25000234200020190104201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2019-01042-01 Número interno: 3603-2021 Demandante: Nancy Esther López Mora Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensión de vejez con el Decreto 758 de 1990 - régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación (IBL) – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de mayo de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nancy Esther López Mora, actuando a través de apoderada eleva demanda, y solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución SUB 153675 de 11 de agosto de 2017, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación; ii) Resolución SUB 200020 del 20 de septiembre de 2017, por medio de la cual resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra el citado acto administrativo, y iii) Resolución DIR 214732 del 13 de octubre de 2017, que modificó la resolución recurrida y reliquidó la pensión. Como consecuencia de las anteriores declaraciones a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la parte demandada a: i) el reconocimiento de la primera mesada por valor de cinco millones trescientos ochenta y un mil seiscientos ocho pesos ($5.381.608.00); a partir del 30 de diciembre de 2015, determinada con la tasa de reemplazo del 90% de que trata el Decreto 758 de 1990 sobre el IBL de toda la vida según lo cotizado en el ISS hoy Colpensiones, debidamente indexado determinado en suma de cinco millones novecientos setenta y nueve mil quinientos setenta y cuatro pesos ($5.979.564.00), por las más de 1250 semanas cotizadas al sistema; ii) en caso de considerarse que no es procedente la tasa de reemplazo del 90%, se reconozca y pague la primera mesada reliquidada a partir del 30 de diciembre 2015 por valor de $4.664.060 según IBL de lo cotizado en la vida laboral, debidamente indexada, determinada en $5.979.564 con la tasa de reemplazo del 78% del Decreto 758 de 1990, por las 1073 semanas cotizadas exclusivas al ISS hoy Colpensiones; iii) reajustar la pensión conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con el IPC y iv) pagar a favor de la demandante el retroactivo pensional por la suma de $197.087.791, según la mesada más favorable con aplicación de la tasa de reemplazo del 90% más las diferencias pensionales generadas hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la orden impartida en la sentencia. Como fundamento fáctico narra lo siguiente: Refiere que la señora Nancy Esther López Mora nació el 26 de septiembre de 1959, por lo que al 1° de abril de 1994 no contaba con los 35 años de edad, pero si cumplía con las semanas cotizadas, ya que tenía 973.29 ante Cajanal hoy UGPP, por lo que contaba con más de 750 semanas, razón por la que es beneficiaria del régimen de transición y para el 25 de julio de 2005, sostuvo dicho beneficio al cumplir el 26 de septiembre de 2014 el requisito de la edad.

Afirma que, una vez cumplidos los requisitos para adquirir el derecho pensional, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión, al contar con 1073 semanas exigidas por el decreto 758 de 1990, y en total 2066 para pensión. Indica que a través de la Resolución Nº GNR 163629 del 2 de junio de 2015, COLPENSIONES ordenó el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de vejez según la Ley 71 de 1988; posteriormente mediante la Resolución Nº GNR 50926 del 17 de febrero de 2016 COLPENSIONES ordenó la reliquidación de la pensión de vejez por retiro definitivo del servicio público desde el 30 de diciembre de 2015 con fundamento en la Ley 33 de 1985; por medio de la Resolución Nº SUB 153675 del 11 de agosto de 2017, la entidad demandada dispuso la reliquidación de la pensión de vejez confirmada con la Resolución No SUB 200020 del 20 de septiembre de 2017; por Resolución Nº DIR 214732 del 3 de octubre de 2017, COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez, en el sentido de corregir la efectividad a partir del 30 de diciembre de 2015.

Recalca que a la señora Nancy Esther López Mora le es aplicable el régimen de transición establecida en la Ley 100 de 1993, por lo que al haber laborado por más de cuarenta y un (41) años en el sector público, le es aplicable la norma más favorable, es decir el Decreto 758 de 1990, con el 90% como tasa de remplazo, siendo el último lugar de servicio el INVIAS. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4,5,6, 29, y 53.

Ley 100 de 1993, los artículos 21 y 36. Decreto 758 de 1990, el parágrafo 2 del artículo 20. Jurisprudencia de unificación sobre la fórmula de indexación del IBL. Aduce que la entidad demandada al expedir los actos administrativos demandados desconoce la norma superior y el principio de favorabilidad, al calcular el mejor IBL sobre toda la vida laboral de la accionante por tener más de las 1250 semanas cotizadas en total, además no aplicó la fórmula de indexación acogida por las altas Cortes, criterio reiterado por el alto Tribunal Constitucional en sentencia de unificación SU -168 de 2017, ni la tasa de reemplazo más favorable o beneficiosa según el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Sostiene que Colpensiones no tiene en cuenta que la demandante se encuentra en el régimen de prima media y es beneficiaria del régimen de transición, por lo tanto, se debe aplicar el IBL y la tasa de reemplazo más favorable; aunado a que la Ley establece que el IBL, puede ser el determinado en el caso que faltara más de 10 años para la causación desde su vigencia, el IBL de los 10 últimos años o de toda la vida laboral, si superan las 1250 semanas cotizadas y en todo caso debidamente indexado.

Afirma que en los actos demandados se aplicó el 75% como tasa de reemplazo, según lo estipulado en la Ley 33 de 1985, es decir que no se aplicó el IBL más favorable a la demandante, esto es, el de toda la vida laboral y a su vez, no se efectuó la indexación conforme a la fórmula establecida por las altas Cortes, ni la tasa de reemplazo consagrada en el Decreto 758 de 1990.

Finalmente advierte que en el caso bajo estudio se desconoció el principio de in dubio pro operario, pues se debió aplicar la condición más beneficiosa a la parte actora al momento de determinar la tasa de reemplazo, es decir, el 90% conforme a lo establecido en el Decreto 758 de 1990 y las sentencias SU -769 de 2014 y SU-057 de 2018. La contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES por medio de apoderado contesta la demanda instaurada por la señora Nancy Esther López Mora, y se opone a que prosperen todas y cada una de las pretensiones incoadas.

Como argumentos y razones de defensa expone que al estudiar el caso bajo análisis encontró que la pensión reconocida y reliquidada a la demandante se encuentra ajustada a las disposiciones aplicables al asunto. Expone que a través de la Resolución No. GNR 50926 del 17 de febrero de 2016 reconoció pensión de vejez a la demandante, la cual se reliquidó a través de la Resolución No. DIR 214732 del 3 de octubre de 2017, con fundamento en la Ley 33 de 1985 en aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

Señala que la norma es clara al momento de fijar la tasa de reemplazo para las pensiones de vejez causadas con la Ley 33 de 1985, por lo que la liquidación del monto pensional de la demandante correspondía al 75%. En cuanto al IBL, advirtió que dicho aspecto no fue sometido al régimen de transición, razón por la que las reglas para liquidar el ingreso base de liquidación, es de acuerdo con el tiempo que le haga falta para cumplir la edad de pensión. En virtud de lo anterior, considera que debe acatarse el criterio jurisprudencial establecido en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. Aduce que la demandante debió acreditar cotizaciones exclusivamente realizadas al extinto ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que no ocurrió en la medida que las cotizaciones realizadas al ISS, se cuentan desde el 28 de abril de 1994.

Por lo tanto, no resultaba procedente el estudio de la prestación bajo el Decreto 758 de 1990, ni la aplicación de la tasa de reemplazo del 90%. Finalmente propone la excepción denominada “cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe, y la genérica o innominada”. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 6 de mayo de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: La Sala advirtió que la demandante efectivamente se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios y conservó su derecho, dado que adquirió el status pensional, con anterioridad al 31 de diciembre de 2014, fecha límite de la transición. Igualmente, halló acreditado que la actora laboró en los sectores público y privado para un total de 40 años, 2 meses y 4 días (2066 semanas), por lo que, el entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio, inicialmente de conformidad con la Ley 71 de 1988, luego con la Ley 33 de 1985, calculadas con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional y finalmente con la Ley 797 de 2003 en un 79%.

Indicó que la demandante solicitó como pretensión principal el reajuste pensional con aplicación del Decreto 758 de 1990, el cual, aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas -90%- y liquidadas con el IBL de toda la vida laboral, por cuanto, cuenta con más de 1250 semanas. Encontró que contrario a lo expuesto por la entidad demandada no se requieren semanas cotizadas exclusivamente al extinto ISS hoy COLPENSIONES y tampoco que los aportes hayan sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido por el alto tribunal de lo Contencioso Administrativo son aquellas “sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, actualmente Colpensiones”.

Por lo que, en virtud del principio pro homine, procedió a examinar la solicitud de la parte actora, pues a juicio de la Sala el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, ya que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Una vez analizados los elementos probatorios allegados al expediente, encontró que la demandada al reconocer la pensión tuvo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, pues aplicó la Ley 797 de 2003 y los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994, pero con un monto del 79%, por lo que evidenció que los actos administrativos se encontraban viciados de nulidad parcial por cuanto a la demandante le es más favorable liquidar su pensión con un monto equivalente al 90% conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Bajo el anterior contexto se accedió a la pretensión principal, por resultar ser más beneficiosa la aplicación del Decreto 758 de 1990, en un 90%, pero no de toda la vida laboral como se pretendió, sino con los últimos 10 años de servicios, como acertadamente lo hizo Colpensiones.

Frente a la indexación de la primera mesada pensional, la Sala estimó que, si bien, no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado, con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación. Por lo tanto, se tiene, que de la liquidación efectuada para obtener el IBL de la Resolución No. DIR 214732 del 3 de octubre de 2017, por Colpensiones, se advirtió que efectivamente las sumas no fueron debidamente actualizadas conforme al índice de precios al consumidor – IPC certificado por el DANE.

En ese orden, se dispuso que la Administradora Colombiana de Pensiones, debía actualizar cada uno de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicios, desde el primero hasta el último, ya que el salario mensual sobre el que se cotiza a pensión puede variar mes a mes. A su vez, estimó que la demandante tiene derecho a que, luego del reconocimiento efectivo de su pensión, esta sea reajustada a partir del 1º de enero de cada año, conforme al IPC del año inmediatamente anterior.

Por lo tanto, el derecho al primer reajuste anual de la pensión de la accionante conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 surgió a partir del 1º de enero de 2017 y, de ahí en adelante, a dicha prestación se le deberán continuar aplicando los respectivos reajustes anuales, de acuerdo con lo previsto en la citada norma. Frente a los intereses moratorios reclamados por la demandante, se indicó que estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurrió en el sub lite, dado que el pago de la prestación se ordenó con Resolución No. GNR 50926 del 17 de febrero de 2016, en la nómina de 201603 que se paga en el período 2016, sin que se advierta que ha dejado de pagar las mesadas.

Bajo las anteriores consideraciones, se dispuso “declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a COLPENSIONES a reliquidar la mesada pensional de la señora Nancy Esther López Mora, con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuantía del 90%, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación debidamente actualizados con base en el IPC a partir del 1° de enero de 2016, fecha en la cual adquirió el derecho pensional”.

El recurso de apelación 4.1. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Reitera los argumentos expuestos en el escrito de contestación, encaminados a afirmar que a través de la Resolución GNR 50926 del 17 de febrero de 2016 reconoció pensión de vejez a la demandante y mediante Resolución DIR 214732 del 03 de octubre de 2017 fue objeto de reliquidación, asignación que tuvo como fundamento la Ley 33 de 1985, atendiendo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Recalca que al momento de fijar la tasa de remplazo la norma es clara en señalar que para las pensiones de vejez causadas con la Ley 33 de 1985; el único porcentaje a liquidar es el de 75%. A su vez, estima que se debe dar total acatamiento al lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. Argumenta que la demandante debió acreditar cotizaciones exclusivamente realizadas al extinto ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que no ocurrió en el presente caso, puesto que las cotizaciones realizadas al ISS por parte de la demandante se cuentan desde el 28 de abril de 1994; por lo tanto, no resultaba posible el estudio de la prestación bajo el mencionado Decreto 758 de 1990 ni mucho menos la aplicación de la tasa de reemplazo del 90%.

Sostiene que los actos administrativos objeto de controversia se expidieron dentro del marco normativo aplicable al caso objeto de estudio, en esa medida no es factible el reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez bajo la luz del Decreto 758 de 1990. Destaca que la fecha del status pensional de la actora es anterior a la fecha de comunicación de la sentencia SU-769 de 2014, por lo que no es posible acceder a las súplicas en la medida que no se confirió efectos retroactivos al fallo unificador, en consecuencia, solicita se revoque la sentencia. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 8 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Cuestión previa Pasó el presente proceso a conocimiento del suscrito magistrado dado que la ponencia presentada por la Dra Sandra Lisset Ibarra Vélez fue derrotada en sesión ordinaria de fecha 28 de abril de 2022. 3. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandada, la controversia gira en torno a determinar si la pensión de vejez reconocida a la señora Nancy Esther López Mora, al ser beneficiaria del régimen de transición, debe reliquidarse conforme las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), esto es, calculada sobre el 90% del IBL según lo cotizado en el ISS hoy Colpensiones, o en su defecto con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Nancy Esther López Mora, al tener derecho a que se reliquide la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuantía del 90%, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación debidamente actualizados con base en el IPC a partir del 1° de enero de 2017, fecha en la cual adquirió el derecho pensional. 3.1.

Marco legal y jurisprudencial Por medio del Decreto 758 de 1990, fue aprobado el Acuerdo 049 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y a través de éste se expidió el reglamento general del Seguro Social Obligatorio para los riesgos de Invalidez, Muerte y Vejez, en cuyo artículo 12, en relación con la pensión de vejez, estableció: “ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” (Resaltos de la Sala).

Por su parte, la Ley 100 de 1993, dispuso un régimen de transición pensional como mecanismo de protección, para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que, no se afectara a quienes no habían consolidado el derecho a la pensión por no cumplir los requisitos exigidos para ello, pero tenían una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que los venía cobijando, por el hecho de encontrarse próximos a su consumación. Es así como el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que, en el momento de entrar en vigencia el sistema tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad, si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, sería el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Posteriormente, a través del Acto Legislativo No 001 de 2005, se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, en el entendido de establecer nuevas reglas entre las cuales se encuentra la siguiente: “Parágrafo transitorio 4º.- El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.” Conforme a lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los empleados del orden nacional y los particulares que al 01 de abril de 1994 y los empleados del nivel territorial que el 30 de junio de 1995, respectivamente, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a la aplicación del régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la pensión. En este contexto del régimen de transición, es posible que quienes no cumplan las exigencias del reglamento pensional del Instituto de Seguro Social -Decreto 758 de 1990-, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puedan obtener la pensión de vejez con la suma del tiempo cotizado para el Instituto y el tiempo cotizado como servidor público a otras cajas de previsión. Referente a lo expuesto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014, expuso: “(…) 7.8.

En este punto, resulta necesario que la Corte asuma una posición unificada sobre el asunto y así evitar pronunciamientos contradictorios. Lo anterior porque, como pudo observarse, una postura sugiere que la acumulación de tiempos cotizados en el sector público con los aportes al sector privado solo es admisible para los casos en los cuales el peticionario acreditó un total de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Esta posición se sustenta en que el requisito de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida es un supuesto diferente respecto del cual no es posible aplicar la regla jurisprudencial varias veces mencionada. Sin embargo, en otras ocasiones se ha admitido tal acumulación no solo para el evento en que los peticionarios contaran con un total de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, sino para aquellos casos en los que reunían 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida en el Acuerdo 049 de 1990.

La Sala Plena considera que si bien ambas posturas son plausibles, la primera de ellas podría resultar más restrictiva para el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social. Una vez aceptado por esta corporación que en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder a la pensión de vejez.

En ese sentido, la segunda posición es la que mejor se ajusta al principio de favorabilidad contenido en los artículos 53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y al principio pro homine derivado de los artículos 1° y 2° de la Constitución. Por otro lado, permitir la acumulación de tiempos tanto del sector público como del privado en los eventos en que se acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, maximiza el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social de un grupo poblacional vulnerable que ha visto disminuida su capacidad laboral para obtener los recursos necesarios que le permitan tener una subsistencia en condiciones dignas.

En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez.

(…) 9. Conclusiones. 9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.

Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.

Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional (…)” (Destaca la Sala).

Es por ello por lo que, en todo caso de acumulación de tiempos cotizados a otros fondos, con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales para efectos de aplicación del Decreto 758 de 1990, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados en el sector privado. En la actualidad existe un precedente unificado, pacífico, uniforme y reiterado que rechaza la exigencia de haber estado afiliado o haber cotizado al ISS para la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), como condición para aplicar de manera ultractiva los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990.

Eso para peticionarios beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y por las siguientes razones: (i) porque no existe disposición constitucional, legal o reglamentaria que contenga o sustente tal exigencia; se trata en realidad de una regla sin un sustento adicional al criterio de COLPENSIONES o de algunos jueces que han omitido tener en cuenta el precedente vinculante explicado en los fundamentos jurídicos anteriores;

(ii) es contraria a los principios de igualdad, irrenunciabilidad de los derechos laborales y del principio de favorabilidad, pues supone un acto discrecional que impide el reconocimiento de un derecho, sin justificación alguna, y (iii) vulnera derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida, pues trunca la obtención de una mesada pensional para quienes son beneficiarios del régimen de transición y tienen derecho a pensionarse, al cumplir con los requisitos exigidos en aquel régimen que les fuere más favorable, previo al consagrado en la Ley 100 de 1993. 3.2.

El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Debe precisarse que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo señalado, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Por lo tanto, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis de la Sala 4.1. Hechos probados en el proceso -Mediante Resolución No GNR 163629 del 2 de junio de 2015, COLPENSIONES, reconoció la pensión de vejez a la señora Nancy Esther López Mora de conformidad con la Ley 71 de 1988, en cuantía de $1.389.863 a partir del 1º de julio de 2015, condicionada a demostrar el retiro del servicio. -Con la Resolución No GNR 50926 del 17 de febrero de 2016, se ordenó la reliquidación pensional con base en la Ley 33 de 1985, pero la liquidación de la prestación se hizo de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de prestación del servicio a partir del 1º de enero de 2016 la que asciende a $1.515.559. -El 19 de julio de 2017, solicitó la parte actora la reliquidación pensional de la primera mesada pensional con el correspondiente retroactivo de conformidad con la norma más favorable por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. -A través de la Resolución No SUB 153675 del 11 de agosto de 2017, se reliquida la pensión con base en la Ley 33 de 1985 la cual eleva a la cuantía de $1.529.281. -Por medio de la Resolución No SUB 200020 del 20 de septiembre de 2017, se resuelve el recurso de reposición incoado confirmando la decisión. -Con la Resolución DIR 214732 del 3 de octubre de 2017, se modifica la Resolución No SUB 153675 del 11 de agosto de 2017 y se reliquida la prestación con base en la Ley 797 de 2003. -Del reporte de semanas cotizadas en pensiones emitida por COLPENSIONES, se desprende que la señora Nancy Esther López Mora se afilió el 28 de abril de 1994 y cuenta con 1.073,14 semanas cotizadas. -Con el Formato No 1 “certificado de información laboral”, se establece que la demandante laboró en el Ministerio de Transporte desde el 13 de enero de 1975 al 12 de enero de 1978 y del 28 de enero de 1978 al 31 de diciembre de 1993.

Se allegó así mismo el formato No 2 “certificación de salario base para liquidación y emisión de bono pensional” y el formato No 3 “certificación de salario mes a mes desde 1975 a 1993”. -Se arrimó constancia proferida por el Coordinador Grupo Gestión Talento Humano del Instituto Nacional de Vías que certifica la prestación de servicios de la actora desde el 12 de agosto de 1994 en el cargo de secretario ejecutivo, código 4210, grado 22 y desde el 19 de diciembre de 2013 encargada como técnica administrativa, código 3124, grado 14. -Del Formato No 1, certificado de información laboral, se establece que la demandante laboró en el INVIAS como secretario ejecutivo desde el 12 de agosto de 1994 y encargada como técnica administrativa, código 3124, grado 14 del 19 de diciembre de 2013 aportando al ISS hoy Colpensiones.

Obra igualmente Formato No 3 certificación de salario mes a mes desde 2004 a 2014 y certificado de devengados periodos 2004-2014. -Del Formato No 1 certificado de información laboral, se observa que la demandante laboró en el Ministerio de Transporte desde el 28 de noviembre de 2014 al 29 de diciembre de 2015 cotizando a Colpensiones. Aparece el Formato No 3 los salarios devengados mes a mes del año 2015 y certificado de factores salariales devengados en el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2014 al 29 de diciembre de 2015. -Se remitió el cuaderno administrativo de la actora enviado por la accionada. 4.2.

Caso concreto Precisa la Sala que la sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento de la pensión a la señora Nancy Esther López Mora de acuerdo con lo previsto en el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo de 90%. La parte demandada objeta la decisión, al estimar que no es aplicable el Decreto 758 de 1990 por cuanto a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 no se encontraba afiliada al ISS (hoy Colpensiones), y sólo hasta el 28 de abril de 1994 registró cotizaciones al ente de previsión. En consecuencia, se aclara que no existe controversia alrededor de la condición de ser la demandante beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Descendiendo al caso concreto se observa que la demandante prestó los siguientes tiempos de servicios: i) De acuerdo con lo dispuesto en el formato No. 1 certificado de información laboral expedido el 5 de mayo de 2010, por el Ministerio de Transporte como entidad nominadora se observa que laboró desde el 13 de enero de 1975 al 12 de enero de 1978 y del 28 de enero de 1978 al 31 de diciembre de 1993. ii) Conforme con lo establecido en el formato No. 1 certificado de información laboral expedido el 28 de mayo de 2014, por el Instituto Nacional de Vías como entidad nominadora se tiene que laboró desde el 12 de agosto de 1994 al 30 de noviembre de 2012 y desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 2015, cotizando a Colpensiones.

Solicita la parte actora el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a lo estipulado en el Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios» que estableció para los afiliados del Seguro Social, en el artículo 12 los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo 12.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

El régimen prestacional consagrado en el Decreto 758 de 1990 se aplica únicamente a los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS hoy Colpensiones o excepcionalmente, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS hoy Colpensiones, o a este y otras entidades de previsión social.

En la actualidad existe un precedente unificado, pacífico, uniforme y reiterado que rechaza la exigencia de haber estado afiliado o haber cotizado al ISS hoy Colpensiones para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), como condición para aplicar de manera ultractiva los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990.

De lo probado en el proceso se establece que la señora Nancy Esther López Mora nació el 26 de septiembre de 1959, por lo que al 1º de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad, pero de acuerdo con los certificados laborales aportados cotizaba a CAJANAL hoy UGPP y contaba con 973 semanas, es decir, que cumplía con más de 15 años de servicio, siendo beneficiaria del régimen de transición. Así mismo de acuerdo con lo ordenado por el acto legislativo 01 de 2005 conservó el régimen de transición dado que a su expedición superaba las 750 semanas cotizadas y para el 31 de diciembre de 2014 ya había cumplido con el requisito de la edad (55 años el 26 de septiembre de 2014).

Por otro lado, del reporte de semanas cotizadas en pensiones se observa que la demandante vinculada al Instituto Nacional de Vías, fue afiliada al ISS (Hoy Colpensiones) el día 28 de abril de 1994, por lo tanto si bien a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se encontraba afilada a esta entidad de seguridad social, demostró su vinculación en forma posterior, razón por la cual se enmarca dentro los presupuestos previstos en el Decreto 758 de 1990 para su aplicación, por lo que al ser la accionante beneficiaria del régimen de transición, por favorabilidad se le puede aplicar el régimen legal anterior que corresponde a la norma citada.

Efectivamente, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para la aplicación del Decreto 758 de 1990 no se requieren semanas cotizadas únicamente al ISS (hoy Colpensiones), y tampoco aquellas que hayan sido anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino las sufragadas en cualquier tiempo al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

Cabe señalar que en el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, principalmente a través de la sentencia SU-769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales. Frente a lo manifestado, como la señora Nancy Esther López Mora cumplió los 55 años de edad el 26 de septiembre de 2014 y cotizó al ISS y a Cajanal un total 2066 semanas, le asiste el derecho para que le sea aplicado el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo de 90%.

Ahora bien, para efecto del ingreso base de liquidación, se debe tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo indicado la señora Nancy Ester López Mora tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, como a continuación se muestra: Visto lo anterior, no es de recibo para la Sala lo advertido por la accionada en cuanto a que la demandante debió acreditar cotizaciones exclusivamente realizadas al extinto ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 según lo dispuesto por la Corte Constitucional no se exige dicho requisito, por las siguientes razones: (i) porque no existe disposición constitucional, legal o reglamentaria que contenga o sustente tal exigencia; se trata en realidad de una regla sin un sustento adicional al criterio de COLPENSIONES o de algunos jueces que han omitido tener en cuenta el precedente vinculante explicado en los fundamentos jurídicos anteriores;

Además, se resalta que la actora al ser beneficiaria del régimen de transición le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Luego, la Subsección precisa que la decisión del Tribunal fue acertada, toda vez que los actos administrativos enjuiciados se ajustaron a derecho, pues la actora no tiene vocación a la reliquidación de la pensión de vejez con lo devengado en toda su vida laboral, comoquiera que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir su estatus pensional.

Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de lo devengado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994; tal y como así lo hizo el A quo; y en tal sentido, lo que sigue es confirmar la sentencia apelada.

Aduce la entidad demandada que debido a que la fecha del status pensional de la actora es anterior a la fecha de comunicación de la sentencia SU-769 de 2014, no es posible acceder a las súplicas en la medida que no se confirió efectos retroactivos al fallo unificador. Respecto al acogimiento de los cambios jurisprudenciales, y bajo la óptica que el control de legalidad debe ser pleno e integral, el juez contencioso debe tener presente los cambios que puedan surgir, tanto a nivel normativo y como jurisprudencial del derecho interno, bajo el anterior contexto, el juez del control de legalidad debe considerar y tener en cuenta al momento de emitir sentencia, el entorno de la realidad, en virtud del derecho viviente que obliga a todas las autoridades, sin excepción alguna -cuanto más a quienes administran justicia-, a realizar una interpretación de la normativa de cara a los postulados y mandatos trazados por la norma superior y la jurisprudencia existente, frente a las cuales no se puede oponer.

La Corte Constitucional ha señalado que el derecho viviente se entiende como una doctrina en el área del derecho, que significa una interpretación dominante de carácter judicial, o asentada en la doctrina especializada, que determina el sentido o significado real de una norma y su aplicación. Al respecto puntualizó: “Observar el derecho viviente en las providencias judiciales es necesario para evaluar si el sentido de una norma que el juez constitucional considera el más plausible, es realmente el que se acoge o patrocina en las instancias judiciales.

Por ello, atender el derecho vivo es una garantía de que la norma sometida a su control realmente tiene el sentido, los alcances, los efectos o la función que el juez constitucional le atribuye”. En cuanto a los requisitos exigidos para la conformación del derecho viviente, el citado precedente jurisprudencial señaló: “Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida.

Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.

La opinión de los doctrinantes puede ser valiosa para fijar el significado de una norma, pero no basta por sí sola para que se configure un derecho viviente. Los requisitos mencionados anteriormente son también aplicables para apreciar el valor de la doctrina. Sin embargo, a ellos debe agregarse un elemento cuantitativo y otro cualitativo: en cuanto al primero, no es lo mismo la opinión de un ensayista que la coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas; para que pueda ayudar a conformar un derecho viviente la interpretación de los doctrinantes debe estar suficientemente expandida; en cuanto a lo segundo, la autoridad académica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial.” Ahora bien, en cuanto a las sentencias de unificación se ha precisado que su obligatoriedad es una exigencia orientada a que las decisiones judiciales estén guiadas por un parámetro de igualdad, lo que, a su vez, confiere seguridad jurídica a la aplicación del Derecho y permite que los usuarios de la administración de justicia puedan tener confianza legítima sobre las normas que regulan sus relaciones jurídicas.

No puede desconocerse la fuerza vinculante y el carácter preferente de la jurisprudencia constitucional, específicamente en casos como el estudiado relativo a la seguridad social, por ende, su observancia garantiza la aplicación de la Constitución, la Ley y el reglamento, de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Vale recordar que la interpretación del Derecho cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia adquiere carácter vinculante, por lo que no es de recibo el planteamiento de la entidad demandada. En estas condiciones, es obligatorio concluir que la demandante es beneficiaria del Decreto 758 de 1990 -aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990-, siendo procedente confirmar la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA