Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 25000-23-36-000-2017-02359-02 (70.935) Demandantes: Laura Emilse Marulanda Tobón y otros Demandado: Nación - Rama Judicial y otros Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Acompañé la decisión de negar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, decidí aclarar mi voto porque, para sustentar que el daño no es antijurídico y que no hubo defraudación de la confianza legítima, se incluyeron unos argumentos que no comparto. 1) Se afirma que la demandante no tenía derecho adquirido alguno y ni siquiera expectativa legítima, porque su elección fue anulada. En concreto, se sostuvo que: “la aquí demandante no tuvo una expectativa legítima y menos un derecho adquirido, más aún si se tiene en cuenta que no nacen ni se adquieren derechos de lo ilegal, pues, la Constitución y la Ley amparan sólo aquellos que se obtienen con justo título”.

La afirmación desconoce que la demandante participó en un procedimiento de convocatoria para la nominación de los miembros del Consejo de Gobierno Judicial, que actuó de buena fe y que, fruto de este procedimiento, fue nombrada miembro permanente de tal corporación en la que, incluso, tomó posesión y alcanzó a percibir ingresos salariales.

Esto indica que ella sí tenía un derecho adquirido, el que perdió como resultado de la anulación judicial de su elección. Debo recordar que la nulidad electoral es un proceso de nulidad simple, en el que no es posible tomar decisiones acerca de los derechos subjetivos y es justamente por eso que, en este caso, era procedente la acción de reparación directa, como mecanismo posterior en donde se decide acerca de las reparaciones a las que hay lugar con posterioridad a la nulidad.

Sostener, como lo hace la sentencia, que quien participa en un procedimiento de selección de personal, es nombrado y posesionado, no tiene expectativa legítima al cargo, ni derecho adquirido, es una afirmación no solo jurídicamente falsa, sino ilógica. 2) De similar manera, también se sostuvo en la sentencia que la demandante no tenía la confianza legítima de ejercer el cargo, porque su elección fue anulada: “dado que el acto de elección de la demandante como integrante del Consejo de Gobierno Judicial fue judicialmente anulado, no se puede afirmar con validez y sustento jurídico real que la señora Laura Emilse Marulanda Tobón tenía la confianza legítima en que iba a ejercer el cargo durante el periodo para el cual había sido elegida, toda vez que la anulación Radicación: 25000-23-36-000-2017-02359-02 (70.935) Demandantes: Laura Emilse Marulanda Tobón y otros Demandado: Nación - Rama Judicial y otros Referencia: Reparación directa _________________________________________________________________________________________ 2 de 2 conllevó a que nunca tuviera un derecho; en otras palabras, no se puede sostener con fundamento válido que la demandante vio defraudado su expectativa de ser miembro del Consejo de Gobierno Judicial”.

Por supuesto que, con fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos que la nombraron y en la presunción constitucional de buena fe, la demandante tenía la confianza legítima de que iba a ejercer el cargo. El razonamiento de la sentencia, llevado al absurdo, significaría que los actos administrativos solamente crean derechos y crean confianza cuando son demandados y, como resultado del proceso, finalmente la sentencia niega las pretensiones de nulidad.

En realidad, considero que la razón para negar las pretensiones era distinta: de acuerdo con los fundamentos de la sentencia que anuló su elección como miembro del Consejo de Gobierno Judicial, la nulidad se fundó, tanto en la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2015, como en la existencia de vicios en la Convocatoria realizada por el mismo Consejo de Gobierno Judicial, que impedían una selección fundada en el mérito.

Teniendo en cuenta que en el nexo causal participó la Sentencia C-258 de 2016, la responsabilidad del Estado no se podía comprometer, teniendo en cuenta que la inexequibilidad declarada fue hacia el futuro (ex nunc), por lo que los daños causados en vigencia de la Ley declarada inexequible no eran antijurídicos, de acuerdo con la Sentencia de Unificación de 21 de marzo de 2018.

Adicionalmente, no era posible declarar la responsabilidad parcial de la Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura, como sucesora procesal del Consejo de Gobierno Judicial, porque, aunque la nulidad de la elección también se fundó en los vicios en la convocatoria que el Consejo realizó, aun sin estos vicios la elección se habría anulado por la inexequibilidad, lo que demuestra que la causa adecuada del daño fue la sentencia de la Corte Constitucional, decisión que, al tener efectos hacia el futuro, no permitía condenar la responsabilidad del Estado.

Finalmente, debo indicar que la defraudación de la confianza legítima implica un examen subjetivo de responsabilidad, es decir, que implica el análisis de la validez o reprochabilidad de la actuación de las entidades públicas que defraudan la confianza legítima, por lo cual, no bastaba con sostener que el Consejo de Gobierno Judicial le creó la confianza legítima de ejercer el cargo sino que, además, era necesario determinar que el Consejo de Estado, al anular su elección, defraudó, de manera reprochable, la confianza creada y fundada en la buena fe, lo que implicaba realizar un examen del error jurisdiccional, para el cual, tanto la demanda, como la apelación eran francamente insuficientes.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado