CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001 03 25 000 2020 00635 00 (1780-2020) Demandante: Alfonso Díaz Oyaga[1] Demandado: e. s. e., Hospital Local Pijiño del Carmen Temas: Inadmite recurso AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia referenciado. 1.

Antecedentes 1. Trámite procesal 1. La demanda[2] El señor Alfonso Díaz Oyaga, por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[3] formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 668 del 16 de noviembre de 2016, expedida por el gerente de la e. s. e., Hospital Local Pijiño del Carmen, «[p]or medio del cual se declara insubsistente un nombramiento».

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó condenar a la entidad mencionada a i) reintegrarlo en el cargo de conductor que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro equivalente, sin solución de continuidad; ii) pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha en la que cesaron sus servicios; iii) repararle los daños causados y, en especial, elevar disculpas públicas y enaltecer su labor; iv) cancelar los valores derivados de los aportes a seguridad social; v) indexar las sumas reconocidas y vi) imponer costas a la contraparte. 2.

Sentencia de primera instancia[4] La mencionada demanda le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, el cual, a través de la sentencia del 1.º de febrero de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado y, entre otras, condenó a la e. s. e., Hospital Local Pijiño del Carmen (Magdalena) a reintegrar al señor Alfonso Díaz Oyaga a su empleo, siempre y cuando el cargo de conductor, código 480, grado 02, no estuviera provisto mediante concurso, o se hubiera suprimido, o el accionante no hubiese llegado a la edad de retiro forzoso.

De igual modo, le ordenó a la entidad a cancelarle al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación hasta la ejecutoria del fallo, «descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario» (se resalta). 3.

Sentencia de segunda instancia[5] El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 25 de septiembre de 2019, desató los recursos de apelación interpuestos por las partes y modificó el fallo de primera instancia en el sentido de establecer, grosso modo, que del reconocimiento de los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia se les debía descontar cualquier suma que el actor haya percibido por concepto de salarios y prestaciones devengadas en otros empleos públicos o privados, «con un límite temporal de veinticuatro (24) meses» (se resalta). 2.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Inconforme con lo anterior, el señor Alfonso Díaz Oyaga, por conducto de su apoderado, interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, bajo el argumento de que el fallo de segunda instancia contrarió y/o desconoció la Sentencia de Unificación del 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente 76001 23 31 000 2000 02046 02 (IJ).

Para tal efecto, el recurrente indicó lo siguiente: i) Hubo desconocimiento directo de la mencionada providencia de unificación por parte del ad quem, al aplicar como precedente a su caso concreto lo previsto en la Sentencia SU-556 de 2014, expedida por la Corte Constitucional, ya que la ratio decidendi no guarda relación con su situación particular, «en tanto aquellas parten del supuesto de establecer reglas indemnizatorias tratándose de la declaratoria de insubsistencia del funcionario mediante acto administrativo no motivado, pues dicho acto fue motivado falsamente, cosa que aquí no se predica».[6] ii) El límite indemnizatorio fijado por la Corte Constitucional fue indebidamente aplicado y desproporcional, pues olvida, «de manera categórica», el riesgo del cese laboral derivado de un despido injusto. iii) Al deducir los salarios percibidos en otro empleo público, se le estaría obligando al exempleado «de una u otra forma a tener que permanecer sin su empleo, para obtener el resarcimiento pretendido, debido a que no puede permanecer sin laborar». iv) La posición del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, fue la de señalar que el pago de las acreencias dejadas de percibir por el demandante que le es ordenado su reintegro «ostenta un carácter eminentemente indemnizatorio».[7] 2.

Consideraciones 2.2. Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está previsto en los artículos 256 al 268 del cpaca, y tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación y la aplicación uniforme del derecho por parte de los jueces, así como garantizar los derechos de las partes y los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida.

A su turno, el artículo 258 ibidem señala que la procedencia del aludido recurso depende de que «la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado»; sin que haya lugar al mencionado medio de impugnación por una circunstancia diferente a la señalada en la norma en cita. Ahora bien, el artículo 262 ejusdem establece que el escrito del recurso de unificación de jurisprudencia debe contener i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.

Con relación a la última exigencia, esta Subsección ha indicado que «no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, pues, como se anotó, el artículo 262 del cpaca exige que además se aduzcan “[…] las razones que le sirven de fundamento […]”, requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria».[8] En otras palabras, es necesario que el recurrente haga un esfuerzo argumentativo en el que demuestre la existencia de unidad temática entre la providencia impugnada y la sentencia de unificación cuyo desconocimiento se alega, con el cual se pueda desvirtuar la naturaleza de cosa juzgada que cobija a las sentencias ejecutoriadas, so pena de que no sea factible dar trámite al recurso extraordinario de la referencia. Además, el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia no puede tomarse como una tercera instancia, a través del cual las partes pretendan discutir sus inconformidades respecto del análisis probatorio, de la manera en la que se interpretaron y/o aplicaron las normas y el precedente al caso concreto, y de las decisiones que se adoptaron en el proceso ordinario, ya que, debido a su carácter excepcional, obliga al magistrado ponente a analizar con rigor los presupuestos de admisibilidad, en especial, el referente a que la sentencia de unificación y la justificación razonada de su presunta contrariedad guarden estrecha relación. Por otra parte, el artículo 265 del cpaca[9] dispuso que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia sería inadmitido, con idénticos efectos del rechazo, cuando «pese haberse concedido por el Tribunal, fuere improcedente, por no ser recurrible la providencia o no reúna los requisitos previstos en el artículo 262» ibidem.  2.3.

El caso concreto. Análisis del despacho En el asunto bajo examen, el señor Alfonso Díaz Oyaga interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, con el argumento de que el fallo de segunda instancia, emitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, contrarió la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente 76001 23 31 000 2000 02046 02 (IJ), con ponencia del magistrado Jesús María Lemos Bustamante.

A su turno, en la referida providencia de unificación, esta colegiatura señaló lo siguiente: Ahora bien, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 16 de mayo de 2002, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor, Parménides Mondragón Delgado, consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público debe ordenarse el descuento de todo lo percibido por él en razón de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley. […] Esta decisión de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado contrariaba o rectificaba la tesis opuesta sostenida por la Sala Plena Contenciosa de la misma Corporación en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente No. S-638, demandante Actor: GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO, Magistrado Ponente Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA, razón por la cual este caso fue asumido por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado con el fin de definir la controversia, habida cuenta de que con la reintegración de la Sección Segunda se había modificado en ella el parecer inicialmente mayoritario.

En esta ocasión la Sala se abstendrá de ordenar el descuento de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, rectificando así el criterio jurisprudencial mayoritario que sostuvo la Sección Segunda de esta Corporación, por las siguientes razones: Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario (sic), vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo.

Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Dicho en forma breve, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fijó, como regla jurisprudencial, que no había lugar a descontar los salarios y prestaciones sociales que el demandante hubiese devengado al ejercer otros empleos públicos durante el interregno comprendido entre la fecha del retiro hasta el día en que se cumpla la orden de reintegro.

Entre tanto, y como quedó visto en el numeral 1.2., ut supra, los fundamentos del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de la referencia están dirigidos a controvertir las razones por las cuáles el Tribunal Administrativo del Magdalena aplicó las reglas de la Sentencia  SU- 556 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, ya que, en su criterio, dicha posición solo es predicable cuando el acto administrativo de desvinculación de un empleado provisional se da sin motivación alguna; mientras que, en su caso, sí hubo motivación, pero falsa.

Por lo tanto, concluyó, grosso modo, que la ratio decidendi del fallo de la Corte no guarda relación con su situación particular. Además, adujo que imponer un límite temporal a dichas sumas de dinero, tal y como se fijó en la aludida sentencia, es desproporcional, pues obliga a que los empleados públicos provisionales deban permanecer desvinculados hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordene su reintegro al cargo del que fueron injustamente apartados.

Por otro lado, y como único argumento tendiente a demostrar que el ad quem contrarió y/o desconoció la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, el recurrente precisó que no se tuvo en cuenta que en dicha oportunidad se estableció que el reconocimiento y pago de los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir durante el interregno de la desvinculación y la ejecutoria de la sentencia que ordena el reintegro constituye una indemnización por el «despido injustificado».

Conforme al hilo argumentativo que antecede, el despacho considera que no es dable admitir y adelantar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de la referencia, por las siguientes razones: En primer lugar, frente a los reparos del porqué el Tribunal Administrativo del Magdalena aplicó la Sentencia SU-556 de 2014, con relación al límite de 6 a 24 meses en el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el empleado declarado insubsistente entre el momento de su desvinculación y la ejecutoria de la sentencia que ordene su reintegro, estos no atañen ni guardan unidad de materia con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, dado que en dicha providencia no se fijaron reglas jurisprudenciales sobre esa circunstancia. En efecto, y como se trascribió en precedencia, esta colegiatura, mediante el mencionado fallo solamente unificó su criterio en cuanto a que no era factible ordenar los descuentos derivados de los salarios y prestaciones sociales pagados por otras entidades públicas entre la fecha de la desvinculación del servidor público y el cumplimiento de la orden de reintegro, dado que el reconocimiento de los emolumentos que dejó de percibir el empleado, producto de la dejación del cargo, tiene un carácter indemnizatorio; empero, se itera, no se estableció nada con relación al límite en dichas sumas.

En segundo lugar, sobre el argumento de que el ad quem no tuvo en cuenta la naturaleza de indemnización que tienen los salarios y prestaciones sociales que no devengó el empleado porque su nombramiento se declaró insubsistente, vale la pena indicar que el Tribunal Administrativo del Magdalena en ningún momento negó el reconocimiento de dichos valores a título resarcitorio; no obstante, sí ordenó aplicar el límite consagrado en la Sentencia SU-556 de 2014, el cual, como se concluyó en el párrafo anterior, no fue objeto de unificación en el fallo cuyo desconocimiento se invoca.

Por último, conviene precisar que la tesis sostenida en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, la cual echa de menos el recurrente, fue recogida a través del fallo de igual naturaleza del 9 de agosto de 2022, emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado, bajo el radicado 11001 03 25 000 2017 00151 00 (0892-2017), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se fijó la siguiente regla jurisprudencial:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público. 3.

Conclusiones De conformidad con los derroteros expuestos, para el despacho es forzoso concluir que los reparos del recurso extraordinario de unificación incoado por el señor Alfonso Díaz Oyaga, más que dirigirse a demostrar el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por el Consejo de Estado, buscan controvertir las razones por las cuáles el Tribunal Administrativo del Magdalena aplicó los criterios temporales fijados en la Sentencia SU-556 de 2014, como si se tratara de una tercera instancia. Además, no existe unidad de materia entre la providencia que se invocó como contrariada y el caso particular del señor Díaz Oyaga, comoquiera que en ella no se unificó lo referente al límite indemnizatorio, de mínimo 6 y máximo 24 meses, derivado del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el empleado desde el momento de su desvinculación hasta el cumplimiento de la orden de reintegro.

Por consiguiente, no hay lugar a dar trámite al presente asunto y, en virtud del artículo 265 del cpaca, se inadmitirá[10] el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia referenciado y se ordenará la devolución del expediente al tribunal de origen. Por lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Inadmitir por improcedente el recurso extraordinario de jurisprudencia presentado por la el señor Alfonso Díaz Oyaga contra la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Segundo. Ejecutoriado este proveído, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente DLAR constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Si bien en la carátula del expediente se indicó que el demandante es el señor Alfonso Díaz Oyoga, lo cierto es que, una vez constatado el poder y los documentos anexos de la demanda se evidencia que el segundo apellido del actor es Oyaga.

Por lo tanto, se entenderá como un error mecanográfico, y para todos los efectos se tendrá como accionante el señor Alfonso Díaz Oyaga. [2] Folios 1 al 14. [3] En adelante cpaca. [4] Folios 141 a 148. [5] Folios 217 a 229. [6] Folio 258. [7] Folio 259. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 12 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2020 00315 00 (0585-2020). [9] Conviene precisar que la citada disposición fue modificada por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, las nuevas reglas no son aplicables al presente asunto, toda vez que el recurso se interpuso con anterioridad a su entrada en vigor. [10] Al respecto, vale la pena precisar que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación ha decidió de la misma manera otro caso de contornos fácticos y jurídicos similares al asunto sub lite.

Para tal fin, véase el auto del 17 de abril de 2023, confirmado por el proveído del 26 de junio de la misma anualidad, proferido bajo el radicado 11001 03 25 000 2016 01072 00 (4781-2016), con ponencia del magistrado Juan Enrique Bedoya Escobar. ----------------------- Radicación: 11001 03 25 000 2020 00635 00 (1780-2020) Demandante: Alfonso Díaz Oyaga