CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2017-00303-01 (3378-2020) Demandante: JOSÉ FRANCISCO ZÚÑIGA RIASCOS Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Francisco Zúñiga Riascos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 008902 del 28 de mayo de 2010; y ii) Resolución 00013704 del 26 de octubre de 2011.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar al señor José Francisco Zuñiga Riascos la pensión de jubilación de que trata el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, la cual debe liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base durante el último año de servicio. Condenar a la demandada a pagar el retroactivo correspondiente a la diferencia en el valor de la mesada que se le venía cancelando desde el 5 de febrero de 2009, fecha en que consolidó su derecho pensional, y la que resulte de la liquidación incluidos todos los factores salariales, salarios y demás devengados en el último año laborado.
Condenar a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos fijados en el artículo 192 Ibídem. Condenar en costas. Supuestos fácticos relevantes El señor José Francisco Zuñiga Riascos estuvo vinculado durante más de 20 años al sector público, de conformidad con la siguiente relación: Senado de la República, del 23 de septiembre de 1970 al 15 de junio de 1972, y del 12 de junio de 1975 al 31 de enero de 1976.
Instituto de Fomento Municipal, INSFOPAL, del 19 de junio de 1972 al 15 de abril de 1975. Ministerio de la Protección Social, Empresa de Puertos de Colombia, del 8 de agosto de 1977 al 11 de marzo de 1984. Gobernación del departamento del Magdalena, del 15 de mayo de 1984 al 27 de agosto de 1987. Telesantamarta, del 13 de octubre de 1987 al 1.º de octubre de 1993.
Cámara de Representantes, del 27 de julio de 1999 al 26 de octubre de 1999. Alcaldía de Santa Marta, del 4 de octubre de 1993 al 31 de diciembre de 1994, y del 1.º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007. El demandante laboró en total 9118 días, lo que significa que realizó aportes por más de 20 años a diferentes entidades de previsión social del orden municipal, departamental, nacional y al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
El señor Zúñiga Riascos cumplió 60 años de edad el 5 de febrero de 2009. El demandante presentó solicitud de reconocimiento de pensión al extinto Instituto de los Seguros Sociales, quien mediante Resolución 008902 del 28 de mayo de 2010 le reconoció la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sin tener en cuenta que para la época el señor José Francisco Zúñiga Riascos tenía 1017 semanas cotizadas, esto es, sin incluir el tiempo laborado y cotizado en el sector público que le hacía acreedor de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.
Por medio de escrito del 26 de julio de 2011, el señor Zúñiga Riascos solicitó la reliquidación de la pensión reconocida, petición que fue negada por la entidad demandada a través de la Resolución 00013704 del 26 de octubre de 2011, que confirmó en todas sus partes la Resolución 008902 del 28 de mayo de 2010. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES propuso como excepciones la de falta de reclamación administrativa, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, prescripción, imposibilidad de costas y gastos del proceso y compensación. Con relación inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, imposibilidad de costas y gastos del proceso y compensación, constituyen argumentos de fondo y no excepciones que se deban decidir en este momento procesal, por lo que serán estudiadas al momento de dictar sentencia. Respecto de la excepción de prescripción […], considera la Sala que en los procesos en los que se pretende la declaración de existencia de prestaciones laborales o la nulidad de actos administrativos que reconoce(sic) prestaciones sociales, la prescripción deberá atenderse al momento de proferir sentencia de fondo, tal que, como se advirtió dicha excepción tiene como finalidad la de enervar las pretensiones de la demanda. […] EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA […] De lo anterior, que se deba declarar no probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, y se deba seguir con el trámite del asunto […]».
(Mayúscula, negrilla y subrayas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «El problema jurídico consiste en determinar si se debe declarar o no la nulidad parcial o total de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 00802 de 28 de mayo de 2010, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación del actor, Nº 00013704 del 26 de octubre de 2011, que negó la reliquidación de la misma y GNR 327902 DE 2013, por la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante en los términos solicitados, esto es, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de lo devengado en el último año de servicios.
Respecto de la última resolución enunciada aunque no fue demandada, se deberá estudiar la legalidad de la misma, teniendo en cuenta además que esta reliquida la pensión inicialmente reconocida. Para lo anterior, habrá que determinarse si la pensión del accionante de(sic) debe liquidar teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, según la tesis tradicional del Consejo de Estado, reiterada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
O si por el contrario, le resultan extensivas las subreglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia SU-230 de 2015 de la H. Corte Constitucional, acogidas por el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Cesar Palomino Cortes, en reciente sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 […], según la cual para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el tiempo que le hiciere falta para obtener el estatus pensional, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, si este fuere menor a diez años, y aplicando como factores salariales a tener en cuenta los que se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.
En el evento que se deban acceder las pretensiones de la demanda, verificar si ha operado la prescripción respecto de alguna de las mesadas pensionales. […] La Magistrada adiciona el problema jurídico en establecer cuál es el régimen aplicable al actor, esto es el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, o el artículo 1.º (sic) la Ley 33 de 1985.
El Agente del Ministerio Público considera precisar el problema jurídico respecto a las semanas adicionales cotizadas por el accionante, a lo que accede la Magistrada, teniendo en cuenta que esto puede afectar el monto de la pensión. […]». SENTENCIA APELADA El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 18 de septiembre de 2019, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo y la línea jurisprudencial del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual hizo alusión, entre otras, a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expedida por el Consejo de Estado.
Seguidamente, reseñó los aspectos concernientes al régimen pensional contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tras lo cual indicó que, de conformidad con dichas normas se debía cumplir la edad de 60 años en hombres y 55 en mujeres, además de haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.
En cuanto el monto de la pensión de vejez, resaltó que sería del 45% del salario mensual base sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas. En punto al caso sometido a estudio, manifestó que no existía discusión sobre el hecho que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplicaron las reglas previstas en la normatividad anterior a la entrada en vigencia del sistema general.
En tal sentido, observó que Colpensiones, aplicó lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, y el Decreto 758 del mismo año, artículos 12 y 20, por considerarlo más favorable a la situación del señor Zúñiga Riascos. Añadió que el demandante empezó a cotizar el 23 de septiembre de 1970, pese a lo cual no satisfizo los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en los términos del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, esto es, con los factores devengados en el último año de servicios.
Sostuvo que, de conformidad con la Resolución GNR 327902 del 30 de noviembre de 2013, al demandante se le reliquidó la pensión reconocida, y que, para el cálculo del IBL se tomaron las cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años de servicio, es decir, desde enero de 1999 hasta julio de 2009, así como el IBC reportado por el empleador en la historia laboral del interesado.
Dicha reliquidación, fue realizada con una tasa de reemplazo del 75% sobre los factores cotizados que se encuentran en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994. Señaló que se encontraba probado que los factores devengados por el señor Zúñiga Riascos, durante los referidos 10 años, fueron la asignación básica y los gastos de representación. Con fundamento en tales consideraciones, el Tribunal precisó que toda vez que los factores salariales de asignación básica y gastos de representación fueron tenidos en cuenta al momento de reliquidar la pensión del demandante, así como el régimen de transición del cual el señor Zuñiga Riascos es beneficiario, la reliquidación de la pensión se encuentra ajustada a derecho.
De esta manera, y en aplicación de las disposiciones de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, concluyó que no procede lo solicitado en el libelo petitorio. Finalmente, frente a las alegaciones relacionadas con la no procedencia de aplicar las subreglas jurisprudenciales de la multicitada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el a quo indicó que dicho pronunciamiento previó efectos retrospectivos frente a aquellos casos que no hayan tenido sentencia de fondo y se encuentran en discusión tanto en sede administrativa como judicial, por lo que descartó los argumentos en tal sentido.
Corolario de lo expuesto, negó las súplicas de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: A voces del apelante la sentencia de primera instancia sustenta su decisión sobre la base de que se está cuestionando la reliquidación de la pensión que le fue reconocida en virtud del Acuerdo 049 de 1990 y del Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que lo pretendido es obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, que al demandante se le aplicó un régimen diferente al que le correspondía como servidor público, y que le era más favorable.
Adujo que Colpensiones solo tuvo en cuenta los aportes realizados al Instituto de los Seguros Sociales, sin considerar que laboró con Telesantamarta, la Alcaldía de Santa Marta, así como los tiempos cotizados como empresa privada o como independiente. De otro lado, desconoció los tiempos laborados al Senado de la República; el Instituto de Fomento Municipal, INSFOPAL; la Gobernación del Magdalena; y la Cámara de Representantes.
Bajo tales argumentos, resaltó que el señor José Francisco Zúñiga Riascos tiene derecho a que se le reconozca la pensión del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, al amparo del régimen de transición. De otro lado, precisó que no es dable aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por ser inconstitucional y porque implicaría tomar una decisión desfavorable de manera retroactiva a la fecha de haberse causado el derecho a la pensión de servidor público.
En ese orden de ideas, solicitó revocar la sentencia proferida por el tribunal y ordenar la reliquidación de la pensión del señor Zúñiga Riascos con retroactividad a mayo de 2010, de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Si bien se observa que la parte demandada allegó escrito de alegaciones en el plazo otorgado para los efectos, se tiene que el mismo fue presentado por el abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, sin que con dicho memorial, específicamente con el poder, se aportara el acto de nombramiento del señor Javier Eduardo Guzmán Silva, esto es, el Certificado de Existencia y Representación Legal de Colpensiones, expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, que lo acredite para actuar en calidad de representante legal suplente de dicha entidad.
En ese orden de ideas, el actuar procesal desplegado por la entidad cuestionada, en esta etapa, no será tenido en cuenta. El Ministerio Público emitió concepto sobre la base de que no se discute que el demandante en encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la demandada le reconoció una pensión de jubilación teniendo en cuenta tal régimen.
Así mismo señaló que, contrario a lo afirmado por el libelista, no le es válido pensionarse con el ingreso base de liquidación del régimen pensional anterior, pues de conformidad con la sentencia del 28 de agosto de 2018, su caso particular debe revisarse al amparo del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley.
En tal orden de ideas, solicitó confirmar la decisión de primera instancia. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunció en esta instancia, según constancia secretarial a folio 181 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, al haber sido apelada la sentencia por ambas partes, el juez de segunda instancia puede resolver los recursos de alzada sin limitaciones. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Tiene derecho el señor José Francisco Zúñiga Riascos a la reliquidación de su pensión de jubilación bajo los parámetros del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, y, específicamente, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, si bien el señor José Francisco Zúñiga Riascos también es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, dicho beneficio no comprende la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos deprecados, pues al estar amparado por el régimen de transición, su prestación debe ceñirse a los parámetros de liquidación del inciso 3.º de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En tal sentido, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación que «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Se reitera pues que, la aplicación de tales reglas jurisprudenciales se restringe a quienes fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio. En ese orden de ideas, dado que el planteamiento que se desprende del recurso de alzada se circunscribe a la procedencia de aplicar o no los lineamientos pensionales del régimen contenido en la Ley 33 de 1985, procede la Sala a verificar en lo pertinente, las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, así como los requisitos normativos referentes a la edad, tiempo de servicio público, y tasa de reemplazo de dicho régimen: En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Así las cosas, a la luz de los preceptos normativos y jurisprudenciales definidos en líneas anteriores, es posible concluir que: El señor José Francisco Zuñiga Riascos es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo manifestó en el escrito petitorio, y como lo evidenció el tribunal de primera instancia en la sentencia recurrida.
En aplicación de dicha transición, y conforme a lo solicitado en la alzada, se procedió a revisar la aplicabilidad de los parámetros normativos del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 al caso específico, tras lo cual se evidenció que, en efecto el libelista se encuentra amparado por el régimen general de los servidores públicos vigente, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, esto es, la ya mencionada Ley 33 de 1985.
Bajo tal entendimiento, el demandante podía acceder a la pensión de jubilación con la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo allí definidas, es decir, con 55 años de edad, 20 años de servicio público y un monto del 75%, pues en lo que atañe al Ingreso Base de Liquidación, periodo y factores, el mismo debía ajustarse a lo preceptuado en el inciso 3.º del artículo 36 y en el Decreto 1158 de 1994, respectivamente.
Tales consideraciones, implicaban que el lapso respecto del cual, debía realizarse el cálculo del IBL, correspondiera a 8 años, 7 meses y 5 días, es decir entre el 31 de diciembre de 2007 (fecha en la que se verificó su retiro definitivo del servicio público, en la Alcaldía del Distrito de Santa Marta) y el 25 de abril de 1999; así como que los factores salariales a tener en cuenta para dicho cómputo, fueran aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y que se encontraran enlistados en el artículo 1.º del mencionado Decreto 1158 que, para los precisos efectos de lo probado en el expediente, corresponde únicamente a la asignación básica mensual.
En ese sentido, si bien es cierto que el señor Zúñiga Riascos podía haber accedido a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, también lo es que el reconocimiento de la misma debía ceñirse a las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de manera que la liquidación de la mesada pensional, en los términos por él deprecados, esto es, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, no resulta procedente por cuanto, se itera, la tesis acogida por esta Corporación es aquella según la cual, el régimen de transición únicamente salvaguardó la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la norma pensional anterior a la Ley 100 de 1993, pues en lo que respecta al IBL, éste debe observar plenamente las disposiciones del sistema general.
Se recuerda entonces, que las anteriores consideraciones se encuentran enmarcadas en los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, y que no están dirigidos a cuestión distinta, a que por esta Subsección se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante en aplicación del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, petición que como ya se indicó, deviene improcedente.
Con todo, observa la Sala que la pensión de vejez reconocida al señor José Francisco Zuñiga Riascos, fue proferida con fundamento en los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del Acuerdo 049 de 1994, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y que, por su parte, el IBL correspondió al definido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, los últimos 10 años, teniendo como fecha de efectividad del derecho el 1.º de junio de 2010.
Así mismo, se tiene que revisados los periodos de cotización relacionados en la Resolución GNR 327902 del 30 de noviembre de 2013 por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, los mismos no reflejan los realizados durante el tiempo en que prestó sus servicios a otras entidades públicas, y que podrían comprender una revisión sobre la liquidación efectuada a su mesada pensional en los términos del Decreto 758 de 1990, razón por la cual, se estima que, habiéndose limitado el recurso de apelación a la solicitud de aplicación de la Ley 33 de 1985, corresponde al demandante, si es de su interés, adelantar una nueva gestión administrativa a efectos de validar la liquidación pensional ya mencionada con inclusión de la totalidad de los tiempos laborados al servicio público y privado, pues en los términos de la demanda, la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, no le es dable a esta instancia entrar a pronunciarse sobre aspectos no sometidos a discusión en el curso del proceso, y en especial, que no fueron objeto de disenso en la alzada, como lo es, el cómputo de tiempos para la determinación del IBL pensional en el marco del régimen previsto en el Decreto 758 de 1990.
Lo anterior, aunado al hecho de que el cálculo del IBL pensional del señor Zuñiga Riascos, no varía por haberse comprobado que también es beneficiario de la Ley 33 de 1985, torna necesario que por esta Corporación se desestimen las pretensiones elevadas por el demandante y se deba confirmar la sentencia de primera instancia. Sobre la aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018 Finalmente, encuentra la Sala que la parte demandante señaló en su recurso de alzada que, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no puede ser aplicada al presente asunto en tanto ello implicaría tomar una decisión desfavorable, y dar aplicación a una postura jurisprudencial de manera retroactiva a un derecho que fue previamente consolidado.
En ese sentido, la Sala debe precisar que al amparo de los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para proferir la sentencia de unificación frente a la cual el recurrente manifiesta disentir y, en esa medida, no es ésta ni la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de postura jurisprudencial que fue asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
El artículo 111 del CPACA previó, entre otras funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, la de «[…] 3. Dictar auto o sentencia de unificación en los asuntos indicados en el artículo 271 de este código. […]». Así, se tiene que el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, contempló los criterios que determinan los asuntos que son objeto de pronunciamiento unificado por parte de la Corporación: «ARTÍCULO 271.
DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. […]» (Subraya y resalta la Sala) De lo que se sigue que varios son los supuestos que permiten adelantar el trámite de unificación por parte del Consejo de Estado y que, no solo revisten componentes jurídicos, económicos o sociales, sino que abarcan la necesidad de definir lineamientos interpretativos y de alcance de las normas o situaciones jurídicas, amparadas por el ordenamiento.
Bajo tales escenarios es que el conocimiento de los mismos puede darse «[…] de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. […]» La sentencida de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Adminitrativo, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100 y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985: «[…] 36.
Mediante auto de 29 de agosto de 2017 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó el conocimiento de este asunto para proferir sentencia de unificación sobre los siguientes aspectos: 37. A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”.
De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. 38.
La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985. […]».
Resulta claro entonces que la providencia que sustenta parte de los argumentos expuestos en el escrito de alzada, esto es, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se encuentra plena y legalmente proferida bajo los lineamientos normativos que regulan dicho procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación la competencia para adelantarlo, sino que la controversia puesta a consideración requería definir el alcance interpretativo y línea de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente al IBL y el régimen general de la Ley 33 de 1985, necesidad que avala el pronunciamiento mencionado.
Por último, sobre los efectos retrospectivos señalados en dicha providencia, si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 implicó un cambio de jurisprudencia a la línea interpretativa que se había dado al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien al analizar los alcances de ésta última, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.
De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» Es así como en la multicitada sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
En ese orden de ideas, y conforme los preceptos normativos ya mencionados, no es esta instancia el escenario idóneo para cuestionar la postura asumida por la Corporación, así como el trámite otorgado a este cambio jurisprudencial, máxime si se tiene en cuenta que la misma ha hecho tránsito a cosa juzgada y que de conformidad con los efectos retrospectivos en ella otorgados, las reglas allí definidas con aplicables y vinculantes a todos los casos pendientes de decisión. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 18 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, instauró el señor José Francisco Zúñiga Riascos contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ