Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-2333-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación - FGN Temas: Supresión de cargo.
Calificaciones por evaluación de desempeño de empleados en provisionalidad para efectos de valorar la posibilidad de incorporación en la nueva planta de personal creada en virtud del proceso de supresión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora María Patricia Mesa González, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de 1 Folios 1 a 17 cuaderno único 2 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González los siguientes actos administrativos: i) la Resolución No. 2358 del 29 de junio de 2017 suscrita por la vicefiscal general de la Nación, en calidad de fiscal general de la Nación (e), en lo atinente con la no inclusión en la planta de personal de la accionante; y ii) el Oficio No. 38 del 30 de junio de 2017 a través del cual se le informa a la demandante que el empleo que ocupaba fue suprimido.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) ordenar el reintegro de la demandante en el cargo que ocupaba al momento de producirse la desvinculación o en otro de igual o superior categoría y b) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar, debidamente indexados, todos los emolumentos laborales (salarios, prestaciones sociales, descansos, etc), causados desde el momento de su desvinculación hasta el reintegro efectivo. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 14 de agosto de 1992, la demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, en adelante, FGN y el último cargo que desempeñó fue el de fiscal delegado ante el tribunal de distrito, de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional, en provisionalidad. ii) Para la vigencia del año 2017, fueron concertadas sus metas.
La entidad demandada calificó el desempeño laboral de la accionante con corte a junio de 2017 con una nota del 100%. iii) El 29 de mayo de 2007, se reestructuró la FGN mediante el Decreto Ley 898 y se procedió a reducir el número de empleos de fiscales delegados ante el tribunal de distrito, sin individualizar los cargos suprimidos, es decir, simplemente se dispuso disminuir el número de fiscales delegados ante tribunal de distrito. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González iv) El 29 de junio de 2017, se expidió por parte del fiscal general de la Nación (e) la Resolución No. 2358 mediante la cual se dispuso el «poblamiento» de la nueva planta de personal y se determinó en forma tácita, que entre los cargos que se eliminaban por reducción de la planta de personal se encontraba el desempeñado por la demandante. v) El 30 de junio de 2017, fue expedido el Oficio No. 38 suscrito por el subdirector de talento humano de la FGN mediante el cual se informó a la demandante que el Decreto 898 del 29 de mayo de 2007 suprimió el cargo que desempeñaba, motivo por el cual su vinculación laboral con la entidad finalizaba el 30 de junio de 2007. vi) La Resolución No. 2358 de 2017, sin ningún criterio objetivo se ocupó del «poblamiento» de los cargos que subsistieron y ubicó arbitrariamente a algunas personas; por ende, no existió un estudio técnico ni un juicio ponderado sobre el mérito de quienes debían ocupar los cargos que pervivieron en la planta de personal de la entidad accionada y de haberse aplicado, la demandante habría sido seleccionada para continuar vinculada por cuanto su desempeño, antigüedad, carga laboral y reconocimiento superaban ampliamente al de aquellos que caprichosamente permanecieron vinculados. vii) La entidad accionada no tuvo en consideración que la demandante tenía consolidado el derecho a la estabilidad laboral reforzada por ser beneficiaria del régimen pensional especial y, en consecuencia, vulneró su derecho a permanecer en el empleo con fundamento en las reglas del retén social. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 43, 48, 53, 125, 209 y 249 de la carta política; 12 de la Ley 790 de 2002; 3 y 46 de la Ley 909 de 2004. Además, la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2655 de 2014. Igualmente, la sentencia de constitucionalidad emitida por la Corte Constitucional C-991 de 2004. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) Contrario a lo afirmado en el Oficio No. 038 del 30 de junio de 2017, la supresión del empleo de la señora María Patricia Mesa González, no ocurrió con la expedición del Decreto Ley 898 de 2017, no solo porque en dicho estatuto normativo no se individualizaron los empleos que iban a desaparecer de la planta de personal sino porque esa norma lo único que hizo fue ajustar la estructura de la justicia especial para la paz. ii) En ese sentido, el artículo 2º del Decreto Ley 898 de 2017, incluyó dentro de la estructura de la entidad la Dirección de Justicia Transicional y el artículo 59 previó la supresión de 73 empleos de fiscales delegados ante el tribunal del distrito, solo que se previó en el artículo 62 y en el acápite final de la citada normatividad el «poblamiento» de la nueva planta de personal lo cual ocurrió con la Resolución No. 2358 del 29 de junio de 2017. iii) Dado que el Decreto 20 de 2014 por el cual se expide el régimen de carrera especial de la FGN a pesar de regular la supresión del empleo como causal de retiro del servicio nada menciona sobre la necesidad de contar con un estudio técnico que soporte las determinaciones en tal sentido, ello en modo alguno significa que dicha exigencia legal no existe y, por ende, es necesaria la remisión normativa a las disposiciones del artículo 46 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 228 del Decreto 019 de 2012. iv) Por consiguiente, previo a la materialización de la nueva planta de personal, esto es, para determinar a las personas seleccionadas para ser desvinculadas, debió mediar un estudio técnico que objetivamente advirtiera con criterios verificables los motivos por los cuales se aplica la medida de retiro.
Acorde a lo anterior, la FGN convirtió un procedimiento por esencia reglado en discrecional y caprichosamente escogió a la demandante para aplicar la medida de retiro, decisión que se percibe subjetiva. 5 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González v) Ha debido la FGN para revestir de legitimidad la desvinculación, explicitar las razones que llevaron a adoptarla para garantizar un verdadero acceso a la administración de justicia por cuanto al emprender el proceso judicial se advirtió un obstáculo sustancial dado que se desconoció por qué razones se eligió a la demandante y no a otros funcionarios. vi) Se desconoció el principio del mérito previsto en el artículo 125 de la Constitución Política y en la sentencia de la Corte Constitucional T-604 de 2013, por cuanto en virtud del artículo 68 del Decreto 20 de 2014 a la demandante le fue practicada la evaluación de desempeñó con una nota sobresaliente de 100 puntos lo cual demostraba su compromiso, alto nivel profesional y excelente desempeño, aspectos que le permitían permanecer en el servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 ibidem. vii) Es contrario a los principios que deben inspirar la decisión de permanencia en el empleo, que una funcionaria destacada, con exaltación de su labor por la propia entidad, que realizaba actividades en cinco departamentos, resulte desvinculada del servicio, con un amañado proceso de reestructuración que no tuvo en cuenta que a pesar de su vinculación en condición de provisionalidad era evaluado su desempeño en los términos del artículo 83 del Decreto 20 de 2014. viii) La carga laboral de la demandante fue trasladada a otro fiscal con lo cual se demuestra que no existía causal justificativa para su retiro y se mantuvieron en la planta de personal, servidores con menor reconocimiento profesional e inferior desempeño. ix) La desvinculación de la demandante vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada por cuanto se encontraba amparada por el régimen pensional especial previsto para quienes desempeñen actividades de alto riesgo consagrado en los Decreto 1385 de 1994 y 2090 de 2003 que contempla un régimen de transición del cual era beneficiaria y, por ende, para el momento del retiro le restaban menos de tres años en relación con el requisito de edad, para obtener su derecho pensional. 6 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González 1.2.
Contestación de la demanda La FGN se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:2 i) El presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017 «[p]or el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4. del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones» en ejercicio de la habilitación contenida en el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016. ii) El Decreto Ley 898 de 2017 tuvo control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia por parte de la Corte Constitucional y fue declarado exequible en su totalidad mediante la sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018 con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, que lo condicionó únicamente en lo dispuesto en el artículo 62 en el entendido de que los derechos laborales de los empleados de la FGN respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando con ocasión del proceso de ajuste institucional deberán ser constitucionalmente protegidos de conformidad con las normas aplicables al retén social. 2 Folios 92 a 110 cuaderno único 7 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González iii) En ese sentido y con el propósito de implementar la nueva estructura del ente acusador fue necesario suprimir algunos empleos, dentro de los cuales se encuentra el que ocupaba la demandante. iv) A su vez, la Resolución 0-2358 del 29 de junio de 2017 «[p]or medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación» fue proferida por el fiscal general de la Nación, en ejercicio de la habilitación contenida en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017 de conformidad con el cual «[l]as funciones asignadas a las dependencias de la Fiscalía General de la Nación establecidas en los citados artículos continuarán vigentes hasta tanto se distribuya la nueva planta de personal, y el Fiscal General de la Nación expida los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura» y, por consiguiente, si bien el Decreto Ley 898 de 2017 es una norma válida desde el 29 de mayo de 2017, su vigencia dependía de la expedición de los actos administrativos que concretaran la redistribución de la planta de personal. v) Al momento de expedirse el anterior acto administrativo, la demandante no tenía la condición de prepensionada, puesto que se deben reunir los dos requisitos de edad y semanas cotizadas y, sucede que, para ese momento, no contaba con la edad pues había cumplido 52 años, a pesar de tener cotizadas 1.103.71 semanas. vi) Los criterios técnicos para la supresión de cargos se plasmaron en el estudio técnico realizado por la entidad el cual fue avalado por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda y, por ello, se cumplieron los prerrequisitos para la expedición del Decreto Ley 898 de 2017 en el cual se fijan los criterios objetivos para la supresión de cargos. vii) La modificación de la planta de personal como consecuencia de la reorganización de su estructura orgánica, cumple a cabalidad con los parámetros constitucionales por cuanto se acataron los principios que rigen a la administración 8 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González pública, su principal propósito fue cumplir con los mandatos establecidos para la entidad en el Acuerdo Final y en su materialización se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios toda vez que los únicos con derecho preferente a ser incorporados era los servidores públicos con derechos de carrera administrativa, situación en la que no se encontraba la demandante en tanto fue nombrada en provisionalidad. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 11 de marzo de 2021 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3 i) Revisado el estudio técnico del 5 de enero de 2017, denominado «Documento técnico «organización de la Fiscalía de la gente para la gente y por la gente» se observa que con base en criterios de racionalización del gasto público, redistribución de funciones y cargas de trabajo, así como con miras al mejoramiento de los niveles de economía y eficacia del ente territorial, la FGN justificó la necesidad de llevar a cabo la supresión de empleos y en general, de modificar la planta de personal de la entidad. ii) Del análisis del acto demandado, esto es, la Resolución 2358 de 2017 en armonía con el Decreto Ley 898 de ese año que sirvió de fundamento para la expedición del estudio técnico realizado por la FGN con el cual se justificó la reestructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos, es posible concluir que no le asiste razón a la demandante al aducir la carencia de motivación. iii) En los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 en cuanto establece que solamente podrán ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la administración pública los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicios para disfrutar de su pensión de 3 Folios 335 a 359 cuaderno único 9 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González jubilación o de vejez o en el término de tres años contados a partir de la promulgación de la citada disposición, se aprecia que la demandante no reúne los requisitos por cuanto a 30 de junio de 2017 contaba con 52 años de edad y 1.103 semanas cotizadas y, por ende, le faltaba un tiempo superior a tres años para cumplir los requisitos necesarios para obtener su derecho pensional. iv) La demandante arguye que era beneficiaria del régimen especial de pensiones por alto riesgo establecido en el artículo 1835 de 1994 derogado por el Decreto Ley 2090 de 2003.
Sin embargo, en los términos de la Ley 1223 de 2008 que adicionó la Ley 860 de 2003, únicamente tienen derecho a la pensión de vejez por este tipo de actividad los miembros de la FGN que cumplen funciones permanentes de policía judicial, escoltas y conductores del CTI y en ese orden de ideas, a las que desempeñaba la demandante en condición de fiscal delegada ante el tribunal de distrito no le es aplicable este régimen. v) En cuanto a lo dicho por los testigos respecto de la trayectoria, excelente desempeño y cumplimiento de la demandante de las funciones asignadas a su cargo, como lo ha señalado el Consejo de Estado4 ello no genera un fuero de estabilidad ni son condiciones de por sí suficientes para enervar la legalidad del acto administrativo, puesto que la conducta responsable, disciplinada y profesional es lo que se espera de todo funcionario público. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:5 i) Jamás se afirmó en el libelo introductorio que no existieron lineamientos específicos para realizar la reestructuración o que los estudios previos para la expedición del Decreto Ley 898 del 2017 no dejaran ver la necesidad de suprimir 4 Se cita la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, radicado 20001-23-33-000-2013- 00189-02 (0881-17) del 21 de febrero de 2019. 5 Expediente Digital, SAMAI, Tribunales, índice 40. 10 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González los cargos enlistados en el artículo 59 de la Resolución 2358 de ese año. El ataque contra el acto administrativo mediante el cual se «pobló» la nueva planta de personal se estructura a partir de una consideración sustancial: el principio de mérito para la reincorporación de los funcionarios a la entidad, y la inexistencia de un estudio técnico para proceder a ello. ii) Se insiste en que el estudio técnico que se echa de menos es el que debió realizarse para determinar con base en el mérito y las circunstancias individuales de los funcionarios quienes debían ser reincorporados y, en consecuencia, la esencia de la demanda radicó en que la FGN no podía soslayar los criterios que tuvo en cuenta para realizar esta etapa de escogencia, la cual es diferente a la que rige la racionalización del gasto público, la redistribución de funciones y las cargas de trabajo. iii) Está acreditado que una pluralidad de funcionarios incorporados a la planta de personal en el cargo de fiscal delegado contaba con menor calificación de desempeño que la obtenida por la accionante y, por ese motivo, se colige que el ente demandado violó el principio de mérito que debió honrar al momento de «poblar» la planta de personal puesto que si bien la demandante no se encontraba inscrita en carrera administrativa sino en provisionalidad, tenía derecho a su permanencia en el empleo en los términos de los artículos 68 y 78 del Decreto 20 de 2014. 1.5.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer si se encuentra ajustada a la legalidad, la 11 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González decisión de no incorporar a la demandante en la planta de personal de la FGN con motivo del proceso de reestructuración en el cargo de fiscal delegada ante el tribunal de distrito en provisionalidad conforme a la Resolución 2358 de 2017, decisión comunicada mediante el Oficio No. 38 del 30 de junio de 2017. 2.2.1.
De las reformas a las plantas de personal y la supresión del empleo como causal de retiro del servicio 6 De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley. A su turno, el inciso primero del artículo 209 ibidem estableció que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Quiere decir lo anterior que la Constitución le confiere a las autoridades un poder reglado para su ejercicio, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la administración procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter Social del Estado de Derecho, donde la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se basa en principios como la eficacia y la celeridad.7 La Ley 909 de 2004, en el artículo 41, previó entre las causales de retiro del servicio, la supresión del empleo, así: 6 Información tomada de la sentencia del 23 de marzo de 2023, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 25000-23- 42-000-2017-06163-01 (1729-2020), demandante: Martha Nidia Galindo Gómez, demandado: La Nación, Fiscalía General de la Nación, FGN 7 Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 12 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]». El artículo 44 ibidem establece los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, en los siguientes términos: Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Por su parte, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012, aplicable por remisión expresa del numeral 2 del artículo 3 de esa norma, frente a las reformas en las plantas de personal de las entidades públicas, dispuso que estas deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública.
A su turno, el artículo 96 del Decreto 1227 de 20058 estableció que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico respectivo deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión, entre otras circunstancias, de la supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones, la redistribución de funciones y cargas de trabajo y la racionalización del gasto público. 8 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998». 13 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González 2.2.2.
Régimen de carrera administrativa en la FGN El Congreso de la República, por medio de la Ley 1654 de 2013, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, dirigidas a «[e]xpedir el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores».
En desarrollo de tal facultad, el presidente profirió el Decreto Ley 20 de 2014, por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas. Respecto de las causales de retiro del servicio, dispuso: Artículo 96. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la FGN y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: […] 7.
Supresión del empleo. […] 14. Las demás que determinen la Constitución y ley. A su turno, el artículo 103 ibidem previó que los empleados de carrera, que se vieran inmersos en un proceso de supresión, tendrían derecho a la incorporación o indemnización, en los siguientes términos: Artículo 103. Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. […] 2.2.3.
Evaluación del desempeño de los empleados de libre nombramiento y remoción y vinculados mediante nombramiento provisional. Artículo 83 del Decreto 20 de 2014: El Fiscal General de la Nación y los Directores de las entidades adscritas a la Fiscalía, adoptarán el instrumento para la evaluación de los servidores de libre nombramiento y remoción y de los vinculados en provisionalidad, teniendo en cuenta parámetros objetivos, cualitativos y cuantitativos previamente señalados por el jefe del organismo 14 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González respectivo y concertados entre evaluador y evaluado que den cuenta de los aportes del servidor al cumplimiento de metas y objetivos institucionales conforme al plan anual de gestión adoptado para cada una de las dependencias.
En el instrumento se deberán definir los períodos de calificación, las escalas de valoración con su respectiva interpretación, los puntajes mínimo satisfactorio y el que indique el nivel de excelencia, para efectos de incentivos, los criterios de desempate para el otorgamiento de incentivos y el procedimiento de comunicación y notificación de la calificación. Contra la evaluación del desempeño de los servidores de libre nombramiento y remoción y en provisionalidad, procederá el recurso de reposición ante el responsable de evaluar y el de apelación ante el Director de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación o ante el Secretario General en el caso de las entidades adscritas.
La evaluación del desempeño de los empleados provisionales en ningún caso genera derechos de carrera y la de los empleados de libre nombramiento y remoción no origina el cambio de naturaleza del empleo 2.2.4. La reestructuración en la FGN El Acto Legislativo 1 de 2016, por medio del cual se establecieron instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, le otorgó facultades pro tempore al presidente de la República para expedir Decretos Leyes, tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final.
Así se estipuló en el artículo 2: Artículo 2. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición. 15 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González En desarrollo de tal atribución, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017,9 por medio del cual, entre otras disposiciones, se creó la Unidad Especial de Investigación y se modificó la estructura de la FGN y la planta de cargos.
El Título IV ibidem estableció la Planta de cargos de la FGN y el artículo 59 dispuso la supresión de algunos cargos de la siguiente manera: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1101 ASISTENTE DE FISCAL I 931 ASISTENTE DE FISCAL II 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 9 Por el cual se crea al interior de la FGN la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones. 16 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 11 TÉCNICO I 2 TÉCNICO III 11 AUXILIAR I 7 AUXILIAR II 130 CONDUCTOR I 140 CONDUCTOR II 1 CONDUCTOR III 2 ASISTENTE I 9 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 7 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 205 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 62 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 143 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 56 TÉCNICO INVESTIGADOR I 414 TÉCNICO INVESTIGADOR II 9 TÉCNICO INVESTIGADOR III 321 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 15 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 107 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 10 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 16 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV A su turno, en el artículo 61 del Decreto Ley 898 de 2017 se crearon los siguientes cargos para la Unidad Especial de Investigación: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 17 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II Los artículos 62 a 67 del Decreto Ley 898 de 2017 previeron lo siguiente: i) Los servidores continuarían desempeñando las funciones del empleo en el cual se encontraran nombrados y devengando su respectiva remuneración, hasta tanto se produjera su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunicara la supresión de sus cargos.
Además, la supresión efectiva de los cargos de los servidores que tuvieran causada la pensión, se efectuaría una vez ingresaran en nómina de pensionados. ii) La planta de cargos adoptada para cada área de la entidad es global y flexible y, por lo tanto, el fiscal general de la Nación se encontraba facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad. iii) Las incorporaciones y movimientos de personal realizados como resultado de la modificación de la planta no generarían para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora; las funciones asignadas a las dependencias establecidas en los citados artículos continuarían vigentes hasta tanto se distribuyera la nueva planta de personal y el fiscal general expidiera los actos administrativos necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que el Decreto Ley 898 de 2017 no identificó los servidores cuyos cargos fueron suprimidos, ni quiénes serían incorporados a la nueva planta. 18 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González Posteriormente, se expidió la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, mediante la cual la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de esa entidad, individualizando, debidamente identificados, a los servidores con el empleo y el área en el que quedaban vinculados, varios de ellos correspondientes a fiscales delegados ante tribunal de distrito.
En estas condiciones, dicha resolución puede considerarse como de naturaleza bifronte,10 en la medida en que si bien no menciona el nombre del empleado saliente sino solo el del entrante, produce plenos efectos sobre aquel, por cuanto al designar de manera expresa los servidores que permanecerán en la nueva planta genera el efecto colateral de retirar implícitamente a otros, en cuanto no los selecciona para ocupar el cargo que habían ejercido en la planta anterior.
Por su parte, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-013 de 2018 estudió la exequibilidad del Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, «[p]lanta de cargos de la FGN», correspondiente a los artículos 59 a 67 y concluyó lo siguiente: La Corte encuentra que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la FGN apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la FGN persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad.
Para arribar a la anterior conclusión, la Corte Constitucional explicó que la reestructuración de la planta de personal de la entidad demandada persigue unos fines constitucionalmente válidos, refuerza su área misional y permite que el Estado haga presencia en las zonas más lejanas y apartadas del país, lo cual es esencial 10 Denominación del tratadista García- Trevijano Fos, referida al acto «que tiene un doble efecto para varias personas, favorable para una y de gravamen para otra».
Texto: Los actos administrativos, José Antonio García-Trevijano Fos, segunda edición, editorial Civitas, 1991. También, puede consultarse la Sentencia SU-055 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, respecto de los actos a demandar en los casos de desvinculación por supresión del cargo. 19 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González para la consolidación de la paz en los territorios.
Además, se tuvo en cuenta que «los procesos de reforma institucional son los mecanismos por medio de los cuales la administración pública hace frente a las exigencias que se presentan en el cumplimiento de los fines del Estado». Sin embargo, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 ibidem «en el entendido de que los derechos constitucionales laborales se protegerán de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia».
En relación con este condicionamiento, se resaltan los siguientes argumentos: El artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017 regula la continuidad en el servicio. Se prevé que los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual se encuentran nombrados y devengado su respectiva remuneración, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, aclarando que “La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados”. […] Sin embargo la Sala considera que dentro del proceso de ajuste institucional que se surte, resulta necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.
En este sentido, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la FGN. [Resalta la Sala].
En los anteriores términos, la Corte Constitucional encontró ajustado al ordenamiento superior el Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, puesto que atendió el requisito de conexidad suficiente y superó el juicio de estricta necesidad, por cuanto se demostró la existencia de una proximidad estrecha entre el objeto regulado en el texto del Acuerdo Final para la paz y las disposiciones sometidas al control de constitucionalidad; sin embargo, fijó un condicionamiento especial para el retiro de los servidores públicos, en el sentido de proteger a quienes «por su 20 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño», por lo que a los beneficiarios del retén social debía garantizárseles la estabilidad laboral reforzada. 2.3.
Hechos probados 2.3.1. Desde el 6 de diciembre de 2004 la demandante ocupaba en provisionalidad el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito judicial, con ubicación en la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional de la ciudad de Cali.11 2.3.2. El 29 de junio de 2017, por Resolución No. 02358, la fiscal general de la Nación (e) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, pero no incluyó a la actora.12 2.3.3.
El 30 de junio de 2017, mediante Oficio No. 38, el subdirector de talento humano de la FGN le informó a la demandante que el empleo de fiscal delegado ante tribunal de distrito que desempeñaba en la entidad fue suprimido en virtud del Decreto Ley 898 de 2017, motivo por el cual su vinculación laboral finalizaba a partir de esa fecha.13 2.3.4 La FGN aportó en medio magnético el documento técnico denominado «[o]rganización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente» del año 2017, en el cual se analiza el proyecto de organización institucional con fundamento en varios ejes temáticos de los cuales se destacan los siguientes: i) misión, visión, valores y funciones institucionales; ii) análisis del mapa de procesos, productos, servicios, usuarios y gestión judicial de la FGN; iii) cargas laborales, perfiles y planta de personal; iv) distribución de los servidores.14 11 Folios 27 a 31 cuaderno único 12 CD Folio 19 cuaderno único 13 Folios 22 a 23 cuaderno único 14 Folio 121 cuaderno único 21 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González 2.3.4.
El desempeño de la demandante fue valorado parcialmente por la doctora Martha Lucía Mejía Duque, fiscal 17 delegada ante tribunal superior de la Dirección de Justicia Transicional. El resultado de la calificación fue una nota del 100%, así: FECHA DE INICIO CONCERTACION FECHA DE FIN CONCERTACIÓN FECHA DE APROBACION CONCERTACION FECHA DE CORTE CALIFICACION FECHA DE REGISTRO CALIFICACIÓN 2017-01-23 2017-12-31 2017-02-01 2017-06-30 2017-09-18 2.3.5.
Al expediente fue allegado el listado de 119 fiscales delegados ante el tribunal de distrito que continuaron después de la reorganización administrativa del año 2017 junto con la calificación por desempeño y los días evaluados. 15 2.3.6. El rendimiento y alto sentido de compromiso institucional fue reconocido a la actora mediante diploma suscrito por el director seccional de la Dirección Seccionales de Fiscalías de Santiago de Cali cuando se desempeñaba como fiscal delegada ante los jueces del circuito y por su dedicación le fue entregado el reconocimiento en virtud de los 25 años de la entidad.16 2.3.7.
El 25 de agosto de 2017, se expidió el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones en el que se reportaron 1.1.03,71. La demandante nació el 30 de mayo de 1965 según cédula de ciudadanía 31.954.135.17 2.3.8. Testimonios: • El 19 de agosto de 2019 se recepcionó a partir del minuto 11:1 7 al minuto 1:07:55, CD obrante al folio 219, el testimonio de la señora Nubia Pérez Tovar, quien rindió la declaración que seguidamente se resume: La declarante cuando se desempeñó como Fiscal Seccional de la Unidad de Justicia Transicional de la ciudad de Cali conoció a la demandante.
Indica que la relación con la demandante era laboral. Expresa que la carga laboral era muy alta porque documentaban el Bloque Calima que abarca 5 departamentos y 82 municipios y 170 postulados a quienes debían investigar, versionar, imputar y llevar a audiencia concentrada. Además, porque se llevaba un plan de priorización que exigía la Fiscalía General de la Nación en Bogotá. Refiere que se debían cumplir muchas metas para 15 Folios 216 a 218 del cuaderno único 16 Folios 60 a 61 cuaderno único 17 Folios 66 a 70 36 cuaderno único 22 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González la calificación de cada fiscal y grupo.
La demandante también coordinaba la labor de los otros fiscales, por ejemplo que se tomaran correctamente las versiones libres. A raíz de la aceptación de cargos de los postulados se entraban a radicar los escritos de imputación. Tenían más de 1000 casos y esas audiencias de imputación las hacía la demandante. Realizada la imputación debía realizarse el escrito de imputación y aceptación de cargos y esa labor pasaba por las manos de la doctora Patricia. Aparte de eso, la demandante era coordinadora de la unidad de Cali y de la Unidad Satélite en Popayán. Más o menos debía estar atenta a la labor de 50 personas y la demandante debía revisar el cronograma de viajes de todos.
Ella llegaba muy temprano a su oficina e incluso había días que amanecía trabajando para cumplir las metas. Incluso su calificación al momento del retiro era un 100%; la demandante trabajaba sábados y domingos, la única luz que se veía era la de la oficina de ella. Era una persona muy honesta y trabajadora, incluso se pasaba en el cumplimiento del trabajo.
Narra que la actora fue citada por la oficina administrativa y cuando entraron había mucha algarabía, pero cuando vieron a la doctora nadie hablaba. Y luego se le hace entrega de un oficio en donde se le indica que se le suprimió el cargo. En el oficio no se le mencionaron cuáles fueron los criterios para suprimirle el cargo y no entiende cuáles pueden ser cuando una funcionaria como la demandante se desempeñaba muy bien.
Se preguntaba: ¡por Dios! ¿Como hicieron esa selección? Menciona que el empleo que ocupaba la doctora María Patricia Mesa se suprimió, el cargo de fiscal 53 se suprimió, el doctor Carlos Alberto Camargo debió asumir las funciones de la demandante y le costó mucho trabajo porque no conocía el Bloque. Insiste en que la demandante había sido calificada muy bien al 100%.
Respecto a la pregunta de si la Fiscalía General de la Nación realizó un estudio para seleccionar el personal que continuará en la planta dice que a la mayoría de las personas no se les informó las razones de supresión y precisa que la calificación es integral y comprende desde el horario hasta las relaciones interpersonales. Narra que fueron sorpresivos los nombres de las personas que se escogieron para suprimirles los cargos. • El 17 de septiembre de 2019, se recepcionó a partir del minuto 12:00 al minuto 1:01:00, CD obrante al folio 290, el testimonio del señor Mauricio Aguirre Patiño, quien rindió la declaración que seguidamente se resume: Nacido en Manizales, abogado, fiscal en la jurisdicción especial para la paz.
Fue fiscal ante el Tribunal. Fue compañero de trabajo de la demandante y durante un tiempo su coordinador. El 30 de junio de 2017, la demandante fue retirada de la entidad por supresión del cargo, según le indicó el jefe de talento humano. La supresión del cargo no tuvo un acto administrativo previo en el que se indicaran las razones de la supresión. «Más músculo y menos grasa» era el lema que utilizó el fiscal de la época para justifica la supresión. En principio la propuesta de reestructuración consistía en dotar de más investigadores y fiscales, pero ello no ocurrió. Cuando se produjo la supresión del cargo de la demandante ella era encargada de la documentación de los hechos delictivos atribuidos al Bloque Calima de Autodefensas.
Con la supresión del cargo las funciones quedaron por cuenta del doctor Carlos Camargo. Los fiscales delegados ante el tribunal venían siendo objeto de evaluación o seguimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación y para la fecha de supresión no había culminado sino era parcial, el primer corte se surtió el 30 de junio de 2017.
Hubo a inicios del año 2017 una fijación de metas por parte de la justicia transicional con el compromiso de evaluar un número de investigaciones. Con 10 investigadores debían sacarse un promedio de 250 hechos. El despacho de la demandante tenía una de las cargas más 23 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González altas pero también las metas más altas.
Para el primer semestre de 2017, la actora pertenecía al grupo que más había cumplido las metas en el país. Se realizaba, entonces, un proceso de seguimiento, sobre las versiones realizadas, los hechos confesados y había un enlace en cada despacho y la justicia transicional en Bogotá. Como formaba parte del mismo equipo de la demandante recibieron felicitaciones por la labor cumplida.
Cuando se produce la supresión del cargo, no se había efectuado la calificación. No hubo un estudio técnico sobre los motivos por los cuales debía ser suprimido el cargo que ocupaba la demandante. Uno de los paz y salvos era el de la calificación, en dos sentidos, que como titulares de despacho hubiesen calificado a los funcionarios y en segundo lugar que fueran calificados por su superior.
La calificación que recibió la actora realizada en agosto de 2017 fue de un 100%. Existieron funcionarios que no eran de justicia y paz que tuvieron una calificación inferior al 100% y sus cargos no fueron suprimidos. En el mes de agosto estando por fuera de la entidad, supieron de nuevos nombramientos como fiscal ante el Tribunal y por ello no tenía sentido que se nombraran a otras personas en esos cargos.
Había personas nombradas que fueron condenadas o con medida de aseguramiento vigente y no hubo ningún estudio técnico por lo menos para verificar los antecedentes. La supresión se hizo con desconocimiento de una calificación del 100% porque hubo personas que tuvieron calificaciones menores o sanciones disciplinarias y continuaron en el servicio.
Presentó demanda contra la Fiscalía por supuestos similares a los de la doctora María Patricia porque también se le suprimió el cargo. Cuando no se cumplían con los criterios de evaluación se recibía un llamado de atención, sino mejoraba el director hacía el llamado de atención y si persistía se solicitaba al fiscal general de la Nación que dispusiera sobre el particular y la persona incluso podía ser declarada insubsistente.
Hubo casos de compañeros de justicia y paz que eran trasladados a Florencia, por ejemplo. Cuando se suprimió el cargo las funciones continuaron, las metas no fueron reconcertadas y reevaluadas, acá lo que se hizo fue simplemente el traslado de la carga laboral en el doctor Carlos Camargo y se dejaron en el servicio, incluso, a personas que no cumplían las metas.
Su esposa es fiscal especializada en Medellín, una compañera suya fue objeto de una medida de aseguramiento con privación de la libertad y por eso le consta que se mantuvieron en el servicio a personas con esos antecedentes. La apoderada de la parte demandada tachó el testigo de acuerdo al artículo 211 del CGP por cuanto como lo manifestó el declarante tiene demanda contra la Fiscalía General de la Nación y, por ende, le asiste un interés. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala Mediante la Resolución No. 02358 del 29 de junio de 2017, la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: […] Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los 24 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.
Que como consecuencia de esta modificación de hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la FGN. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto ley 016 de 2014 y el Decreto 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación, tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las Plantas Globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad. […].
A partir de los anteriores razonamientos, esta corporación en casos análogos al presente18 ha sostenido que los motivos de la mencionada resolución fueron concordantes con la finalidad que se propuso el gobierno nacional al expedir el Decreto Ley 898 de 2017 y con el estudio técnico que le precedió. En tal sentido, se expresó lo siguiente: 19 89.
Como se vio, en el estudio técnico se efectuó un amplio y minucioso análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.
Todo ello bajo «los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP»20. 90. Además, tal como lo señaló la entidad, «las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la FGN, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora». 91.
De acuerdo con ello, sólo los funcionarios que se encontraran nombrados en provisionalidad, libre nombramiento y remoción fueron objeto de la medida […]. 18Sentencia del 23 de marzo de 2023, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020), demandante: Martha Nidia Galindo Gómez, demandado: La Nación, Fiscalía General de la Nación, FGN 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000-23-42-0002017-05847-01(4801-19). 20 Tal como se indicó a folio 7 del citado estudio. 25 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González En primer lugar, se esgrime en el recurso de apelación que el Tribunal omitió pronunciarse sobre el argumento central de la demanda fundado en que era necesario realizar un estudio técnico para la escogencia del personal de fiscales delegados que continúo en el desempeño de la labor que realizaba la demandante en el cual se explicitaran las razones de la no incorporación en la nueva planta de personal.
Sobre el particular, la Sala considera que no podía exigirse la realización de un estudio técnico para cada uno de los servidores que serían retirados o incorporados, ni se constituye en una exigencia la exteriorización de las razones individuales del desempeño de la actora para decidir su no continuidad, por cuanto el referido decreto y la resolución que lo materializó reconducían a una única actuación tendiente a efectuar las modificaciones necesarias a la planta de personal de dicha entidad con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados en el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera».
En efecto, la sentencia C-013 de 2018 indicó que la reestructuración dispuesta en el referido decreto atendió a la finalidad de reforzar la respuesta institucional ante los retos del proceso de paz por el cual transitaba el país. De esta manera se explicó lo siguiente: 11.9. Propósitos y características principales del proceso de reajuste institucional de la FGN. […] En cuanto a las finalidades se tiene: […] • Llegar a un total de ciento noventa municipios (190) donde actualmente no hay presencia de la FGN, en tres fases: […] • Al mismo tiempo, se busca fortalecer la presencia de la Entidad en 311 municipios: […] Para la consecución de los referidos propósitos, se adoptan las siguientes medidas: • Reducir la nómina en lo administrativo y fortalecerla en lo misional, en especial, en las regiones más apartadas del país; 26 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González • Supresión de algunos cargos directivos con elevados salarios y de Fiscales Delegados ante el Tribunal, lo cual permitió la creación de nuevos cargos de fiscal local a costo cero (o); • Crear una Unidad de Investigación Especial para luchar contra fenómenos criminales que afecten el posconflicto, en especial, organizaciones paramilitares; y […] En relación con los cargos suprimidos y creados se tiene: […] • Al final, sólo 254 funcionarios fueron desvinculados de la Entidad.
Se trataba, principalmente, de cargos directivos y de Fiscales Delegados ante Tribunal. La supresión de estos 65 Fiscales permitió la creación de 182 cargos de fiscal local. De igual manera, los servidores desvinculados no se encontraban cobijados por el retén social. [Resaltado dentro del texto]. En este orden de ideas, se concluye que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 no contiene una motivación insuficiente ni una finalidad ajena al interés general o a la correcta prestación del servicio; por el contrario, estos presupuestos fueron respetados y orientaron la actuación de la administración. A su vez, el fiscal general contaba con las facultades conferidas legalmente para realizar los procedimientos tendientes a materializar el rediseño institucional, con observancia del estudio técnico que lo precedió. Al respecto, es pertinente precisar que en el documento técnico en comento se evaluó la prestación de los servicios y de las funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleos.
En tal sentido, realizó un «análisis estadístico y estudio de cargas - Área de Fiscalías», cuya base radicó «en los datos de carga laboral para el periodo comprendido entre los años 2014 - 2016». De ahí que la Resolución 02358 de 2017 se fundó en el Decreto Ley 898 de 2017 y en el estudio técnico elaborado dentro del marco jurídico correspondiente, acorde con la necesidad y urgencia de realizar la reforma a la planta de personal de la FGN en el contexto del postconflicto. 27 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González Bajo este hilo argumentativo, se observa que la actora fue retirada como consecuencia de la supresión de su empleo, que el legislador determinó como una causal válida de retiro.
Igualmente, se surtió un proceso respetuoso de los parámetros fijados para las reestructuraciones de las entidades públicas, es decir, que su desvinculación se ajustó al ordenamiento legal. En segundo lugar, la demandante en el recurso de apelación expresa que en la planta de personal fueron incorporadas personas cuyas condiciones profesionales eran inferiores a la suyas y prueba de ello es que mientras su calificación de desempeño en el primer período del año 2017 fue de un 100% la de otros fiscales delegados ante el tribunal de distrito que continuaron en el cargo fue inferior y, por ende, el instrumento de calificación debió ser valorado para efectos de decidir su continuidad.
Revisado el documento allegado a los folios 216 a 218 se observa que la calificación de los fiscales delegados ante tribunal de distrito corresponde en la mayoría de los casos al año completo 2017 mientras que la practicada a la actora solamente comprendió al primer semestre de 2017. Con todo, se aprecian resultados inferiores al 100% respecto de varios funcionarios reincorporados.
Sobre el particular, es pertinente señalar que la administración goza de plenas competencias para evaluar el desempeño laboral de los servidores nombrados en provisionalidad sin que ello mute la naturaleza de su vinculación, ni les confiere los derechos propios del sistema de carrera administrativa.21 A su vez, tal calificación resulta necesaria para asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales, la adecuada prestación del servicio y la promoción del interés general.
La evaluación de desempeño contribuye a la realización del mandato constitucional de garantizar que la función pública se desarrolle de manera eficiente, a través de 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de junio de 2023, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, referencia: nulidad, radicación: 11001-03-25-000-2018- 00136-00 (0411-2018), demandante: Sindicato Nacional de Trabajadores de Notariado y Registro – SINTRANORE, demandado: Superintendencia de Notariado y Registro, temas: Evaluación de desempeño – Servidores nombrados en provisionalidad y en empleos temporales. 28 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González servidores oficiales que tengan asignadas responsabilidades y metas consonantes con las misiones institucionales y coordinadas con los fines esenciales del Estado.
Para el efecto, las entidades deben fijar objetivos, metas y mecanismos de evaluación que permitan verificar el grado y calidad de su cumplimiento, en aras de privilegiar el interés general. En este orden de ideas, los propósitos de la evaluación para la permanencia, el ascenso y el disfrute de los incentivos a que tienen derecho los servidores de carrera no pueden confundirse con la calificación encaminada al control, gestión y cumplimiento de la misión institucional y la prestación eficiente del servicio, pues frente a este aspecto todos los servidores son sujetos de evaluación de su desempeño, ya que no hay razón para que los provisionales demuestren menos responsabilidad, compromiso o cumplan las tareas con inferior calidad o cantidad en comparación con un empleado escalafonado en carrera; por el contrario, ese tratamiento contravendría el interés general, el principio «a trabajo igual, salario igual»22 y la noción de empleo público.23 Así las cosas, las funciones y su correcto desempeño se predican del cargo y no de la clase de nombramiento, de esta manera, cualquier empleo público debe ser ejercido con total diligencia y solvencia sin importar si quien lo ocupa goza de derechos de carrera o está designado en provisionalidad.
Así se deduce del contenido del artículo 83 del Decreto Ley 20 de 2014 «[p]or el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas» que estableció la evaluación del desempeño de los empleados de libre nombramiento y remoción y vinculados mediante nombramiento provisional, para lo cual se dispuso que la entidad adoptará ese instrumento, teniendo en cuenta parámetros objetivos, cualitativos y cuantitativos previamente señalados por el jefe del organismo respectivo y concertados entre evaluador y evaluado que den cuenta de los aportes 22 Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 2021. 23 Artículo 19 de la Ley 909 de 2004. 29 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González del servidor al cumplimiento de metas y objetivos institucionales conforme al plan anual de gestión adoptado para cada una de las dependencias.
En la referida norma, se indicó que en el instrumento de evaluación se deberán definir los períodos de calificación, las escalas de valoración con su respectiva interpretación, los puntajes mínimo satisfactorio y el que indique el nivel de excelencia, para efectos de incentivos, los criterios de desempate para el otorgamiento de incentivos y el procedimiento de comunicación y notificación de la calificación. Contra la evaluación del desempeño de los servidores en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción, procederá el recurso de reposición ante el responsable de evaluar y el de apelación ante el director de apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación o ante el Secretario General en el caso de las entidades adscritas.
Se puntualiza, en la norma citada que la evaluación del desempeño de los empleados provisionales en ningún caso genera derechos de carrera y la de los empleados de libre nombramiento y remoción no origina el cambio de naturaleza del empleo. En consecuencia, la calificación que obtuvo la actora en el porcentaje del 100% la que incluso fue parcial por cuanto solo se verificó respecto del primer período del año 2017, no le confería ninguna garantía de estabilidad en virtud a la naturaleza de la vinculación en provisionalidad que ostentó, dado que ese instrumento se instituyó respecto de esa clase de nombramientos para dar cuenta de los aportes del servidor al cumplimiento de metas y objetivos institucionales conforme al plan anual de gestión adoptado para cada una de las dependencias.
En estas condiciones, no se demostró que los incorporados en el cargo similar al que ella desempeñaba no cumplieran los requisitos mínimos o que tuvieran calidades evidentemente inferiores a las suyas, criterios que ha establecido esta 30 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González corporación para verificar si la administración se apartó de las normas que determinan las competencias de los nominadores para designar a los servidores.24 Lo anterior por cuanto los medios testimoniales obrantes en el expediente rendidos por la señora Nubia Pérez Tovar y el señor Mauricio Aguirre Patiño, dan cuenta de su excelente desempeño, factor que no es suficiente para enervar la legalidad del proceso de reestructuración, y ningún elemento de juicio aportan sobre las calidades y condiciones de quienes fueron incorporados a la planta de personal en el cargo que ocupaba la demandante.
En este escenario, se insiste en el deber que le asiste a los sujetos procesales de demostrar los supuestos de hecho en que edifican su defensa, conforme lo prevé el artículo 167 del CGP25 al indicar que «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». A su turno, las pruebas aportadas al plenario ilustran con suficiencia que la actuación de la administración se ajustó a los parámetros previstos por el legislador para asignar los servidores a la nueva planta de personal, en razón a que la entidad gozaba de libertad para elegir a los funcionarios que serían retirados del servicio, en armonía con el interés general y las necesidades del servicio.
En este orden de ideas, le correspondía a la demandante la carga de demostrar que le asistía un mejor derecho en comparación con alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar en la FGN después de la reestructuración. En tal sentido, se resalta el siguiente pronunciamiento:26 […] la decisión puntual de nombrar o dar por terminada determinada relación legal y reglamentaria en virtud de una reestructuración institucional, es una potestad del nominador que se entiende discrecional, es decir, es libre de la autoridad por no tener regulación legal expresa, pero en todo caso, limitada a las garantías mínimas 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado: 05001-23-31-0002002-00382-01 (0193-12). 25 Código General del Proceso.
Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: i) sentencia del 21 de noviembre de 2021, radicado: 17001-23-33-000-2016-00990-01 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23- 42-000-201706030-01 (5424-2019). 31 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González laborales de orden constitucional que prevalecen sobre el mentado criterio.
Según se extrae de lo discurrido anteriormente, ese marco de acción se concreta en el respeto de los derechos de carrera y de las prerrogativas derivadas del retén social, así como de la imposibilidad de vulnerar situaciones jurídicas mediante decisiones arbitrarias o que solo propendan por beneficiar intereses particulares del empleador en lugar de los generales propios de la institución, el buen servicio y el funcionamiento adecuado del Estado.
Por lo expuesto, se infiere adecuadamente que la entidad demandada en razón de su facultad discrecional de decisión y con motivo de la presunción de legalidad de sus actos, expidió la resolución censurada con ajuste a la ley, […] todo acompasado con la reorganización estructural avalada constitucionalmente y el respaldo de un estudio técnico que sustentaba lo propio. […] el excelente desempeño o calificaciones del demandante, no necesariamente le brinda una condición superior en virtud de la cual se haga merecedor de permanecer en su cargo cuando había sido nombrado en provisionalidad y no detentaba algún fuero especial de protección laboral, pues el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor, y en todo caso, se reitera que dicha decisión es discrecional de la administración, lo cual implica que no todo empleado que se encuentre en tales circunstancias debía permanecer vinculado a la Fiscalía General de la Nación. [Resalta la Sala].
De acuerdo con el criterio interpretativo citado, la administración goza de un amplio margen de acción al momento de seleccionar las personas que seguirán incorporadas a la nueva planta de personal luego de un proceso de reestructuración. De este modo, se reafirma que la FGN, en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para redistribuir los cargos de acuerdo con las necesidades del servicio y con sujeción a los lineamientos trazados en el estudio técnico que precedió la supresión de empleos.
Igualmente, la entidad estaba habilitada para escoger los funcionarios que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor a la nueva planta y a los retos que traía el postconflicto. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia del a quo, que negó las pretensiones de la señora María Patricia Mesa González. 2.5 De la condena en costas 32 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,27 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-000022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez 33 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00243-01 (5761-2022) Demandante: María Patricia Mesa González análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que debe confirmarse la sentencia del 11 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora María Patricia Mesa González contra la Nación, Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 11 de marzo de 2021proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora María Patricia Mesa González contra la Nación – Fiscalía General de la Nación de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente28 MECG 28 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.