, 5 y 6 con las correcciones solicitadas (sic) 5. Con respecto al punto 8, me permito adjuntar la planimetría arquitectónica, con las indicaciones respecto a las medidas tomadas para esta mitigación (sic) Con respecto a los puntos 5, 6 y 7 la información respectiva será brindada por el ingeniero civil respectivo (sic) […]” 86.

El mismo día 13 de noviembre de 200947, el ingeniero civil Andrés Toro Henao dio respuesta a los numerales 5°, 6° y 7° de la referida acta en relación con las observaciones estructurales del proyecto, en el siguiente sentido: “[…] 5. En los planos estructurales deben aparecer expresamente las características de uno de los métodos definidos en G.11.2.3.

Similarmente, debe aparecer la lista de los requisitos de G.11.4.7 en forma 46 Folio 15 Anexo 1. 47 Folios 16 a 19 Anexo 1. 21 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda expresa, la lista de los requisitos de G. 11.4.8, y aclarar si estos últimos requisitos fueron tenidos en cuenta y como (sic). […] R/ Se utilizará el método (b) de recubrimiento el cual consiste en la aplicación de revestimientos en forma de pintura.

Estas podrán ser a base de silicatos solubles en agua, resinas de urea, carbohidratos, aloginabos (sic) y emulsiones polivinílicas y aplicado según las recomendaciones del fabricante. Una de las opciones en el mercado es Pintura Intumescente de Pintuco, la cual se degrada formando una película aislante al calor, cuando se supera la temperatura máxima, superior a 400 grados centígrados. […] […] 6.

Debido a la presencia de combinación de sistemas estructurales en altura, se debe aclarar si se cumplieron los requisitos de la tabla A.3.-5. R/ De acuerdo con la Tabla A.3.5 – Mezcla de sistemas estructuras en altura. Se permite que la parte superior flexible puede ser analizada y diseñada como una estructura separada, apoyada para efecto de las fuerzas horizontales por la parte más rígida inferior, usando el valor apropiado de Ro y para el caso de muros confinados y de edificaciones en madera es Ro = 1.5. […] […] 7.

Aclarar porque (sic) el sistema de muros confinados en el sector de Vestier, bodega, y baños está apoyado sobre una placa aérea aporticada. R/ La zona de muros confinados se considero (sic) para el cálculo como una edificación independiente apoyada sobre la placa y pórtico del parqueadero tal como lo expresado en la Tabla A.3.5 para la Mezcla de sistemas estructuras en altura y que es permitido por la NSR-98. […] […] 8.

Como este establecimiento corresponde a aquellos dedicados a prestar servicios y generar actividades de diversión y esparcimiento público, que tienen como característica la venta y consumo de licor, lo cual puede producir un alto impacto social y ambiental, debido al ruido generado, a la demanda de zonas de parqueo, al flujo peatonal y vehicular, entre otros, se debe acoger a la normativa específica sobre niveles de ruido, y en cada caso señalar los mecanismos para la mitigación de los impactos generados por éste, pantallas, doble vidrio, aislamientos, entre otros, aclarar en los planos arquitectónicos las medidas adoptadas para esta mitigación. R/ No corresponde al ingeniero calculista establecer las medidas de mitigación de ruido.

Conclusiones: 1. No se modifica el diseño estructural del sistema del pórtico para el parqueadero, inclusive teniendo en cuenta las indicaciones de la Tabla A.3-5. 2. Se entrega nuevamente los planos estructurales incluyendo las recomendaciones del Título G. […]”. (Subrayado del texto) 22 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 87.

El día 9 de diciembre de 2009, la Curaduría Urbana Primera de Pereira, en el trámite interno de la licencia expidió la siguiente acta de observaciones48, en la cual se lee lo siguiente: 88. La Curaduría Urbana Primera de Pereira expidió la Resolución 00115 de 21 de enero de 201049, mediante la cual declaró desistida la solicitud de licencia de construcción. En los considerandos del referido acto se indicó lo siguiente: “[…] Que además de lo anterior, el proyecto por encontrarse dentro de los usos de alto impacto del grupo de servicios debía tramitar plan de implantación ante la Secretaría de Planeación Municipal de Pereira (art. 295 del Acuerdo 23 de 2006) y los planos debían presentarse impresos en una escala en las que las cotas sean legibles, situación que no se verificó para este proyecto. […] Que el 13 de noviembre de noviembre (sic) de 2009, mediante oficio allegado por el solicitante se cumplió parcialmente con algunos de los requerimientos efectuados en acta de observaciones, notificada el 05 de noviembre de 2009, sin que se cumpliera con la totalidad de los requerimientos efectuadas en el acta de observaciones y correcciones.

Que vencido el término concedido en el acta de observaciones y correcciones para cumplir con los requerimientos efectuados, no se dio cumplimiento a la totalidad de las observaciones. […]”. 48 Folio 76. Anexo 1. 49 Folios 6 a 7. Anexo 1. 23 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Declarar desistida la solicitud de Licencia de Construcción modalidad obra nueva en el predio ubicado en la CALLE 22 N° 14-02, identificado con la ficha catastral N° 01-06-0132-0001-000 radicada en legal y debida forma en este despacho bajo el número 09099625 el día 02 de octubre de 2009, conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de este acto administrativo. […]”.

(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 89. Para efectos de surtir la notificación de la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010, citada ut supra, reposan los siguientes elementos de prueba: - Reporte de la secretaría sobre las citaciones telefónicas el día 26 de enero de 2010, hora 9:24 am, al número de teléfono 3147922278, que pertenece al arquitecto Álvaro Giraldo50: - Detalle de las llamadas telefónicas del celular de propiedad del señor Luis Fernando Montes Posada51. - Envío de comunicación el día 29 de enero de 201052, hora: 17.28, por la empresa deprisa, al señor Silvio Giraldo Pineda. - Constancia de notificación personal de 1° de febrero de 201053 al señor Silvio Giraldo Pineda en el siguiente sentido: 50 Cfr. Folio 27.

Anexo 1. 51 Folios 28 a 34, Anexo 1. 52 Cfr. Folio 26 reverso. Anexo 1. 53 Cfr. Folio 25. Anexo 1. 24 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda En dicho documento, valga resaltar, el señor Silvio Giraldo Pineda dejó la siguiente constancia54: 54 Cfr. Folio 26. Anexo 1. 25 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 90.

El día 29 de enero de 2010, el señor Silvio Giraldo Pineda compareció ante la Notaría Primera del Círculo de Pereira, con el fin de que se protocolizara el acto ficto derivado del silencio administrativo positivo55. 91. A través de la Escritura Pública 342 de 29 de enero de 201056, la Notaría Primera del Círculo de Pereira protocolizó el acto ficto derivado del silencio administrativo positivo. 92.

El Curador Urbano Primero de Pereira expidió la Resolución 000006 de 201057, mediante la cual revocó el silencio administrativo positivo protocolizado en la Escritura Pública 342 de 29 de enero de 2010. El contenido de esta resolución fue notificado de manera personal el 18 de febrero de 201058. 93. El contenido del referido acto fue publicado en el periódico “[…] LA TARDE […]”59. 94.

Mediante Escritura Pública 864 de 3 de marzo de 201060, la Notaría Primera del Círculo de Pereira dejó sin efectos la Escritura Pública 342 de 29 de enero de 2010. 95. Consta la copia de la actuación adelantada por la Dirección Operativa de la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira en contra del establecimiento de comercio “[…] Ay Hombe […]61” por violación a las normas de urbanismo, a su vez anulado mediante la Resolución 3413 de 13 de octubre de 2009. 96.

Se aportaron igualmente copias del Acuerdo 23 de 200662 y del Decreto 449 de 2007. II.6. Análisis del caso concreto 97. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2013, consideró que la resolución enjuiciada se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico, toda vez que el señor Silvio Giraldo Pineda, a fin de protocolizar el silencio administrativo positivo, presentó declaración juramentada de no haberle sido notificada decisión alguna respecto del trámite de la licencia, lo cual no corresponde a la realidad. 98.

Adujo que, según el artículo 28 del Decreto 564 de 2006, el plazo para resolver la solicitud de licencia de construcción presentada por el señor Silvio Giraldo Pineda vencía el 26 de enero de 2010. Para esa fecha, aseguró, ya se había expedido la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010, que formalizó el desistimiento de la licencia de construcción, la cual se notificó el día 26 de enero de 2010, mediante 55 Folios 49, 50 y 51.

Anexo 1. 56 Folio 50. Anexo 1. 57 Folios 44 a 49. Anexo 1. 58 Folio 66. Anexo 1. 59 Folio 65. Anexo 1. 60 Folio 38. Anexo 1. 61 Anulado mediante Resolución 3413 de 13 de octubre de 2009 (Anexos 2 y 3). 62 “[…] Por el cual se adopta la revisión del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Pereira […]”. Anexo 6. 26 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda llamada telefónica y, luego por correo certificado, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 44 del CCA. 99.

La parte actora, inconforme con esa decisión apeló el fallo de primera instancia, argumentando que el plazo con que contaba la Curaduría Urbana Primera de Pereira para resolver la solicitud de licencia vencía el 28 de diciembre de 2009 y, para ese momento, no se le había notificado acto administrativo sobre la solicitud de licencia de construcción. 100.

Además de ello, resaltó que, si bien se expidió la Resolución 00115 de 21 de enero de 2010, por medio de la cual se formalizó el desistimiento de la solicitud de licencia de construcción, este acto administrativo se le notificó de manera personal solo hasta el día 1° de febrero de 2010, esto es, cuando ya había transcurrido el término previsto en el artículo 28 del Decreto 564 de 2006. 101.

También consideró que a pesar de que en el trámite interno de la licencia se emitió un documento en el cual se indicó: “[…] reingreso noviembre 13 de 2009 […] el proyecto debe tramitar plan de implantación ante la Secretaría de Planeación, artículo 295 Acuerdo 23 de 2006. Los planos deben estar impresos con las intensidades necesarias, fecha de revisión diciembre 09 de 2009 […]”, este no le fue notificado a la parte demandante.

Igualmente agregó que el plan de implantación no era aplicable al trámite de licenciamiento, según el artículo 295 del Plan de Ordenamiento Territorial, puesto que este resulta exigible para los “[…] usos especiales […]” y, no para el “[…] uso de servicios […]” -artículo 26 del Decreto 449 de 2009 -Estatuto de Usos del Suelo. 102. Conforme se indicó ut supra, el silencio administrativo positivo se encuentra condicionado al cumplimiento de dos requisitos esenciales: (i) el transcurso del plazo establecido en la ley, sin que la autoridad competente se haya pronunciado sobre la solicitud de licencia y, (ii) que la petición respectiva no contravenga las normas urbanísticas y de edificación vigentes, quedando obligadas la autoridad municipal o distrital responsable o el curador urbano, a expedir las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado.63 Cabe resaltar que dichos requisitos deben concurrir de manera conjunta, es decir, para la configuración del silencio administrativo positivo se exige la coexistencia de ambas exigencias. - Análisis del primer requisito.

Transcurso del término de 45 días hábiles sin que la administración se pronuncie sobre la solicitud de la licencia de construcción 103. En el presente caso, la Sala estima que, de conformidad con el artículo 28 del Decreto 564 de 2006, la Curaduría Urbana Primera de Pereira tenía un plazo de 45 días hábiles para pronunciarse acerca de la solicitud de la licencia presentada por el señor Silvio Giraldo Pineda, el cual empezó a contabilizarse desde el día 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de febrero de 2014, MP: Guillermo Vargas Ayala, radicado: 25000-23-24-000-2007-00352-01. 27 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda siguiente a la fecha de radicación de la solicitud -5 de octubre de 2009 - y finalizó el día 21 de diciembre de 2009, tal y como se ilustra en la siguiente gráfica: Radicación de la solicitud Acta de observaciones Respuesta al acta de observaciones Término que estuvo suspendido Fecha para resolver la solicitud de licencia de construcción El día 2 de octubre de 2009 Acta de observaciones y correcciones núm. 001697 de 4 de noviembre de 2009.

En esta solicitud, se le indicó al peticionario que tenía un plazo de 30 días hábiles para dar respuesta al requerimiento. Este plazo podía ser ampliado, a solicitud de la parte por un término adicional de 15 días hábiles. Durante este plazo se suspenderá el término para la expedición de la licencia. A partir del día siguiente, esto es, desde el día 5 de octubre de 200964 hasta el 4 de noviembre de 2009, habían transcurrido 21 días hábiles65. 1.

El 13 de noviembre de 2009 el señor Álvaro Iván Giraldo Marín, en su calidad de arquitecto del proyecto, dio respuesta a los puntos 1°, 2°, 3°, 4° y 8 del acta de observaciones. 2. El mismo día 13 de noviembre de 2009, el ingeniero civil Andrés Toro Henao dio respuesta a los numerales 5°, 6° y 7° de la referida acta en relación con las observaciones estructurales del proyecto. 7 días hábiles (desde el 4 de noviembre de 2009 al 13 de noviembre de 2009).

A partir del día 17 de noviembre66 se reanudaron los términos para resolver + 24 días hábiles que faltaban = 21 de diciembre de 2009. Conclusión: fecha límite para resolver la solicitud: 21 de diciembre de 200967. “Artículo 27. Acta de observaciones y correcciones68. Efectuada la revisión técnica, jurídica, estructural, urbanística y arquitectónica del proyecto, el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias levantará por una sola vez, si a ello hubiere lugar, un acta de observaciones y correcciones en la que se informe al solicitante sobre las actualizaciones, “Artículo 28.

Término para la expedición de licencias. Las entidades competentes y los curadores urbanos, según el caso, tendrán un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha en que la solicitud haya sido radicada en legal y debida forma. Vencido este plazo sin 64 Los días 3 y 4 fueron festivos. 65 Los días 12 de octubre de 2009 y 2 de noviembre de 2009 fueron feriados. 66 Los días 14, 15 y 16 fueron feriados. 67 El día 8 de diciembre fue feriado. 68 Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 4397 de 2006. 28 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda correcciones o aclaraciones que debe realizar al proyecto y los documentos adicionales que debe aportar para decidir sobre la solicitud.

El solicitante contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para dar respuesta al requerimiento. Este plazo podrá ser ampliado, a solicitud de parte, hasta por un término adicional de quince (15) días hábiles. Durante este plazo se suspenderá el término para la expedición de la licencia. que los curadores urbanos o las autoridades se hubieren pronunciado, se aplicará el silencio administrativo positivo en los términos solicitados pero en ningún caso en contravención de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, quedando obligadas la autoridad municipal o distrital responsable o el Curador Urbano, a expedir las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado.

La invocación del silencio administrativo positivo, se someterá al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo”. 104. De acuerdo con lo anterior, para el día 21 de diciembre de 2009, la Curaduría Urbana Primera de Pereira no había emitido ninguna decisión sobre el trámite de licencia adelantado por el señor Silvio Giraldo Pineda. 105.

Nótese que, si bien en el trámite respectivo se emitió la Resolución 00115, mediante la cual se declaró desistida la solicitud de licencia de construcción, este acto solo se expidió hasta el día 21 de enero de 2010 y se notificó de manera personal el día 1° de febrero de 201069, esto es, por fuera del plazo previsto en el artículo 28 del Decreto 564 de 2006. - Análisis del segundo requisito: que la solicitud respectiva no contravenga las normas urbanísticas y de edificación vigentes 106.

La Curaduría Urbana Primera de Pereira, en la resolución enjuiciada, adujo que el silencio administrativo positivo se protocolizó en contravención de las normas urbanísticas vigentes, a su vez definidas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en especial, porque (i) la solicitud se presentó como obra nueva, cuando debió solicitarse bajo la modalidad de demolición y construcción de obra nueva;

(ii) no se formuló el plan de implantación y (iii) no se dio cumplimiento a la totalidad de los requerimientos efectuados por la curaduría, en especial, porque los planos eran ilegibles. 69 Decreto 564 de 2006. “Artículo 33. Notificación personal de licencias. Modificado por el art. 5, Decreto Nacional 4397 de 2006. El nuevo texto es el siguiente: El acto administrativo que resuelva la solicitud de licencia será notificado personalmente al solicitante, y a cualquier persona que se hubiere hecho parte dentro del trámite.

Para ello, se citarán en los términos de que trata el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo o la norma que lo adicione, modifique o sustituya. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. En el evento que el solicitante de la licencia sea un poseedor, se deberá notificar personalmente del acto que resuelve la solicitud al propietario inscrito del bien objeto de la licencia. Efectuada la notificación personal se hará entrega al notificado de una copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión”. 29 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 107.

El establecimiento “[…] Ay Hombe [ ]” tiene como característica la venta y consumo de licor. De conformidad con el Decreto 449 de 2009, se considera como un uso de alto impacto dentro del grupo de servicios, concretamente, se encuentra incluido dentro del ítem 19.6.2 en el siguiente sentido: “[…]

19.6. USOS DE ALTO IMPACTO DEL GRUPO SERVICIOS Y SU REGLAMENTACIÓN ESPECÍFICA […]

19.6.2. SERVICIOS CON VENTA Y CONSUMO DE LICOR 19.6.2.1. DEFINICIÓN: Corresponde a aquellos establecimientos dedicados a prestar servicios y generar actividades de diversión y esparcimiento público, que tienen como característica la venta y consumo de licor, lo cual puede producir un alto impacto social y ambiental, debido al ruido generado, a la demanda de zonas de parqueo, al flujo peatonal y vehicular, entre otros. 19.6.2.2.

REQUERIMIENTOS Adicional a la reglamentación genérica para el Subgrupo S, al cual pertenezcan de acuerdo a sus características, se deberán ajustar a la siguiente regulación: Este tipo de establecimientos se debe acoger a la normativa específica sobre niveles de ruido, y en cada caso señalar los mecanismos para la mitigación de los impactos generados por éste, pantallas, doble vidrio, aislamientos, entre otros.

En los establecimientos dedicados al expendio y consumo de alimentos, se deberá tener en cuenta el cumplimiento de la normativa específica sanitaria y ambiental sobre olores y emisiones, de tal forma que se mitigue el impacto, y el desarrollo de la actividad no afecte otros usos en el entorno. En los sitios donde Sea necesario instalar campanas, extractores o similares, los ductos para la extracción de gases o humos, deberán quedar instalados de tal forma que no afecten el entorno de conformidad con lo establecido en el Decreto 948 de 1995 reglamentario de la ley 99 de 1993, la norma que lo adicione, modifique o sustituya.

Adicionalmente, Estos (sic) sistemas deberán garantizar la expulsión de gases, sin afectar en ningún caso usos colindantes, lo que representa que estos deben conducir la emisión por encima de las edificaciones […]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 108. Puntualmente, el artículo 295 del Acuerdo 23 de 2006, define los “[…] Usos Especiales […]” como aquellos que por su alto impacto urbano y ambiental deben presentar un plan de implantación, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 295. - USOS ESPECIALES (ES). Corresponden a este grupo los usos o actividades clasificables, por su tipología de actividad, en uno de los grupos anteriores, pero que por su alto impacto urbano y ambiental implícito, se justifica su reclasificación especial de las demás, al momento de localizarlos sobre el territorio Municipal.

Estos usos deberán presentar un Plan de Implantación para su desarrollo. Corresponden a este grupo las siguientes Actividades Especiales: 30 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda ES1: Comercio al por mayor. ES2: Comercio al detal de Combustibles y similares. ES3: Servicio de Diversión y esparcimiento.

ES4: Cementerios, parques cementerios, hornos crematorio (sic), osarios, ES5: Servicios de Depósito y Almacenamiento de mercancías relacionadas con Zonas Logísticas tales como puertos secos, áreas de bodegaje y almacenamiento, entre otros. ES6: Equipamientos de escala urbana o municipal y los de escala metropolitana o regional. E57: Manipulación, distribución, comercio de explosivos y materiales radioactivos, los cuales representan riesgo porque manipulan estos materiales.

ES8: Los Usos que generen gran impacto ambiental y urbanísticos, tales como: rellenos sanitarios, tratamientos de residuos sólidos o líquidos, entre otros.

PARAGRAFO. - (sic) Se deben contemplar las distancias mínimas permitidas entre el sitio de ubicación del Uso Especial y las viviendas, construcciones públicas, sistemas de servicios públicos, vías, etc. De acuerdo con las normas técnicas y normatividad vigente. […]” (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 109. En el sub examine quedó probado, entonces, que el actor protocolizó el acto ficto derivado del silencio administrativo positivo ante la notaría, a pesar de que no era procedente la invocación de dicha figura pues, como lo evidenció el curador, en el trámite de licenciamiento el actor no formuló el plan de implantación el cual era necesario por tratarse de un uso de alto impacto. 110.

Conforme lo ha indicado esta Sección en sentencias de 29 de abril de 201570 y de 29 de febrero de 202471, las licencias de construcción se encuentran subordinadas al interés general y deben expedirse con sujeción a las normas del Plan de Ordenamiento Territorial. Así las cosas, “[…] [e]l Plan de Ordenamiento Territorial constituye, entonces, el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio que comprende el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo (artículo 9 de la Ley 388 de 1997) […]”72. 111.

El simple transcurso del tiempo no era suficiente para la configuración del silencio administrativo positivo, toda vez que la solicitud de licencia debía cumplir con los requisitos exigidos en el Decreto 564 de 2006, entre los cuales cobra relevancia la sujeción a las normas urbanísticas adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 29 de abril de 2015, radicado: 25000-23-24-000-2011-00329-01(AP). 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Germán Eduardo Osorio Cifuentes, radicado: 25000-2324-000-2007-00114-02. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Germán Eduardo Osorio Cifuentes, radicado: 25000-2324-000-2007-00114-02. 31 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda 112.

Merece la pena traer a colación los argumentos de la sentencia de 29 de abril de 201573, oportunidad en la cual se indicó lo siguiente: “[…] Como se deriva de los anteriores razonamientos, haciendo abstracción de las particularidades de los distintos reglamentos que se han ocupado de puntualizar el régimen de esta figura en el Derecho colombiano, se puede afirmar que la licencia de construcción es un acto administrativo (i) que encierra una autorización de la autoridad competente, (ii) sujeto a un plazo establecido por las normas aplicables y (iii) a unas condiciones determinadas para el caso concreto, (iv) que habilita el desarrollo de esta particular actuación urbanística, (v) que origina una situación jurídica de carácter individual, (vi) cuya validez está supeditada al ordenamiento jurídico en conjunto.

En esa medida cuando una licencia carece de algunos de los elementos axiológicos de todo acto administrativo o contraviene lo dispuesto en la ley o en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) respectivo es susceptible de declararse nula por el Juez de lo Contencioso Administrativo. Dada la relevancia de esta última normativa, la Sala debe resaltar la importancia del respeto del POT por las licencias expedidas por las autoridades urbanísticas.

En efecto, en tanto que instrumento básico para la ordenación del territorio municipal, el POT prefigura un modelo de ciudad y establece las reglas particulares para el aprovechamiento y transformación de las diferentes porciones del suelo municipal, contribuyendo así a la definición del estatuto jurídico de la propiedad urbana. Al ser expresión de la función social de la propiedad y perseguir la realización de fines de interés general como la protección del medio ambiente, el derecho a gozar del espacio público, la protección del patrimonio histórico cultural, la prevención de desastres, la salubridad pública, el derecho a la vivienda digna y, entre otros, al acceso a una infraestructura de servicios públicos adecuada, las normas del POT fijan con carácter de orden público las condiciones generales esenciales que deben ser atendidas por los particulares al ejercer el ius aedificandi que les otorga su derecho de propiedad y condiciona el contenido y la validez de las licencias de construcción […]”.

(Negrilla fuera del texto) 113. Adicionalmente, en el predio de propiedad del actor ubicado en la calle 22 No. 14-02 ya existía una edificación existente, por lo que, no podía otorgarse licencia de construcción para “[…] obra nueva […]”, modalidad propia que se utiliza para adelantar trabajos de edificación en terrenos no construidos74. 114.

Resulta claro, entonces, que en el presente caso sí procedía la revocatoria del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo positivo en el trámite de licencia de construcción adelantado por el señor Silvio Giraldo Pineda ante la Curaduría Urbana Primera de Pereira para construir un local comercial, motivo por el cual, la Sala confirmará la sentencia de 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 29 de abril de 2015, radicado: 25000-23-24-000-2011-00329-01(AP). 74 Artículo 7° del Decreto 564 de 2006. 32 Radicación núm.: 66001 2331 000 2010 00146 02 Demandante: Silvio Giraldo Pineda II.7.

Pronunciamiento sobre condena en costas 115. La Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 199875, no condenará en costas en segunda instancia a la parte vencida, esto es, a la parte demandante, puesto que su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 75 “[…] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia […]”.