CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47-001-23-33-000-2019-00501-01(4671-2022) Demandante: Ana Cristina Martínez Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Fundación. Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Fundación en contra de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Ana Cristina Martínez Domínguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos por medio de los cuales el municipio de Fundación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, negaron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1997, 1998 y 1999, así como la sanción moratoria derivada de la no consignación del citado auxilio en el fondo respectivo.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas consignar las cesantías pretendidas y reconocer y pagar la sanción moratoria, con la correspondiente indexación, más los intereses moratorios a que haya lugar; así mismo, dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA, se proceda al ajuste de la condena con base en el IPC y, se le condene en costas según lo previene el artículo 187 ibidem.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicado: 47-001-33-33-000-2019-00501-01 (4671-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la demandante labora en el municipio de Fundación desde 1997 y, para la fecha de presentación de la demanda prestaba sus servicios en el departamento del Magdalena.

Que el municipio no consignó en el plazo legal las cesantías correspondientes a los años 1997, 1998 y 1999, con lo cual se ocasionó una sanción por mora. Que los días 19 y 30 de julio de 2018, elevó peticiones ante el municipio de Fundación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, con el objeto de que le fueran reconocidas y pagadas las cesantías de los años indicados y la sanción moratoria derivada de la no consignación del auxilio en cita; peticiones que no fueron respondidas por sus destinatarios configurándose los actos fictos presuntos demandados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como violados los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1946; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000; Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. En el Concepto de la Violación se indicó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido por el empleador en las oportunidades consagradas en la ley, pues constituyen, además, un ahorro a favor del docente.

Que por disposición legal al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde reconocer y pagar las prestaciones de los educadores. Que aplicar el régimen de los servidores públicos a los docentes oficiales, en materia de sanción moratoria, es la condición más beneficiosa y además se adecúa a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, en especial, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política.

Que las cesantías deben pagarse completa y oportunamente, so pena de violar derechos fundamentales y prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho que implica que tanto el legislador como las autoridades administrativas carecen de atribuciones que conlleve a establecer normas o procedimientos contrarios a las garantías mínimas constitucionales con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 24 de octubre de 2019, se admitió la demanda únicamente frente a la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el 16 de septiembre de 2020, se admitió como parte demandada al municipio de Fundación. Radicado: 47-001-33-33-000-2019-00501-01 (4671-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Las entidades demandadas no contestaron la demanda, pese a estar debidamente notificadas.

El 10 de mayo de 2021 se decidió impartir el trámite para proferir sentencia anticipada y, en proveído del 18 de junio de esa misma anualidad, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia del 25 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena: I) declaró configurado el silencio administrativo negativo respecto de las peticiones elevadas el 19 25 de julio de 2018;

II) declaró la nulidad del acto ficto a través del cual el municipio de Fundación negó el auxilio de cesantías y los intereses causados por los años 1997, 1998 y 1999; III) consecuente con lo anterior, condenó el municipio a reconocer y pagar a la demandante el auxilio de cesantías por los años descritos; IV) ordenó la actualización de las sumas reconocidas;

V) negó las demás pretensiones de la demanda y VI) se abstuvo de condenar en costas. Sostuvo el Tribunal que a la demandante le es aplicable el régimen anualizado de cesantías, en razón a que fue vinculada al servicio docente con posterioridad al 10 de enero de 1990 y, en tal sentido, no encontrándose acreditado su pago, tiene derecho a reclamar las cesantías de los años 1997, 1998 y 1999.

Obligación que debe ser asumida por el ente territorial, en virtud de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 3572 de 2003. Que pese a que en el expediente no reposa prueba que acredite la vinculación de la demandante al Fondo, si se probó que el municipio suscribió un convenio que se perfeccionó el 16 de noviembre de 2000, es decir que para los años 1997, 1998 y 1999 era el titular de la obligación de consignar sus cesantías; derecho frente al cual, no opera el fenómeno prescriptivo, puesto que la vinculación laboral se encuentra vigente.

Que, en lo referente a la sanción moratoria, la demandante se encuentre regida por la Ley 91 de 1989 y, por tanto, no le es aplicable la Ley 50 de 19990 que, por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, sólo se extendió a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, esto es, con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Fundación1 expresó que no ha trasgredido ningún tipo de derecho, ni norma constitucional y legal. Que el derecho reclamado se encuentra prescrito por cuanto la solicitud de conciliación extrajudicial se elevó el 2 de mayo de 2019, esto es, pasados 3 años de haberse causado o adquirido. 1 En escrito recibido el 23 de noviembre de 2021.

Radicado: 47-001-33-33-000-2019-00501-01 (4671-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 13 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes guardaron silencio. El Agente del Ministerio Público emitió concepto de fondo solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia. Por auto del 8 de febrero de 2024, con fundamento en lo previsto en el artículo 213 del CPACA, se decretó prueba de oficio para establecer si para el periodo comprendido entre 1997 y 1999 la docente se encontraba afiliada a FOMAG.

A lo solicitado se le dio alcance en memorial recibido el 16 de marzo de 2024. El 24 de junio de 2024 se corrió traslado de los documentos allegados como prueba a las partes y al ministerio público; quienes no se pronunciaron al respecto en la oportunidad legal. CONSIDERACIONES En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el derecho al reclamo judicial del auxilio de cesantías correspondientes a los años 1997, 1998 y 1999 se encuentra afectado por el fenómeno extintivo de la prescripción. El Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

“Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”2 Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibidem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante, 2 Sentencia SU332/19 Radicado: 47-001-33-33-000-2019-00501-01 (4671-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por la correspondiente Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…). 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” A su vez, la Ley 812 de 20033, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, que estableció: “Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). 3 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Radicado: 47-001-33-33-000-2019-00501-01 (4671-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

(…)”. Finalmente debe advertirse que las cesantías anualizadas tienen la condición de prestación periódica, bajo el entendido de que la relación laboral no ha terminado, por lo que se debe concluirse que no están afectadas por el fenómeno prescriptivo, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia CE– SUJ004 de 2016, en la que se concluyó: “1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible», de modo que no prospera, en ese aspecto, el planteamiento de prescripción invocado por la entidad demandada”.

Resolución al caso concreto La prueba recaudada da cuenta que la demandante es beneficiara del régimen anualizado de cesantías pues su vinculación se produjo con posterioridad al 10 de enero de 1990 -esto es el 1º de abril de 1997. Que, durante los años 1997, 1998 y 1999 no se produjo la consignación de sus cesantías en FOMAG, lo cual encuentra sentido, si se tiene en cuenta, que la afiliación al mismo se produjo el 16 de noviembre de 202045; consecuente con lo cual no caben dudas de que el ente territorial demandado -municipio de Fundación - es responsable por el auxilio pretendido durante las anualidades señaladas, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 3752 de 2003.

Derecho que, además, no se encuentra prescrito, en tanto en el expediente no reposa prueba de que la relación laboral de la demandante hubiere finalizado, lo que convierte al auxilio de cesantías en imprescriptible. Así las cosas, el acto ficto o presunto por medio del cual el municipio de Fundación negó el reconocimiento y pago -y/o consignación- del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1997, 1998 y 1999 a que tiene derecho la demandante, si desconoce sus derechos, así como, por lo cual, es procedente su anulación, como, en efecto, fue concluido y decidido por el Tribunal de primera instancia, lo que conlleva a la CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso 4 Conforme certificado expedido por FOMAG, producto de auto de mejor proveer. file:///C:/Users/ASUS/Downloads/22_470012333000201900501013MemorialWeb202431725038.pdf 5 A ello se suma que en la Resolución No. 1490 de 6 de diciembre de 2017 en la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial con destino a reparación de vivienda, la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, consideró como valores por concepto de cesantías reportadas para efectos de realizar la liquidación la correspondiente a los años 2000 a 2016.

Ver archivo digital 01. Demanda Radicado: 47-001-33-33-000-2019-00501-01 (4671-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, el extremo activo en su escrito manifestó argumentos en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 25 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por lo brevemente expuesto.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia judicial. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente