Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) Demandante: Luz Estela Hernández Cercado Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.

El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Luz Estela Hernández Cercado instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 3111 de 7 de julio de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, a los 55 años de edad, sin exigir el retiro 1 Ver índice 3 y 5 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) definitivo del servicio. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 16 de diciembre de 2019, sin que se le exija el retiro del servicio.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, y la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 16 de diciembre de 1964 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) sumando 299,58 semanas, y que, de manera posterior, fue vinculada como empleada pública desde el 1.° de julio de 1988 hasta el 5 de septiembre de 1990 en el municipio de Chinácota; luego, en el departamento de Boyacá desde el 11 de mayo de 2007 y que una vez surtió los trámites para su nombramiento en propiedad, fue vinculada en dicha calidad desde el 14 de diciembre de 2007, y al menos, a la fecha de presentación de la demanda continuaba en ejercicio de dicho cargo.

Que le resulta aplicable la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 71 de 1988 o la Ley 33 de 1985, lo que le otorga derecho a la pensión con compatibilidad salarial conforme al régimen previo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003, y la Ley 33 de 1985.

Que la Ley 812 de 2003 estableció que los vinculados antes del 27 de junio de ese año conservarían la normatividad anterior (Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988), mientras que los posteriores quedarían sujetos al régimen de la Ley 100 de 1993. El Consejo de Estado ha señalado que basta con haber estado vinculado o cotizado antes de esa fecha para acceder al régimen anterior.

Afirmó que cumplía con más de 20 años de servicio, más de 1.000 semanas cotizadas, edad superior a 55 años y aportes anteriores al 23 de junio de 2003, por Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) lo que tiene derecho a pensionarse bajo el régimen previo y no bajo la Ley 100 de 1993.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de diciembre 2022 fue admitida la demanda2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien afirmó3 que la docente no cumple requisitos de pensión por aportes pues fue nombrada en propiedad en 2007, por lo que está sujeta al régimen general de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que exige 57 años de edad y 1300 semanas de cotización. Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (iii) prescripción de mesadas, (iv) compensación, (v) la condena en costas no es objetiva, se debe desvirtuar la buena fe de la entidad.

La demandante se opuso a las excepciones4 considerando que el acto acusado no tiene en cuenta el régimen transitorio establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que resulta aplicable a su caso por laborar antes del 26 de junio de 2003 y aplica uno que no le corresponde. Allegó en su escrito certificaciones del tiempo prestado en el municipio de Bochalema y orden de prestación de servicios del 2 de enero de 2002.

El 19 de enero de 20245 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, y se decretaron las pruebas. Se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 7 de marzo de 2024 negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

Expuso que la actora fue afiliada por primera vez al FOMAG el 11 de mayo de 2007 en virtud del nombramiento efectuado mediante Decreto 000804 del 11 de abril del 2007, es decir, posterior al 26 de junio de 2003 fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812. Determinó que la Ley 71 de 1988 no es aplicable a la demandante, pues su labor como corregidora en el municipio de Chinácota no constituye vinculación legal y 2 Ver índice 9 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 15 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 17 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 19 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 28 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) reglamentaria en calidad de docente, requisito exigido por la norma y no acreditado en el caso. Se abstuvo de analizar si la demandante cumple requisitos de pensión bajo el régimen de prima media de la Ley 812 de 2003, porque este punto no fue solicitado en la vía administrativa.

RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante interpuso recurso de apelación. Afirmó que, la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 procede para docentes oficiales con vinculación previa al 27 de junio de 2003, y en su caso se cumplen los requisitos para reconocerla. Que ha laborado por más de 20 años en entidades públicas, iniciando del 29 de septiembre de 1983 al 16 de julio 1992 en la secretaría de obras públicas, luego como docente oficial vinculada por OPS en el municipio de Bochalema en diferentes periodos comprendidos entre el 13 de enero 2002 y el 17 de marzo de 2002, el 13 de enero de 2002 y el 17 de febrero de 2002, y del 28 de octubre de 2002 y el 13 de diciembre 2002; de manera posterior a favor de la Secretaría de Educación de Boyacá del 01 de agosto de 2008 al 26 de marzo 2014 y desde el 13 agosto 2014 al menos hasta la fecha de presentación de la demanda.

Afirmó que el ejercicio de la docencia oficial, se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, pues así quedó establecido en el artículo 5° de la Ley 224 de 1972. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 16 de agosto de 20248 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse, la demandante9 manifestó que laboró antes de la Ley 812 de 2003 y por ello le aplica la Ley 71 de 1988, que permite sumar tiempos públicos y privados. Afirma que existen pruebas de su condición de docente oficial, y negar la labor docente antes del 26 de junio de 2003 obligaría a la demandante a iniciar un nuevo proceso judicial, pese a que el Consejo de Estado ya ha reconocido que en las órdenes de prestación de servicios se configuran los tres elementos de una relación laboral.

La entidad demandada guardó silencio. 7 Ver índice 34 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 8 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) El Ministerio Público no emitió concepto. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador.

Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor. 12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección14 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente. Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales15 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.16 14 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).

En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 15 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 16 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.17 Según la certificación electrónica de tiempos laborados-CETIL emitido el 27 de septiembre de 201918, la demandante fungió como corregidora del municipio de Chinácota desde el 1.° de julio de 1988 hasta el 5 de septiembre de 1999, ello sin que se observe en dicho documento que se hubiesen efectuado descuentos por concepto de pensión, pero en todo caso asegurando que la autoridad responsable de tal prestación sería aquel ente.

Al respecto, se precisa que estos lapsos mencionados, por ser acumulados en el sector público, sí pueden ser contabilizados a fin de satisfacer el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 71 de 1988, pero no tiene ninguna incidencia respecto de la fecha de vinculación inicial con la que debe determinarse el régimen pensional aplicable a la actora dado que claramente esta labor no fue ejercida como docente oficial, y por tanto, según el extracto jurisprudencial transcrito, tampoco puede ser comparada frente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Pues bien, con base en el material probatorio, para determinar el primer ingreso al magisterio, debe acudirse a la copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre el alcalde de Bochalema y la demandante19, medio a partir del cual se corrobora que esta última efectivamente laboró por primera vez como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas desde el 13 de enero al 17 de marzo de 2002 en la Escuela Integrada la Donjuana.

Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado al afirmar que por el ingreso posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a la demandante no le aplica la Ley 71 de 1988. Esta misma postura fue adoptada por el tribunal de origen, sin poner en duda la existencia del vínculo contractual ya analizado, el cual, aunque no fue solicitado expresamente en el escrito de la demanda, fue allegado cuando la actora presentó su oposición a las excepciones, y la demandada, por su parte, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto.

En consecuencia, se encuentra acreditada la efectiva prestación del servicio bajo la modalidad mencionada. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 18 Página 30, reforma de la demanda. 19 Página 8, memorial descorre traslado de excepciones visible en el índice 17 de SAMAI- Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) A pesar de esta consideración, lo cierto es que ni en vía administrativa ni en sede judicial se ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo contractual de la actora, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por la demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 13 de enero de 2002, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo de la actora haya sido mediante un contrato de prestación de servicios no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que lo hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.

Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores, contrario a lo estimado por el tribunal de origen.

Acorde con lo expuesto, se encuentra que la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la apelante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 16 de diciembre de 201920; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral de la actora, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: De la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones en virtud de diversos contratos de trabajo particulares y como trabajadora independiente (315, 29 semanas, correspondientes a 6 años y 23 días)21, al igual que los periodos en 20 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el archivo de la demanda y reforma de la demanda, la actora nació el 16 de diciembre de 1964. 21 Según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 325,29 semanas por concepto de aportes realizados entre 1991 y 2007 en razón de algunos vínculos de carácter privado y Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) calidad de corregidora al servicio del municipio de Chinácota (2 años, 2 meses y 5 días), así como el lapso en el que laboró como educadora con OPS celebrada al servicio del municipio de Bochalema (2 meses y 5 días)22, y finalmente, el interregno prestado como educadora estatal afiliada al FOMAG y nombrada formalmente por el departamento de Boyacá desde el 11 de mayo de 2007 sin solución de continuidad23, se concluye que solo hasta el 7 de diciembre de 201824 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988.

Lo expuesto demuestra que a la accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la mencionada ley, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra convalidada la ilegalidad del acto reprochado al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación. Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad de la aludida decisión, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho en litigio, razón por la cual se ordenará el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión por aportes a favor de la demandante, basada en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y cotizaciones como independiente.

Sin embargo, de esta cantidad deberán descontarse 10 semanas equivalentes a las que figuran para el período comprendido entre el 11 de mayo de 2007 y el 31 de agosto de 2007, ya que estos tiempos coinciden por simultaneidad con los ejecutados como docente oficial vinculada legal y reglamentariamente con aportes al FOMAG desde el 11 de mayo de 2007 de manera continua.

Al respecto, si bien esta concurrencia puede aumentar el monto de la cotización, no permite computar dos veces un mismo interregno para determinar el cumplimiento del requisito del tiempo de servicio cotizado, tal como la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2022 lo precisó al asegurar que: «[…] cuando un trabajador realiza dos cotizaciones por dos fuentes diferentes se aumenta el monto de la cotización, pero no el tiempo que representa, por lo que el “cálculo para efectos de establecer el cumplimiento del requisito de semanas de cotización se debe hacer por el tiempo efectivamente laborado, sin sumar los aportes simultáneos” […]».

Al realizar la resta mencionada se obtiene un resultado de 315,29 semanas computables para determinar el tiempo laborado. La prueba aludida se encuentra en el archivo de la reforma de la demanda, página 34. 22 Según la orden de prestación de servicios suscrita entre la demandante y el municipio de Bochalema el 2 de enero de 2002. La prueba reposa en el índice 17 de SAMAI- Tribunales. 23 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral 1389 expedido 13 de agosto de 2020 por la mencionada dependencia territorial, la recurrente fue nombrada como docente oficial en virtud del Decreto 804 del 11 de abril de 2007 para desempeñarse como tal a partir del 11 de mayo del mismo año en adelante, al menos hasta la fecha de la certificación donde figura activa.

Este documento obra en el archivo de la demanda, página 37. 24Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DIAS 315, 29 SEMANAS COTIZADAS A COLPENSIONES 6 0 23 01/07/1988 5/09/1990 2 2 5 13/01/2002 17/03/2002 0 2 5 11/05/2007 7/12/2018 11 6 27 TOTAL 19 + 1= 20 AÑOS 10 + 2 = 12 MESES (1 AÑOS) 60 DIAS (2 MESES) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Pues bien, respecto de la forma de liquidación pensional, lo primero que debe resaltarse es que, para el período comprendido entre el 16 de diciembre de 2018 y el 15 de diciembre de 2019 (año anterior al estatus configurado con los 55 años de edad que se acreditaron con posterioridad al cumplimiento del tiempo de servicio), la educadora devengó25 entre otros conceptos, la asignación básica y la bonificación mensual docente, que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre los que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el del Decreto 1566 de 2014 respectivamente.

Ahora bien, en este punto se advierte que en el certificado de salarios entre 2018 y 2019 no se indica que se hubiesen hecho descuentos para pensión sobre la aludida bonificación, por lo que, en todo caso, como sí era factor computable y debe ser tenido en cuenta en la liquidación, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del departamento de Boyacá en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora, ello siempre y cuando estos giros no se hayan hecho.

De igual forma, para el interregno laborado26 por la recurrente mediante orden de prestación de servicios a favor del municipio de Bochalema, no se aportó prueba que demostrara la realización de las cotizaciones completas a pensión por dicho lapso a ninguna entidad de previsión. Por lo mismo, será responsabilidad del FOMAG verificar con la reclamante si esta los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, también deberá realizar las gestiones necesarias y legales para obtener el pago completo del aporte.

Sobre el particular, si eventualmente la referida entidad territorial o quien haya fungido como empleador de la docente no asumieron la proporción del pago que por esta misma carga les correspondía tanto a estos como a la actora, el fondo a través de la autoridad ministerial deberá verificar mensualmente si esta última realizó las cotizaciones a pensión por los tiempos en que laboró para dicha autoridad, bien sea mediante vínculo legal y reglamentario o a través de órdenes de prestación de 25 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el archivo de la demanda, página 41. 26 Del 13 de enero al 17 de marzo de 2002.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) servicios, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre tales sumas. Para ello, tanto la mencionada autoridad local como la docente deberán acreditar ante la parte demandada los pagos que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante sus respectivos vínculos (si las hicieron).

Una vez se concrete lo anterior, si se advierte que faltaron aportes o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al aludido contratante y a la accionante como trabajadora, estos tendrán que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenían a su cargo, por lo que, exclusivamente en el caso en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que deberá adelantar el ente ministerial frente al referido ente territorial o empleadores para lo propio.

Si se demuestra que tales pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.

Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la actora. Con todo, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 16 de diciembre de 2019, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.27 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra 27 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. Ahora, frente al fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas, se concluye que este no se configuró en la medida en que entre las fechas de exigibilidad del derecho (16 de diciembre de 2019), de radicación de la reclamación administrativa (28 de diciembre de 202028), y de la presentación de la demanda (22 de abril de 202129), no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. De la condena en costas en ambas instancias La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de 28 Según las consideraciones de la Resolución 3111 de 2021. 29 Ver índice 1 de SAMAI-Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias en contra de la parte demandada, por cuanto se accede totalmente a las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. REVOCAR la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

En su lugar, Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 3111 de 7 de julio de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora Luz Estela Hernández Cercado, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de la Ley 71 de 1988.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (del 16 de diciembre de 2018 y el 15 de diciembre de 2019), incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) en el caso de los educadores, los cuales en el presente asunto corresponden al salario y a la bonificación mensual docente.

En este punto se advierte que, en el caso en que no se hubiesen hecho descuentos para pensión sobre las aludidas bonificaciones, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dichos emolumentos por parte del departamento de Boyacá en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.

La prestación será efectiva a partir del 16 de diciembre de 2019, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Adicionalmente se ordena: A la señora Luz Estela Hernández Cercado y al municipio de Bochalema, acreditar documentalmente y manifestar al momento del cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuaron cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales la accionante fungió como docente contratista a través de OPS para dicha autoridad, en caso de haberlas hecho.

De lo contrario, si no realizaron dichos giros, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la mencionada entidad o a quien corresponde como presunto empleador o a la accionante como trabajadora, según el caso, y solo en el evento en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que por potestad legal deberá adelantar el ente ministerial frente al patrono para lo propio.

Si se demuestra que los aludidos pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la reclamante. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00341-01 (3748-2024) Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo.

Cuarto. Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA. Quinto. Condenar en costas a la demandada en ambas instancias. Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente