REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B Bogotá, DC, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: LUIS GUILLERMO PÉREZ MANRIQUE Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP (ETB SA ESP) Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA – DAÑOS POR REPORTE DE MORA – AUSENCIA DE PRUEBA Síntesis: el demandante solicita que se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual de la entidad demandada por registrar en sus bases de datos un reporte errado de mora de pago del servicio de telefonía fija, lo cual le generó, según se aduce en la demanda, múltiples daños por la imposibilidad de continuar vinculado laboralmente con una sociedad canadiense y perjuicios morales.
El tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda, sostuvo que el demandante no demostró el carácter cierto del daño alegado, pues, la sociedad extranjera (empleadora) no estaba formalmente constituida en Colombia. Inconforme con la decisión, la parte actora pide que se revoque el fallo apelado y se acceda a las súplicas de la demanda, por considerar que la falla acreditada configuró la causa adecuada de los daños invocados, con independencia de si la sociedad extranjera estaba o no formalmente constituida para ejercer actos de comercio en Colombia.
Temas: responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado – elementos –carga de la prueba de la responsabilidad – ausencia de prueba del daño – carácter cierto del daño – la sola acreditación de una falla del servicio no genera responsabilidad. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de marzo de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se resolvió lo siguiente: “FALLA “PRIMERO.NEGAR las pretensiones de la demanda. 2 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante.
Las agencias en derecho se fijan a cargo de la parte demandante por la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá pagar a favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP.
TERCERO. Una vez ejecutoriada esta sentencia, por Secretaría, liquídense las costas del proceso, teniendo en cuenta los gastos en que el demandado incurrió para su defensa. Y archívese el proceso” (fls. 159 y 160 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas fijas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 6 de noviembre de 2015 (fls. 2 a 30 cdno. 1), el señor Luis Guillermo Pérez Manrique por intermedio de apoderado judicial (fl. 1 cdno. 1) presentó demanda de reparación directa en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP (ETB SA ESP) para que se le declare patrimonialmente responsable por no haber eliminado de manera oportuna un reporte negativo de mora y, en consecuencia, se acceda a las siguientes pretensiones: “De conformidad con lo expuesto en los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos (sic), se pretende lo siguiente: A. DAÑO EMERGENTE El daño emergente corresponde al valor o precio de un bien o cosa que ha sufrido daño o perjuicio.
Cuando el bien o la propiedad de una persona ha sido dañada o destruida por otra, estamos ante un daño emergente y la indemnización en este caso será igual al precio del bien afectado o destruido, sobre el concepto de daño emergente el profesor Ramón Meza, ha manifestado que es ‘el daño emergente es la disminución o menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio’.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE MI REPRESENTADO EL SEÑOR LUIS GUILLERMO PÉREZ MANRIQUE Y APD PRINTING & DESIGN (33 MESES DE HONORARIOS POR SUMA DE 33´000.000 MILLONES DE PESOS MENSUALES) LO QUE EQUIVALE A LA SUMA DE MIL OCHENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS (1.088´000.000). 3 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia BONIFICACIÓN EXTRALEGAL DE TRANSPORTE: EQUIVALENTE A CIENTO TRECE MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL PESOS M/CTE ($113.310), 90% DEL VALOR TOTAL DEL VEHÍCULO AUDI.
PENALIDAD DE TREINTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($30´000.000), POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUPOS DE TAXI. VENDIÓ SU TAXI PARA PAGAR DEUDAS, QUINCE MILLONES DE PESOS ($15´000.000). VENTA DEL CUPO DEL TAXI, CIENTO QUINCE MILLONES DE PESOS ($115´000.000). CONSULTAS MÉDICO PSIQUIÁTRICAS inicial, DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000) y controles CIEN MIL PESOS ($100.000) aunado a esto por su patología a la fecha mi mandante se ha realizado 3 controles, correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril.
Por lo cual se ha gastado en atención médica un total de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000). MEDICAMENTOS. Quinientos cuarenta y ocho mil ($548.000) por 5 meses de medicación, lo cual da un valor de DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($2´350.000). El pago total por estos perjuicios asciende a la suma de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($1.354´350.000).
B. LUCRO CESANTE El concepto de lucro cesante, como perjuicio se define como, la ganancia dejada de percibir con ocasión del daño sufrido o en palabras del profesor Ramón Meza Barros, ‘el lucro cesante es la privación de la legítima ganancia que le habría reportado el cumplimiento de la obligación’ de lo anterior se colige que el lucro cesante hace referencia al dinero, la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o el daño que se le ha causado (…).
El producido del taxi, que tuvo que vender, según certificación de taxis a la mano un vehículo taxi en la ciudad de Bogotá produce TREINTA MILLONES DE PESOS MENSUALES ($30´000.000) y tiene una vida útil de 6 años, por lo cual mi representado dejó de percibir NOVENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($90´000.000). C. DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO EXPECTATIVA DE RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES SUSCRITO ENTRE MI REPRESENTADO Y ADP PRINTING & DESIGN INC. Por lo cual mi representado perdió la oportunidad de renovación de un contrato de MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($1.088´000.000).
Fórmula médica por un valor mensual de quinientos cuarenta y ocho mil pesos, ($548.000) al referido tratamiento de un año, a partir del mes de 4 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia junio de 2015, toda vez que los medicamentos correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo.
Por lo cual por concepto de daño emergente consolidado se le adeuda a mi representado la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($3´836.000). D. LUCRO CESANTE FUTURO CONTRATO LABORAL OFRECIDO AL SEÑOR LUIS GUILLERMO PÉREZ MANRIQUE POR ADP PRINTING & DESIGN INC. EL 1 DE ABRIL DE 2015, POR UN TÉRMINO DE 36 MESES PRORROGABLES, CON UNA ASIGNACIÓN MENSUAL DE OCHO MILLONES DE PESOS ($8´000.000) MÁS PRESTACIONES SOCIALES, CARGO DE NÓMINA, SALARIO PRIMA JUNIO, PRIMA DE DICIEMBRE.
PRIMA EXTRALEGAL (…) ABSTRACT 14, APORTES POR CESANTÍAS Y VACACIONES. GASTOS DE REPRESENTACIÓN, FACTOR NO SALARIAL ASIGNADO AL CARGO EQUIVALENTE A ($1´000.000) TOTAL: EN SUELDO $288´000.000 PRIMAS EN TOTAL: $72´000.000 CESANTÍAS Y VACACIONES: $112´000.000 PARA UN VALOR TOTAL EQUIVALENTE A: $508´000.000 E. DAÑO MORAL Acorde a los hechos aquí narrados y a las pruebas aportadas que demuestran que hoy mi mandante ha sufrido un enorme daño o perjuicio de índole moral y que dicho daño fue ocasionado a causa del actuar irregular de ETB (…) solicitamos el pago de los perjuicios morales en una cuantía de 100 salarios mínimos mensuales vigentes (…)” (fls. 24 a 26 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original).
Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 21 de agosto de 2014, la empresa canadiense ADP Printing & Design Inc le ofreció al señor Luis Guillermo Pérez Manrique el cargo de Director Regional para Colombia y Latinoamérica, motivo por el cual este aceptó de manera inmediata la propuesta y suscribió el contrato laboral el 1º de septiembre de ese mismo año por un término fijo de tres (3) años. 2) Un requisito indispensable para ejercer y mantener la posición empresarial propuesta era el siguiente: “Son requerimientos de obligatorio cumplimiento contar 5 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia con solvencia económica y/o calificación A, o lo que esté homologado para tal efecto en Colombia con entidades financieras y privadas (…)” (fls. 2 y 3 cdno. 1). 3) En el contrato laboral celebrado se pactó un periodo de prueba de 60 días, es decir, de dos meses. 4) El 10 de noviembre de 2014, las partes suscribieron un otrosí al contrato laboral inicial para acordar el pago de un salario integral mensual de $33´000.000 pagaderos a partir de enero de 2015; además, el señor Luis Guillermo Pérez Manrique eligió como vehículo a adquirir, con el bono extrasalarial de la empresa para transporte, un automóvil marca Audi para lo cual solicitó un préstamo para cubrir el saldo restante al banco comercial Davivienda. 5) La empresa ADP Printing & Design Inc encomendó al señor Luis Guillermo Pérez Manrique que realizara las gestiones encaminadas a la adquisición de varias líneas telefónicas con características específicas, para lo cual el demandante acudió ante la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP (ETB SA ESP) para la contratación del correspondiente servicio. 6) ETB SA ESP respondió al demandante que no podía celebrar ningún tipo de negocio jurídico con él, pues, en el sistema interno aparecía reportado con una mora por concepto de uso de la línea telefónica fija número 2137388, la cual efectivamente correspondía a una vivienda en la cual residió el señor Luis Guillermo Pérez Manrique, pero, la línea había sido cancelada a partir del mes de abril de 2014. 7) El señor Luis Guillermo Pérez Manrique no pudo cumplir con el mandato asignado por la sociedad empleadora, porque aparecía reportado con una deuda por concepto del servicio de telefonía fija por un valor de $170.402. 8) ADP Printing & Design Inc le comunicó al señor Luis Guillermo Pérez Manrique que su situación de mora con ETB SA ESP denotaba un incumplimiento de las 6 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia obligaciones del contrato laboral celebrado, razón por la cual el 14 de diciembre de 2014 la sociedad dio por terminado el vínculo contractual. 9) El 15 de diciembre de 2014, ETB SA ESP aclaró que efectivamente el señor Luis Guillermo Pérez Manrique no había incurrido en mora y se disculpó por los inconvenientes causados. 10) Debido a esta situación, el señor Luis Guillermo Pérez Manrique sufrió una profunda depresión que ha tenido que ser controlada por médico psiquiatra y con medicamentos.
Como fundamentos jurídicos de la demanda la parte actora invocó los artículos 4, 6, 15, 23, 83, 86, 90 y 209 de la Constitución Política, indicó que la empresa demandada es patrimonial y extracontractualmente responsable de los daños irrogados a los derechos fundamentales al buen nombre y al habeas data del señor Luis Guillermo Pérez Manrique, por cuanto ETB SA ESP reportó en sus bases de datos una obligación inexistente lo cual constituyó una falla del servicio. 2.
La admisión y la contestación de la demanda 1) Mediante auto del 3 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 34 cdno. 1) admitió la demanda interpuesta y ordenó su notificación a la sociedad demandada. 2) ETB SA ESP se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual propuso como excepciones previas las de (i) “indebida escogencia de la acción”, (ii) “no agotamiento del requisito de procedibilidad” y, (iii) “caducidad de la acción” y, de otra parte, como excepciones de mérito las de (i) “inexistencia de los elementos de la responsabilidad”, (ii) “inexistencia del daño antijurídico” y, (iii) “ausencia de nexo causal y de falla del servicio”.
En primer lugar, la sociedad demandada adujo que el medio de control jurisdiccional que debió ejercerse era el de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que negó la celebración de cualquier tipo de contrato en el que interviniera el señor Luis Guillermo Pérez Manrique, sobre la base de sostener que 7 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia este tipo de manifestaciones constituyen verdaderos actos administrativos de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1341 de 2009 y, por lo tanto, el requisito de procedibilidad debió agotarse en relación con la validez de ese acto, más aún si contra la decisión de la ETB no se interpusieron los recursos obligatorios en los términos señalados en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); finalmente, manifestó que la demanda fue interpuesta por fuera del término establecido en el literal d) del artículo 164 ibidem, según el cual cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de la correspondiente comunicación, notificación, ejecución o publicación del respectivo acto.
Ahora bien, en relación con el fondo del asunto, la parte demandada sostuvo que las súplicas eran improcedentes, dado que la parte actora no demostró la existencia del contrato laboral, en tanto que no aparecen las constancias de vinculación al régimen contributivo de salud ni al sistema de pensiones ni tampoco al de riesgos profesionales; agregó que la relación jurídica que aduce el demandante se trató de un negocio jurídico de mandato sin representación que no reviste la calidad de contrato laboral.
Finalmente, manifestó que no se lesionaron los derechos al buen nombre y de habeas data del señor Luis Guillermo Pérez Manrique ya que, nunca se dio circulación a la información contenida en sus bases de datos, pues, simplemente se contrató a la firma Sistemcobro SA para que adelantara cobros prejurídicos, de allí que el reporte de mora nunca salió de la órbita de control de la empresa de telecomunicaciones. 3.
El trámite de primera instancia y los alegatos de conclusión 1) El 23 de mayo de 2017 se adelantó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), oportunidad en la cual (fls. 85 a 87 cdno. 1) se declararon no probadas las excepciones previas propuestas por ETB SA ESP; se 8 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia produjo el saneamiento del proceso, se fijó el litigio1 y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 2) El 27 de septiembre de 2017 se cumplió la audiencia de pruebas y ese mismo día se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 118 cdno. 1). 3) La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el libelo petitorio, agregó que la falla del servicio consistente en el reporte de mora en la base de datos fue la causa determinante de los daños sufridos por el demandante, ya que afectó su derecho al buen nombre porque la información contenida en el sistema de la ETB SA ESP no era cierta ni veraz (fls. 120 a 144 cdno. 1). 4) Por su parte, la ETB SA ESP insistió en el hecho de que no se demostró que la sociedad APD Printing & Design Inc tuviera representación legal en Colombia ni tampoco las facultades del señor Luis Guillermo Pérez Manrique para obligarla, más aún si no se acreditó que esa empresa hubiera dado cumplimiento al artículo 471 del Código de Comercio que prevé que toda sociedad extranjera que pretenda emprender negocios en el país debe constituir una sucursal en el territorio nacional, protocolizar las copias del documento de fundación, de sus estatutos y del acto que acredite su existencia, así como obtener también un permiso de funcionamiento de las Superintendencias de Sociedades o Financiera, según el caso (fls. 145 a 152 cdno. 1). 5) El Ministerio Público guardó silencio. 4.
La sentencia impugnada El 22 marzo de 2018 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 153 a 160 cdno. ppal.); los fundamentos de la decisión apelada fueron los siguientes: 1 “Establecer si la negativa inicial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB de prestarle al señor Luis Guillermo Pérez Manrique el servicio de telefonía por causa de una mora que no se produjo, determinó el daño aludido por el demandante consistente en no poder ejecutar una relación contractual.
Las partes manifestaron estar de acuerdo con la propuesta de fijación del litigio” (fl. 86 cdno. 1). 9 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia 1) La parte actora no acreditó el carácter cierto del daño alegado toda vez que para la fecha de los hechos objeto de análisis, la sociedad extranjera no estaba debidamente constituida en Colombia. 2) El demandante debió aportar los documentos que demostraran que la sociedad extranjera cumplía con los requisitos establecidos por las normas comerciales para su funcionamiento legal y operación (artículos 58 Ley 1564 de 2012 – CGP, 471 y 486 del Código de Comercio). 3) Ante la falta de prueba sobre la existencia y representación legal de la sociedad ADP Printing & Design Inc., debe concluirse que la parte demandante no acreditó la relación contractual cuya terminación se habría producido por causa del registro errado generado por la ETB SA ESP. 4) Lo anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá DC, en el cual se demuestra que el registro de la matrícula comercial de la sociedad extranjera se produjo el 14 de marzo de 2016, es decir, de manera muy posterior a los hechos materia objeto de este proceso. 5) Por lo tanto, a pesar de que existió una inconsistencia en el cobro de una obligación inexistente al demandante por parte de la ETB SA ESP, lo cierto es que el daño reclamado se hizo consistir en la terminación de una relación contractual laboral que nunca se demostró. 5.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 1º de febrero de 2018 (fl. 393 cdno. ppal.) y admitido por esta Corporación en providencia del 3 de mayo del mismo año (fl. 401 cdno. ppal.). Los fundamentos del recurso de apelación son, en síntesis, los siguientes (fls. 162 a 175 cdno. ppal.): 10 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia 1) No debió ser objeto de discusión para la Sala la existencia y representación legal de una empresa extranjera, sino la falla del servicio producida por la entidad demandada que derivó en la terminación unilateral del contrato de trabajo en perjuicio del demandante, pues, la información errónea suministrada por el ETB fue la causa determinante de la desvinculación del señor Luis Guillermo Pérez Manrique. 2) En el proceso se demostró que la ETB se negó a suministrar los servicios de telefonía y de internet bajo un supuesto inexistente, esto es, la supuesta mora en el pago de una factura de telefonía a cargo del señor Luis Guillermo Pérez Manrique. 3) La falla del servicio quedó plenamente demostrada con el oficio no. CUN-4347- 14-0004034411 del 15 de diciembre de 2014 mediante el cual la ETB reconoció expresamente su error. 4) La falla del servicio es ajena a la relación laboral, de modo que no se debieron negar las pretensiones con el argumento de que no se acreditó la existencia y representación legal de la referida sociedad extranjera. 5) No puede exigirse que la sociedad estuviera formalmente constituida para operar en Colombia si, precisamente, se contrató al señor Luis Guillermo Pérez Manrique para que realizara un análisis de mercado que permitiera establecer la viabilidad para la empresa de invertir en el país, de allí que el yerro de la ETB fue lo que impidió que el demandante abriera una sucursal de la sociedad en Colombia y procediera a la inscripción en la Cámara de Comercio. 6) Finalmente, la condena en costas es excesiva porque la actuación del apoderado judicial de la ETB SA ESP se limitó a presentar los escritos de contestación de la demanda y de alegatos de conclusión. 11 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia 6.
El trámite de segunda instancia Por auto del 28 de septiembre de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 188 cdno. ppal.). 1) La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, indicó que la protección al buen nombre consiste, precisamente, en que la información que reposa en bases de datos sea cierta y veraz, esto es, que no se consigne de manera errada, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-658 de 2011; agregó igualmente que en este caso ETB transgredió los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica (fls. 203 a 228 cdno. ppal.). 2) A su turno, ETB SA ESP alegó que el demandante confunde las nociones de falla del servicio con daño antijurídico, dado que en este caso concreto si bien operó la primera no ocurrió igual con el segundo, en tanto que no se demostró la lesión o afectación invocada con la demanda, por cuanto “para demostrar que el contrato laboral, en cuya terminación consistió el daño pretendido por el actor, era necesario acreditar que las partes en dicho negocio jurídico existían jurídicamente (sic) y que quienes manifestaron el consentimiento tenían la facultad de obligarlas.
En el caso que nos ocupa no se probó que la sociedad (…) existiera ni que el señor Luis Guillermo Pérez tuviera la capacidad de obligarla jurídicamente” (fls. 192 a 202 cdno. ppal.). 3) El Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación rindió concepto en el que solicitó que se confirme la sentencia apelada, con apoyo en el siguiente razonamiento: a) En atención al principio consagrado en el artículo 167 del CGP, el demandante debe demostrar la ocurrencia, causación y/o existencia del daño cierto, directo, personal y no indemnizado. 12 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia b) Según lo dispuesto por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato a término fijo debe celebrarse por escrito, se trata de un contrato solemne que debe contener, entre otros aspectos, el nombre y la identificación de las partes; el negocio jurídico aportado con la demanda no contiene la identificación de la sociedad empleadora ni el registro comercial ni su domicilio, y tampoco se aportó el certificado de existencia y representación legal, tanto así que el registro comercial de la sociedad se efectuó el 14 de marzo de 2016, es decir, en fecha posterior a los hechos que se discuten en este proceso y aparece como representante legal la señora Milena Casa Aguilar, esto es, una persona diferente a quien suscribió el contrato de trabajo allegado. c) Las sociedades extranjeras que pretendan realizar actos de comercio de manera permanente en Colombia deben cumplir lo prescrito por los artículos 469 a 486 del Código de Comercio, por consiguiente, la prueba de la existencia de la persona que fungía como empleador requería la verificación de que podía operar en el país, sobre la base de que para la acreditación del contrato de trabajo se requiere que los sujetos contratantes sean capaces y, en el caso de las sociedades, que estén legalmente constituidas. d) Así las cosas, la parte actora desatendió su deber probatorio por no demostrar como cierto el daño reclamado.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia consiste en establecer si el daño alegado en la demanda está debidamente acreditado o, por el contrario, si el daño no quedó demostrado tal como lo concluyó el tribunal de primera instancia. 13 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia La Sala confirmará la sentencia apelada, porque el análisis del acervo probatorio permite validar las conclusiones a las que llegó el a quo, en tanto que la parte actora no acreditó el daño alegado. 2.
Análisis del caso concreto 1) El daño constituye el primer elemento en el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado, pues, con la expedición de la Constitución Política de 1991 se acogió un régimen resarcitorio basado en la lesión o afectación y su antijuricidad, de modo que con el sistema actual de daños lo relevante no es la ilegalidad o antijuricidad del comportamiento estatal sino, que la víctima sufra una afectación que no esté en el deber jurídico o normativo de soportar, debido a que el Estado no está habilitado, por ningún título, para imponerle a ella dicha carga.
De modo que la sola acreditación de una falla del servicio atribuible a la administración o a la entidad estatal no es suficiente para desatar el deber resarcitorio en cabeza del Estado, por cuanto, es indispensable que se verifique de antemano la existencia de una vulneración o afectación a un bien jurídicamente tutelado, pues, el daño es precisamente el objeto de la reparación y, por lo tanto, ante la ausencia de este no hay lugar a hacer al Estado ninguna imputación, por sustracción de materia. 2) En este caso concreto, la parte actora no demostró el daño alegado en la demanda, por cuanto no hay prueba fehaciente que acredite que al demandante le terminaron el contrato suscrito con la sociedad extranjera por el registro de mora de la ETB, de modo que la parte acrtora no demostró las afirmaciones de la demanda. 3) Adicionalmente, el daño debe revestir las características de ser personal, cierto, directo, lícito y que no haya sido previamente reparado; en relación con el carácter o elemento cierto del daño la Corte Suprema de Justicia ha precisado2: 2 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 21 de enero de 2013, exp. 2002-00358, MP Fernando Giraldo Gutiérrez. 14 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia “El daño es todo menoscabo sufrido por la persona en los intereses tutelados, vinculados con su esfera patrimonial o extrapatrimonial, y será indemnizable cuando su causación es imputable a un sujeto distinto al afectado, siempre que sea cierto y personal, condiciones necesarias para su existencia. // La certeza atañe a la materialidad de la lesión, puesto que es la real y efectiva conculcación del derecho, interés o valor protegido jurídicamente, ya sea actual o bien potencial e inminente, mas no eventual, de ahí que si está fundado en la posibilidad remota de obtener un beneficio en el caso de que la acción dañina no se hubiere producido será hipotético.
Y la exigencia de ser personal implica que solo el que lo ha sufrido debe ser resarcido, sin que impida el ejercicio de la acción indemnizatoria por sus herederos o por los terceros afectados con el daño reflejo”. Por su parte, el daño cierto ha sido analizado por la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos3: “Conviene precisar que el daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar plenamente estructurado, por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo;
(ii) que el daño sea lícito, que se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limite a una mera conjetura”. En síntesis, el daño será cierto en la medida en que se acredite que no constituye una hipótesis, una conjetura, sometido al azar, es decir, que si la lesión es eventual o hipotética no revestirá el carácter de certeza; contrario sensu, si la afectación o vulneración al interés jurídico o a la situación protegida es real, efectiva, actual o potencial, se tendrá por establecido el elemento de certidumbre necesario para la configuración del primer elemento del juicio de responsabilidad, esto es, afectación o vulneración a un interés jurídicamente protegido, por el hecho de tener una correspondencia necesaria con la realidad. 4) En este caso concreto la Sala advierte que el daño invocado en la demanda no es cierto porque no se acreditó su materialidad, es decir, que real y efectivamente se haya configurado, toda vez que el contrato laboral aportado con la demanda no permite establecer la capacidad de una de las partes y, por lo tanto, su existencia y 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 17.412. 15 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia eficacia, sobre la base de considerar que la empresa que fungió como empleadora no podía operar en Colombia por tratarse de una sociedad extranjera que, para la fecha de celebración del contrato laboral, no había cumplido con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico interno para que pudiera celebrar actos y negocios jurídicos.
Es importante señalar que el daño que se alegó en la demanda consistió en la terminación del vínculo contractual entre el demandante y la sociedad extranjera, mientras que la afectación al buen nombre y al habeas data se invocaron como perjuicios inmateriales desencadenados de esa lesión o afectación, de allí que la Sala no pueda interpretar o manejar estos últimos como el daño alegado, por cuanto ello implicaría una grave y significativa modificación de la causa petendi de la demanda.
En efecto, al proceso se allegaron los siguientes medios de convicción relacionados con la acreditación del daño alegado: a) Propuesta laboral del 21 de agosto de 2014 firmada por el señor Gregorio Pérez, en calidad de representante legal de ADP Printing & Design Inc y dirigida al señor Luis Guillermo Pérez Manrique para que asumiera el cargo de Director Regional para Colombia y Latinoamérica con una asignación mensual de $18´000.000, con un periodo de prueba de 60 días a partir del cual se evaluaría la posibilidad de incrementar el salario a $30´000.0000 (fl. 6 y 7 cdno. 2). b) Contrato individual de trabajo a término fijo del 1º de septiembre de 2014, suscrito entre Gregorio Pérez en la condición de representante legal de ADP Printing & Design Inc, como sociedad empleadora, y el señor Luis Guillermo Pérez Manrique en calidad de empleado; en este negocio jurídico se acordó que el salario sería de $18´000.000 y las funciones del empleado eran las de “manejar el presupuesto de la empresa, ejecutar y supervisar la planificación y ejecución de las inversiones, evaluar los proyectos y determinar su valor para la empresa, crear un entorno eficiente y positivo para los empleados, crear las políticas para llevar a cabo las acciones específicas de la empresa” (fls. 8 a 10 cdno. 2). 16 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia c) Certificación de estado de negocio expedida el 25 de febrero de 2015 por Colwagen SA en la que se consignó: “Informo que vehículo objeto del negocio correspondiente a un (1) Audi A6 se encuentra disponible para realizar facturación, previo a giro del dinero correspondiente a la cuota inicial y valores de matrícula pues los documentos fueron entregados en su totalidad por parte del Sr. Luis Guillermo Pérez” (fl. 27 cdno. 2). d) Carta de cobro del 5 de febrero de 2014 elaborada por la sociedad Sistemcobro SA dirigida al señor Luis Guillermo Pérez Manrique en la que se le puso de presente lo siguiente: “actualmente tiene una deuda con la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ (ETB) con número de cuenta 199298500 por un valor de $170.402 más honorarios e intereses con más de 22 días de mora” (fl. 45 cdno. 2). e) Carta de terminación del contrato individual de trabajo del 14 de diciembre de 2014 mediante la cual el señor Gregorio Pérez, en calidad de representante legal de la sociedad extranjera, dio por finalizado el vínculo laboral y suspendió de manera inmediata el trámite de las garantías extralegales correspondientes a un crédito de emprendimiento; pago del vehículo por valor de $125´000.000; gastos de representación por valor de $3´000.000 mensuales y el valor del reajuste del contrato a $30´000.000 (fls. 48 y 49 cdno. 2). f) Comunicación CUN 4347 del 15 de diciembre de 2014, a través de la cual la representante de soluciones al cliente de ETB SA ESP contestó al señor Luis Guillermo Pérez Manrique lo siguiente: “En atención a su queja de verificación de los cobros generados en la línea telefónica 2137388 por concepto de retiro de servicios en el mes de abril de 2014, le informamos que bajo CUN (…) se generaron los ajustes respectivos y el valor de $144.559,62 incluido IVA fue reportado a la agencia de cobro Sistemcobro con el fin de quedar a paz y salvo.
(…) Le informamos que ETB SA ESP no ha efectuado reporte alguno a centrales de riesgo y aclaramos que las casas gestoras de cobranza actúan únicamente como agentes recaudadores de la cartera morosa. 17 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia (…) Finalmente, ofrecemos disculpas por los inconvenientes generados y agradecemos su interés al poner en conocimiento la situación presentada, dado que ello nos permite mejorar día a día en la atención brindada a nuestros clientes” (fl. 52 cdno. 2). g) Certificado mercantil del 2 de junio de 2016, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá en el cual se hace constar que el establecimiento de comercio “ADP Printing Colombia” fue registrado el 14 de marzo de 2016 y la representante legal es la señora Sandra Milena Casas Aguilar (fl. 33 y 34 cdno. 3). 3) De la valoración conjunta del referido material probatorio, la Sala advierte que la parte actora no demostró que la sociedad extranjera ADP Printing & Design Inc, con domicilio en Ontario (Canadá), haya realizado las gestiones y trámites jurídicos para adelantar actos de comercio en Colombia; por el contrario, quedó plenamente acreditado que solo hasta el 14 de marzo de 2016 se registró en la Cámara de Comercio de Bogotá el establecimiento de comercio denominado ADP Printing Colombia.
Así las cosas, la sociedad extranjera, supuesta empleadora del señor Luis Guillermo Pérez Manrique, no podía adelantar actos de comercio en el país, así como tampoco celebrar negocios jurídicos, pues, era requisito indispensable que antes de designar un director para Colombia y Latinoamérica se hubiera dado cumplimiento a lo prescrito por los artículos 469 a 497 del Código de Comercio, especialmente a las siguientes disposiciones: “ARTÍCULO 471. <REQUISITOS PARA EMPRENDER NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA>.
Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y 2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país. 18 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia ARTÍCULO 472. <CONTENIDO DEL ACTO POR EL CUAL SE ACUERDA ESTABLECER NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA>.
La resolución o acto en que la sociedad acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresará: 1) Los negocios que se proponga desarrollar, ajustándose a las exigencias de la ley colombiana respecto a la claridad y concreción del objeto social; 2) El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere; 3) El lugar escogido como domicilio; 4) El plazo de duración de sus negocios en el país y las causales para la terminación de los mismos; 5) La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, y 6) La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia”.
Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 58 de la Ley 1564 de 2012 (CGP), 116 y 117 del Código de Comercio, normas que establecen: “Artículo 58. Representación de personas jurídicas extranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro. La representación de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Comercio.
Las demás personas jurídicas de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Para tal efecto protocolizarán en una notaría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del poder correspondiente.
Además, un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en la oficina pública correspondiente. Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este código. Mientras no lo constituyan, llevarán su representación quienes les administren sus negocios en el país. 19 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia “…………………………………………………………………………………… “ARTÍCULO 116. <REGISTRO MERCANTIL - REQUISITO PARA INICIAR ACTIVIDADES>.
Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya aportes de inmuebles, ni sin haber obtenido el permiso de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades, cuando se trate de sociedades que conforme a la ley requieran dicho permiso antes de ejercer su objeto.
PARÁGRAFO. Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las demás sanciones legales.
ARTÍCULO 117. <PRUEBA DE LA EXISTENCIA, CLÁUSULAS DEL CONTRATO Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD>. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso”. En ese orden de ideas, por corresponder a la normativa específica que regula la materia objeto de análisis, la Sala comparte el razonamiento contenido en la sentencia impugnada, en la medida que la sociedad ADP Printing & Design Inc no tenía capacidad ni representación legal en Colombia para contratar líneas telefónicas ni internet con ETB SA ESP, de allí que el daño supuestamente irrogado al demandante es meramente eventual o hipotético, pues, sus labores no eran las de analizar el mercado para identificar si se podía invertir o no en Colombia, tal como lo manifestó en el recurso de apelación, sino que, sus funciones eran las propias de un representante legal, para lo cual ha debido cumplirse con los requisitos previstos por el Código de Comercio para que la sociedad extranjera pudiera operar legalmente en el territorio nacional, concretamente con lo prescrito por el artículo 471 ibidem. 20 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia Por consiguiente, el daño reclamado no tiene el carácter de cierto y, por lo tanto, se impone la negativa de las pretensiones de la demanda, por cuanto la sola constatación de la falla del servicio no permite declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. 3.
Conclusión general La Sala confirmará la sentencia apelada porque la parte actora desatendió los mandatos del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 (CGP) en relación con la acreditación fehaciente del daño alegado, de su real causación y su magnitud. En este caso concreto la supuesta lesión o afectación es eventual o hipotética porque la sociedad empleadora no podía operar comercialmente en Colombia. 4.
Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 prevé que salvo que se ventile un interés público4 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.
En el presente caso la parte vencida es la parte demandante, señor Luis Guillermo Pérez Manrique, por lo que en cuanto se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. Sobre las agencias en derecho se fijan agencias en derecho en el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los términos del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016. 4 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217. 21 Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02538-01 (61.745) Actor: Luis Guillermo Pérez Manrique Medio de control de reparación directa-apelación sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 22 de marzo de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2º) Condénase en costas de segunda instancia al señor Luis Guillermo Pérez Manrique y fíjanse agencias en derecho a su cargo en cuantía equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de ETB SA ESP. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Salva voto (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.