Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Tema: Pensión de sobrevivientes.

Condición más beneficiosa y principio de favorabilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1. La demanda y la subsanación de la demanda2 1.1. Las pretensiones Marleny Peña Maya solicitó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de 1 En adelante UGPP 2 Se presentó demanda laboral ordinaria la cual fue repartida al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá que mediante auto del 10 de septiembre de 2015 ordenó su remisión a los Juzgados Administrativos del circuito por falta de jurisdicción. El Juzgado 60 Administrativo de Bogotá en auto del 28 de abril de 2016 la remitió al circuito judicial de Buga y este a su vez al de Cartago, en auto del 13 de julio de ese año, que también lo remitió en auto del 1 de febrero de 2017 al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (visible a índice 16 de Samai, expediente digital, archivo «ED_C01_02ActuacionesFaltaDeJurisdicción (.pdf) NroActua 16»).

Esa corporación inadmitió la demanda por medio de auto del 4 de febrero de 2019 y otorgó el término de 10 días para subsanarla en los términos del CPACA, específicamente, en lo previsto en los artículos del 162 al 165 del CPACA (índice 2 de Samai, expediente digital, «ED_C01_05AutoInadmisorio(.pdf) NroActua 16»). 2 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 que se declarara la nulidad de las resoluciones UGM033867 del 20 de febrero de 2012, RDP 044444 del 25 de septiembre y RDP 053502 del 20 de noviembre de 2013, por medio de las cuales se le negó la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge Carlos Arturo López Aguirre.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor a partir del 24 de junio de 1991 o en su defecto, desde la estructuración del derecho, en la cuantía que corresponda y la inclusión en la nómina de pensionados; ii) el pago de las mesadas pensionales retroactivas; iii) los intereses moratorios de conformidad con los artículos 14 y 141 de la Ley 100 de 1993, o de forma subsidiaria, la indexación de las sumas derivadas de la condena; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA; y v) la condena en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Carlos Arturo López Aguirre nació el 10 de septiembre de 1958, contrajo matrimonio católico con Marleny Peña Maya el 31 de diciembre de 1978 y producto de esa relación procrearon dos hijas, a la fecha, mayores de edad. - El causante laboró como citador en propiedad del Juzgado Promiscuo Municipal del municipio El Dovio (Valle del Cauca) desde el 12 de julio de 1982 y hasta el 24 de junio de 1991, cuando fue víctima de homicidio en su lugar de trabajo.

Para la fecha del deceso había cotizado 3.223 días equivalente a 460 semanas. - El 25 de agosto de 2010, Marleny Peña Maya solicitó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem, petición que fue denegada por medio de la Resolución UGM 033867 del 20 de febrero de 2012 expedida por el liquidador de la extinta Caja Nacional de Previsión Social4, comoquiera que fue insuficiente el tiempo de servicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de las leyes 72 de 1975 y 33 de 1973, sin que fuera aplicable la Ley 100 de 1993. - El 15 de septiembre de 2013, reiteró la anterior reclamación y esta fue negada a través de la Resolución RDP 044444 del 25 de igual mes y anualidad suscrita por la subdirectora de determinación de derechos 3 En adelante CPACA 4 En lo sucesivo Cajanal. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya pensionales de la UGPP, por idénticas razones a las expuestas en el anterior acto. - El 18 de noviembre de 2013 solicitó la revocatoria directa de la resolución señalada en precedencia, la cual se denegó por medio de la Resolución RDP 053502 del 20 de noviembre de 2013 proferida por la misma autoridad. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 23, 29, 46, 48, 53 y 90 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985; el Acuerdo 049 1990 y el Decreto 758 de 1990; 114, 33, 36, 42 al 49, 141, 286 a 289 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 797 de 2003. En cuanto al concepto de violación5, se expuso que la entidad incurrió en infracción de las normas en que debían fundarse, referidas «[…] al deber legal de que las actuaciones administrativas deben ser de buena fe y […] la solución de fondo de la petición formal y respetuosa hecha por el particular».

Asimismo, se desconoció el derecho irrenunciable a la seguridad social del que es garante el Estado, en especial el de la familia, pues es indispensable para la subsistencia en condiciones dignas. Su garantía exigía la aplicación de principios como la equidad, igualdad y condición más beneficiosa por parte de la autoridad. 2. Contestación de la demanda La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación6: - Los motivos señalados en los actos administrativos demandados eran congruentes con el ordenamiento jurídico superior, en tanto Marleny Peña Maya no demostró el cumplimiento de las semanas suficientes, de acuerdo con lo previsto en las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, así como tampoco la convivencia ni la dependencia económica exigida por mandato legal. - Como excepciones formuló las que denominó «falta de competencia por indebido agotamiento de la vía gubernativa», en la medida en que no se agotó el recurso de apelación contra los actos administrativos acusados, «inexistencia del derecho a la pensión», «cobro de lo no debido», «buena fe para efecto de costas», prescripción y la innominada o genérica. 5 Índice 16 Samai, expediente digital, archivo «ED_C01_06SubsanaciónDemandaPoderYAnexos(.pdf) NroActua 16» 6 Ibidem, archivo «ED_C01_12ContestacionDeLaDemanda(.pdf) NroActua 16» 4 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya 3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda7, con las siguientes consideraciones: En la audiencia inicial realizada el 27 de febrero de 2020 se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda respecto de las resoluciones RDP 044444 y RDP 053502 por falta de los requisitos formales, de tal manera que sólo se fijó el litigio en relación con la nulidad de la Resolución UGM 033867 del 20 de febrero de 2012.

En consecuencia, como problemas jurídicos planteó: «¿[d]ebe la UGPP reconocer a la demandante la pensión de sobreviviente consagrada en la Ley 100 de 1993, pese a que el causante falleció antes de entrar en vigencia dicha normatividad, por efecto de la retrospectividad? ¿Hay lugar, en consecuencia, a declarar la nulidad de la Resolución UGM033867 del 20 de febrero de 2012 y reconocer la pensión de sobreviviente a la actora conforme a la Ley 100 de 1993?». - De acuerdo con los elementos de prueba, se demostró que Carlos Arturo López Aguirre no cumplió con el requisito del tiempo de servicio establecido en las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 que no era procedente la aplicación de la Ley 100 de 1993, toda vez que no falleció en vigencia de esta disposición, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado8. - Esto, en la medida en que el causante laboró en la rama judicial desde el 12 de julio de 1982 y hasta el 24 de junio de 1991, correspondiente a 9 años, 11 meses y 23 días equivalente a 460 semanas de cotización (3.223 días).

Por ende, las normas vigentes para el reconocimiento pretendido eran la Ley 33 de 1973 y el Decreto 546 de 1971 que exigían un tiempo de servicio de 20 años, sin que se haya demostrado el cumplimiento de las exigencias de aquella norma, en tanto «[…] requería estar cotizando al régimen y al menos haber aportado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento de producirse el fallecimiento». 4.

El recurso de apelación Marleny Peña Maya interpuso recurso de apelación9 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia, los siguientes: 7 Índice 16 Samai, expediente digital, archivo «ED_C01_19Fallo(.pdf) NroActua 16» 8 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01(1605-09) 9 Índice 44, Samai de Juzgados y Tribunales 5 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya - El tribunal concluyó que pese «[…] al tiempo laborado y la condición como ocurrió [la] defunción» de Carlos Arturo López Aguirre no causó el derecho para que la demandante en condición de beneficiaria accediera al goce y disfrute de la pensión de sobrevivientes, por cuanto para la fecha del fallecimiento las normas vigentes concedían el beneficio siempre y cuando el asegurado cotizara el mínimo de semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. - Lo anterior conllevaba a establecer «[…] que el Estado no tenía normas dentro de sus prerrogativas garantistas de la seguridad social que determinaran derecho alguno para acceder a la pensión o protección por la sobrevivencia de quien no fuese pensionado o hubiese cumplido dicho requisito; injusto por cierto, por cuanto quienes aún no tenían cumplidos los presupuestos para el beneficio de la pensión de vejez o jubilación, dejaron siempre desprotegido a su cuadro familiar, situación nada garantista de un Estado Social de Derecho, que por supuesto no se compadece con los requerimientos de una sociedad justa y equitativa […]». - Es por ello que, en situaciones como la del sub judice, «[…] para proteger ese segmento de la población, [a través de] la aplicación de principios y beneficios, que si bien es cierto por una desproporción injusta del Estado no esta[ban] vigentes al momento del siniestro, sí es válido y razonable su análisis profundo para sanear dicha injusticia y conceder la prestación demandada bajo la aplicación de principios como el de la condición más beneficiosa [y] la retrospectividad, entre otros […]». 5.

Intervenciones en segunda instancia Por auto del 8 de noviembre de 202210 se admitió el recurso de apelación, sin que fuera necesario el decreto de pruebas de conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, por ende, no hubo traslado a las partes para alegar. 6. Concepto del Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia11, en la medida en que el recurso de apelación no cumplió con los fines y propósitos de la institución procesal de este medio de impugnación, de acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso12, toda vez que no se formularon cargos concretos en contra de la sentencia de primera instancia. Esto es así porque «[…] esta agencia del Ministerio Público echa de menos que el impugnante no se hubiese pronunciado sobre por qué no debía dársele aplicación al requisito de 20 años de servicios prestados del servidor público para que la accionante pudiese acceder a la pensión de sobrevivientes, o por qué las 460 semanas aducidas de 10 Samai, índice 4 11 Samai, índice 10 12 En adelante CGP 6 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya servicios prestados sí se encontraban ajustadas a derecho para reconocer el derecho prestacional solicitado, o si bien el apelante contaba con otra normativa especial distinta a la aplicable al régimen del servidor público fallecido haberla citado o expuesto […]» (sic).

Por último, debido a que el apelante utilizó el término «asegurado» para referirse al funcionario público fallecido en servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, «[…] el ad quem deberá contemplar si, de conformidad con las pretensiones de la demanda y el respectivo escrito de impugnación, procede el estudio y análisis para acceder al seguro establecido por los artículos 34 del Decreto 3135 de 1968 y 52 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1973 […]».

II. Consideraciones 1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de Marleny Peña Maya en su condición de cónyuge supérstite de Carlos Arturo López Aguirre en aplicación del principio de favorabilidad? Para resolver el problema jurídico propuesto la Sala se referirá (i) sobre el régimen legal de la pensión de sobrevivientes y (ii) improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones. 2.

Sobre el régimen legal de la pensión de sobrevivientes Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos13.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado no 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve 7 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación14.

Para la Sala no cabe duda que en los asuntos relativos al derecho a pensión de sobrevivientes la prestación se genera a partir de la muerte del causante y, por lo tanto, en principio, la normativa aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del deceso15. La pensión de sobrevivencia se reguló en la Ley 33 de 1973, «[p]or la cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas», en la que se previó en forma general el derecho a la sustitución pensional y derogó tácitamente el límite temporal máximo de 5 años señalado para el disfrute del reconocimiento de la prestación en cita, al preceptuar: «[…] Artículo 1º.

Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. Parágrafo 1º. Los hijos menores del causante, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez.

En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben los demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.

Parágrafo 2º. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley. […]» La Ley 12 de 197516 exigía que el trabajador o empleado completara el tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «[…] Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus 14 Sentencia T-564 de 2015 15 Al respecto de pueden consultar: (i) del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 1° de septiembre de 2014, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; y (ii) de la Corte Constitucional, sentencia T-217 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 16 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” 8 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. […]» Posteriormente, la Ley 100 de 1993, en su versión original, sobre la pensión de sobrevivientes dispuso: «[…] Artículo 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. […]» De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tendrán derecho a la prestación si el afiliado al sistema que falleció cotizó por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o si era inactivo efectuó igual cantidad de aportes dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la muerte -con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003-. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya 2.

Improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 previó el principio de favorabilidad, así: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]» El artículo 151 ibidem determinó que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las situaciones jurídicas consolidadas a partir de su entrada en vigor son susceptibles de la aplicación del señalado principio de favorabilidad.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en la sentencia del 29 de abril de 201017 precisó que en materia laboral y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la citada ley podía ser aplicada de forma retrospectiva a ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua.

Sin embargo, mediante sentencia del 25 de abril de 201318 se rectificó la posición, oportunidad en la que se consideró que la ley aplicable es aquella vigente al momento en que se estructure el derecho, esto es en el caso de la pensión de sobreviviente, la fecha en que se produjo la muerte. En efecto, señaló: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, número interno 0548-2009. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009, 10 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]» En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección19, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 288 citado ante el cotejo con lo expresado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto.

En el mismo sentido, indicó que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque ello conllevaría la vulneración del principio de irretroactividad de la ley. Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional.

Ahora bien, el Consejo de Estado20 de manera reciente, determinó en materia de pensión de sobrevivientes la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa como un mecanismo para guardar las expectativas legítimas de quienes acreditaran 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación: 05- 001-23-33-000-2013-00843-01, demandante: Luis Alfonso de Jesús Hoyos Molina, demandado: Universidad Nacional, número interno 2245-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación 15-001-23-33-000-2013-00783-01, demandante: Luz Marina Tibavija Torres, demandado: Departamento de Boyacá y otros, número interno 0870- 2015. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de abril de 2024, radicación 66001-23-33-000-2020-00136-01 (2451-2022). 11 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya el requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, sin que ello desconociera el criterio según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado, según las particularidades de cada caso. 3.

Caso concreto En el expediente se encuentra demostrado21: - Carlos Arturo López nació el 10 de septiembre de 195822 y contrajo matrimonio católico con la demandante el 31 de diciembre de 197823. - Por medio de la Resolución 002 del 12 de julio de 1982, el juez municipal de El Dovio nombró a Carlos Arturo López Aguirre como citador auxiliar, a partir del 16 de julio de 1982 y hasta el 24 de junio de 1991, de acuerdo con la certificación de la autoridad judicial del 3 agosto de 2010. - Según la certificación expedida el 17 de agosto de 2010 por la jefe de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, los aportes a pensión se efectuaron a Cajanal por todo el lapso laborado, esto es desde 16 de julio de 1982 y hasta el 24 de junio de 1991. - De acuerdo con el Registro de Defunción 574939 falleció el 24 de junio de 1991, debido a «[a]nemia aguda.

Herida arma de fuego». - El 25 de agosto de 2010, Marleny Peña Maya en nombre propio y en representación de sus hijos Lyda Constanza López Peña y Diana Jiseth López Peña presentaron una reclamación a la entidad con el fin de solicitar la pensión de vejez post mortem, la cual se denegó por medio de la Resolución UGM 033867 del 20 de febrero de 2012 proferida por el liquidador de Cajanal en la que consideró: «[…] Que el causante nació el 10 de septiembre de 1958.

Que el causante falleció el 24 de junio de 1991, según Registro Civil de Defunción. Que el causante ha prestado los siguientes servicios: Entidad laboró Desde Hasta Novedad Días Rama Judicial 1982/07/12 1991/06/24 Tiempo servicio 3223 21 Índice 16 samai de Juzgados y Tribunales, archivo «ED_C01_CD4Folio119AntecedentesAdministrativos(.zip) NroActua 16» 22 De acuerdo con la cédula de ciudadanía. 23 Según la partida de matrimonio católico de la fecha. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya Que conforme lo anterior se acreditó un total de 3.223 días laborados, correspondientes a 460 semanas.

De conformidad con las normas citadas, se observa que es requisito sine-qua non que el peticionario haya servido 20 años continuos o discontinuos al Estado, y para el caso en estudio el solicitante solo acreditó un tiempo de servicio de 3.223 días correspondientes a 460 semanas, tiempo insuficiente para proceder al reconocimiento de la prestación solicitada.

En su parte la Ley 72 de 1975, establece: […] Que conforme a lo anterior este Despacho concluye que el señor López Aguirre Carlos Arturo no reunió ni siquiera el requisito de tiempo de servicio establecido en las normas en comento, por lo que no sería procedente habilitarle la edad conforme a lo preceptuado en la Ley 12 de 1975, pues es requisito indispensable para ello, que el causante al menos hubiere completado el tiempo de servicio señalado en la ley o en convenciones colectivas, y en consecuencia no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación post-mortem.

Que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1973, no procede la sustitución pensional impetrada […] toda vez que se requiere que el fallecido esté pensionado o tenga derecho a pensión. Que no es procedente aplicarle la Ley 100 de 1993, toda vez que el señor López Aguirre Carlos Arturo no falleció en vigencia de dichas disposiciones, y por principio de hermenéutica jurídica y de conformidad con la Constitución Política no se le puede dar retroactividad a las leyes, las cuales tienen efectos generales inmediatos a futuro […]» [Se resalta]. 3.1.

Análisis sustancial De acuerdo con los elementos de prueba allegados al proceso se encuentra que Carlos Arturo López i) acreditó aportes para pensión por 460 semanas a Cajanal, comprendidas desde el 12 de julio de 1982 y hasta el 24 de junio de 1991, fecha de la última cotización; y ii) al momento del fallecimiento tenía 32 años de edad.

En primera instancia, se determinó que no era procedente la aplicación de la Ley 100 de 1993 comoquiera que a la fecha del deceso del causante esta no se encontraba vigor, por ende, las normas vigentes, a saber, la Ley 33 de 1973 y el Decreto 546 de 1971, exigían el cumplimiento de 20 años de servicios que no fueron acreditados en el presente caso.

La parte apelante manifestó que el hecho de denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto para la fecha del fallecimiento el cotizante no cumplió con el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de jubilación, conllevó una desprotección del derecho a la seguridad social que se sanearía al conceder la prestación aludida por medio de la aplicación de la condición más beneficiosa y la retrospectividad. 13 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya Sobre el particular, la Sala establece que tal como lo ha señalado esta Sección24, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 288 frente a las normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En el mismo sentido, indicó que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque ello conllevaría el desconocimiento del principio de irretroactividad de la ley. En esas condiciones, no es procedente aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional.

Ahora, en consideración a que en el concepto de violación se indicó que el acto acusado desconoció el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990, debe señalarse que no le es aplicable comoquiera que no efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales sino a Cajanal durante toda la vida laboral; así como tampoco el Decreto 546 de 1971 señalado por el a quo, en la medida en que contaba con menos de 10 años de servicios prestados ante la entidad, por lo que de conformidad con el artículo 7 de aquella disposición, «[s]i l tiempo de servicio exigido en el primer inciso del artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Publico en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidara en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público».

Así las cosas, en el presente caso la situación se consolidó en vigencia de la Ley 33 de 1985 que, en su artículo 1, exigía para el reconocimiento de la pensión de jubilación 20 años de servicios continuos o discontinuos como empleado oficial y 55 años de edad. A su vez, en cuanto a la pensión de sobrevivencia regía la Ley 12 de 1975, toda vez que la muerte de Carlos Arturo López ocurrió el 24 de junio de 1991, sin que pueda pretenderse la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada por Marleny Peña Maya, salvo que demostrara el cumplimiento de los requisitos mínimos de algún régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en pensiones. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de marzo de 2017, radicación: 05-001-23-33-000-2013-00843-01, demandante: Luis Alfonso de Jesús Hoyos Molina, demandado: Universidad Nacional, número interno 2245-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación 15- 001-23-33-000-2013-00783-01, demandante: Luz Marina Tibavija Torres, demandado: Departamento de Boyacá y otros, número interno 0870-2015. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya En esas condiciones, debido a que en el presente caso no se demostró el cumplimiento del requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, condición necesaria para la aplicación de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Por último, el Ministerio Público consideró que en atención a que el apelante utilizó el término «asegurado» para referirse al funcionario público fallecido en servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, «[…] el ad quem deberá contemplar si, de conformidad con las pretensiones de la demanda y el respectivo escrito de impugnación, procede el estudio y análisis para acceder al seguro establecido por los artículos 34 del Decreto 3135 de 1968 y 52 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1973 […]».

Al respecto, se advierte que esta Sala no tiene competencia para esos efectos, por cuanto el objeto del litigio del presente asunto es el reconocimiento de una prestación diferente. Asimismo, de acuerdo con el material probatorio, se advierte que la demandante solicitó ante la entidad competente el reconocimiento de una pensión de sobrevivencia, sin que efectuara reproche alguno frente a la respuesta de la administración sobre un seguro de muerte o frente a la falta de esta.

Por lo anterior, como la pretensión de la demandante es el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, se tiene que no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se encontraba en vigor para la fecha del deceso de Carlos Arturo López, aún menos en virtud del principio de favorabilidad comoquiera que no se cumplió con el requisito mínimo de tiempo de servicios previsto en alguno de los regímenes derogados por la citada ley. 4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, 15 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.25 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. 5. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se encontraba en vigor para la fecha del deceso de Carlos Arturo López, aún menos en virtud de la condición más beneficiosa, comoquiera que no se cumplió con el requisito mínimo de tiempo de servicios previsto en alguno de los regímenes derogados por la citada ley.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Marleny Peña Maya contra la Unidad Administrativa 25 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00148-01 (5265-2022) Demandante: Marleny Peña Maya Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JNFG