1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIONES ADMINISTRATIVAS – En el presente caso se presentó una ausencia de imputación por cuanto se configuró una circunstancia fuerza mayor.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Se demanda la reparación de los perjuicios causados por la omisión de las entidades accionadas frente a la adopción de medidas necesarias para evitar la inundación del predio de la demandante, la cual se produjo por causa del desbordamiento del río Cauca en el Malecón de Juanchito, Valle del Cauca.

I. SENTENCIA APELADA 1. Mediante sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda en el medio de control promovido el 14 de febrero de 20131 por la señora Cecilia Bueno de Balcázar, en contra la Corporación Autónoma Regional del Cauca -en adelante CRC-, el departamento del Cauca, el municipio de Palmira, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca -en adelante CVC-, el municipio de Candelaria y el departamento del Valle del Cauca, cuyas pretensiones, principales hechos y fundamentos de derecho, fueron los siguientes.

Pretensiones 2. Reclamó la declaratoria de responsabilidad con la consecuente indemnización de perjuicios2 a causa de la omisión en el cumplimiento de los deberes de 1 Folio 185 del cuaderno 1. 2 En concreto, como indemnización de perjuicios se deprecó a su favor: i) por perjuicios morales la suma de 500 SMLMV; ii) por lucro cesante un monto de $592’540.250; y, iii) por daño emergente el equivalente a $6’555.893.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 2 seguridad y mantenimiento de los cauces de los ríos Bolo, Fraile, Palmira, Cauca, Desbaratado y sus afluentes, que produjo el desbordamiento de sus cauces y, con ello, la inundación de su predio en el que cultivaba caña de azúcar.

Hechos 3. El 29 de noviembre de 2010 y en el primer semestre de 2011 -no se precisó fecha-, el predio Campoalegre ubicado en el corregimiento de Juanchito del municipio de Palmira, de propiedad de la señora Cecilia Bueno de Balcázar, resultó inundado en una extensión de 92 hectáreas como consecuencia del desbordamiento de los ríos Fraile, Bolo, Palmira, Desbaratado y Cauca, hecho que produjo que sus aguas ingresaran a su finca a través de la rotura de los diques que corren a lo largo del Caño Tortugas y de los puntos desprotegidos del Malecón. 4.

Dicho anegamiento se produjo por los daños ambientales causados en las cuencas de los citados ríos como consecuencia de i) la pérdida de la vegetación protectora de las cuencas de los ríos, ii) la pérdida o destrucción de páramos; iii) la disminución de infiltración y recarga de reservorios de agua; iv) la pérdida consecuente de vegetación protectora; v) el incremento de fenómenos de erosión de las cuencas de los ríos; y, vi) el aumento de la sedimentación y disminución de capacidad de caudal de los ríos. 5.

Concluyó que las demandadas estaban llamadas a responder patrimonialmente por dicho daño a título de falla del servicio, toda vez que no cumplieron con las obligaciones legales y constitucionales respecto del manejo ambiental de las cuencas hídricas altas, medias y bajas de los afluentes en mención, lo que condujo a que se inundara su predio y, con ello, se perdieran los cultivos de caña que tenía sembrados3.

La defensa 6. La CRC se opuso a las pretensiones con base en las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 99 de 1993, el predio Campoalegre no estaba dentro de su radio de acción por estar ubicado en el departamento del Valle del Cauca; ii) “carencia de requisitos que configuran la falla en el servicio”, al no probarse ninguna omisión que le fuera imputable; y, iii) fuerza mayor, dado que el hecho dañoso se produjo por un fenómeno natural irresistible e imprevisible4. 7.

La CVC señaló que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, toda vez que la parte actora no allegó ningún estudio técnico o científico que diera cuenta de que a raíz de la deforestación de las cuencas y de los páramos se haya 3 Folios 117 a 184 del cuaderno 1. 4 Folios 308 a 325 del cuaderno 1. Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 3 producido la inundación en su inmueble.

Con todo, puso de presente que a sabiendas de que dicho predio está ubicado en una zona de riesgo no mitigable, la demandante no construyó las obras diseñadas por esa Corporación y la firma Hidroccidente para la protección de inundaciones, pues las que fueron realizadas en ese predio al margen del río Cauca no contaban con las especificaciones y dimensiones necesarias para garantizar su estabilidad y funcionabilidad ante crecientes e inundaciones.

Por lo anterior, propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, falta de legitimación en la causa por pasiva y fuerza mayor5. 8. El departamento del Cauca señaló que no era posible establecer una relación causal entre alguna actuación suya y los hechos objeto de controversia, comoquiera que la inundación ocurrida en el predio de la demandante no tuvo su génesis en una actitud omisiva de esa entidad, sino en un fenómeno imprevisible de la naturaleza6. 9.

Los municipios de Candelaria7 y Palmira8 manifestaron su oposición a las pretensiones de la demanda, tras considerar que el daño cuyo resarcimiento se persigue se produjo por la ocurrencia de un fenómeno natural imprevisible e irresistible, dado que la ola invernal causada por el fenómeno de La Niña entre 2010 y 2011 ocasionó una de las emergencias climáticas de mayor magnitud en la historia del país; en consecuencia, solicitaron que se declarara probadas las excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva y fuerza mayor. 10.

El departamento del Valle no contestó la demanda. 11. Luego de surtirse el debate probatorio9, en la oportunidad para alegar de conclusión, la CRC10 y el municipio de Palmira11 reiteraron los argumentos alusivos a la configuración de las excepciones propuestas. A su turno, la parte actora manifestó que a pesar de que el resultado dañoso fue anticipado con porcentajes de probabilidad de ocurrencia, las autoridades demandadas no 5 Folios 395 a 410 del cuaderno 1. 6 Folios 414 a 422 del cuaderno 1. 7 Folios 431 a 435 del cuaderno 1. 8 Folios 449 a 468 del cuaderno 1. 9 En la audiencia inicial llevada a cabo el 13 de mayo de 2014, el Tribunal decretó las siguientes pruebas: Documentales: i) conciliación extrajudicial; ii) certificados de tradición y libertad expedidos por la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos de Palmira; iii) concepto emitido por la CRC el 21 de enero de 2013; iv) contratos interadministrativos alegados por la CVC; v) certificación expedida el 18 de febrero por la CVC; vi) la Circular No. 7-2011 del 18 de febrero de 2011; vii) oficios Nos. 0721-19377-2011 del 18 de abril de 2011 y 0721-037651-2011 del 5 de julio de 2011 expedidos por la CVC; viii) diagnóstico de las situaciones de riesgo en Colombia expedido por el IDEAM; ix) circular No. 0019 del 28 de julio de 2011; x) Circular No. 0023 del 16 de septiembre de 2011; xi) contrato CVC-FNC No. 004 del 15 de noviembre de 2011; respuesta al derecho de petición emitida el 12 de enero de 2013 por el municipio de Candelaria; xii) informe expedido por la CVC el 12 de enero de 2013; xiii) concepto emitido por la CRC el 21 de enero de 2013;xiv) oficio No. 54-PGQ-FT- 55 del 2 de septiembre de 2013; xv) oficio No. 2014-400000-3071 del 1 de julio de 2014; xvi) oficio Nos. GRA- 1161-15-24 y GRA-1161-15-242 del 3 de septiembre de 2014.

Testimoniales: Samir Chavarro Salcedo, Oscar Rivera Luna y Alejandro Delima Bohmer. 10 Folios 1069 a 1076 del cuaderno 2. 11 Folios 1077 a 1093 del cuaderno 2. Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 4 ejecutaron las obras requeridas para proteger y mantener los cauces de los mentados ríos12. 12.

El Ministerio Público, el municipio de Candelaria, la CVC, los departamentos del Cauca y del Valle del Cauca guardaron silencio13. La decisión 13. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al verificar el primer elemento de responsabilidad, encontró que la señora Cecilia Bueno sufrió un daño antijurídico, consistente en la pérdida del cultivo de caña que tenía en su predio Campoalegre, a causa de las inundaciones ocurridas entre 2010 y 2011 generadas por el desbordamiento del rio Cauca en el malecón de Juanchito y el represamiento del Zanjón Tortugas. 14.

En punto a la imputación, señaló que las demandadas no estaban llamadas a responder por los daños alegados, en tanto que las inundaciones que dieron lugar a los mismos se produjeron por un hecho imprevisible e irresistible, consistente en el denominado fenómeno de “La Niña” que afectó a todo el país en los años 2010 y 2011 y que sobrepasó las expectativas y previsiones sobre el mismo, constituyéndose en una situación de fuerza mayor. 15.

Resaltó que a pesar de que en el escrito inicial no se endilgó responsabilidad a las demandadas por la ruptura del dique del Zanjón Tortugas, dicho colapso y la consecuente inundación del predio de la actora también les resultó irresistible, al punto que superó sus capacidades de acción, pues aunque realizaron actividades encaminadas a disminuir el riesgo en las zonas en las que se tenía conocimiento de este, aquellas resultaron infructuosas dada la magnitud del fenómeno natural. 16.

Por último, señaló que al plenario no se allegó ningún elemento de convicción que acreditara que las obras realizadas para prevenir la inundación fueron insuficientes e inadecuadas; por el contrario, las pruebas evidenciaban el nivel elevado y extraordinario de las precipitaciones de los años 2010 a 2011, aspecto que generaba la prosperidad de la causal eximente de responsabilidad ya mencionada14.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 17. En su apelación, la parte actora cuestionó la declaratoria de fuerza mayor, en tanto que no resultaba posible considerar como hecho imprevisible para las demandadas el fenómeno de La Niña, pues las pruebas arrimadas dan cuenta de 12 Folios 1046 a 1068 del cuaderno 2. 13 Folio 1094 del cuaderno 2. 14 SAMAI, índice 107.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 5 que el mismo y sus consecuencias fueron previstas con anticipación por el Gobierno Nacional; de allí que el argumento alusivo a que la inundación que afectó su predio fue imprevisible e insuperable carece de fundamento. 18.

Insistió en la falla del servicio endilgada en la demanda, toda vez que a partir de los testimonios de los señores Oscar Rivera Luna, Alejandro Delima Bohmer y Samir Chavarro, es posible tener por acreditado que las inundaciones ocurridas en 2010 y 2011 no solo obedecieron al cambio climático, sino también a la deforestación y destrucción del ecosistema que rodea los ríos Bolo, Fraile, Palmira, Cauca y Desbaratado, por manera que el nexo causal existente entre el daño alegado y la conducta omisiva de las accionadas está demostrado15. 19.

El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primer grado, dado que si bien se acreditó que la inundación de ese inmueble se produjo por el desbordamiento del río Cauca en el Malecón de Juanchito y la ruptura del dique del Zanjón Tortugas, lo concreto es la causa determinante de ese hecho fue una situación de fuerza mayor, pues el comportamiento de las lluvias para 2010 y 2011 superó todo pronóstico, por lo que tuvo que ser conjurado por el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 4590 del 2010, por medio del cual declaró el estado de emergencia por el fenómeno de La Niña16. 20.

Como no se solicitó el decreto o práctica de pruebas, se prescindió de la etapa de alegatos y se remitió el expediente para dictar sentencia17. III. CONSIDERACIONES 21. Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso interpuesto. Problema jurídico 22.

En los términos del recurso de apelación, el análisis de la Sala se circunscribe a verificar si el daño alegado en la demanda se produjo como consecuencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor18. Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado frente a desastres naturales 15 SAMAI, índice 122. 16 SAMAI, índice 10. 17 SAMAI, índice 12. 18 Es del caso precisar que la Ley 99 de 1993, establece que las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, los cuales tienen la función de administrar dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables para propender su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y políticas establecidas por el Ministerio del Medio Ambiente.

Sobre esa base, se concluye que la CRC carece de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que el predio Campoalegre se encontraba fuera de su radio de acción al estar ubicado en el corregimiento de Juanchito, del municipio de Palmira, Valle del Cauca. Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 6 23.

En relación con supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante una falla de servicio, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia de este por parte de la autoridad demandada en el caso concreto.

Así, la falla del servicio tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención -deberes negativos- y de acción -deberes positivos- a cargo del Estado; empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en cualquiera de esas obligaciones es menester acreditar el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos o la omisión o inactividad de la administración pública. 24.

La imputación de responsabilidad al Estado por los daños derivados de la ocurrencia de desastres naturales19 dependerá de que se establezca en términos razonables su mayor o menor grado de previsibilidad e irresistibilidad, en conjunto con la inactividad de la Administración que conocedora de la potencial ocurrencia del fenómeno natural y obligada a conjurarlo, no ejecuta ninguna acción tendiente para mitigarlo. 25.

La responsabilidad patrimonial del Estado por los daños provenientes de la ocurrencia de fenómenos naturales20 depende de la demostración de que las entidades demandadas incumplieron su deber de vigilancia y cuidado o se abstuvieron de adoptar las medidas de prevención requeridas frente a cada caso concreto, a pesar de haber tenido conocimiento previo de la posible ocurrencia del hecho natural. 26.

Si a efectos de enervar su responsabilidad la administración aduce que el desastre natural constituyó una fuerza mayor, deberá acreditar que aquél no podía ser previsto por ella y, aún en el evento de que sí pudiera ser anticipado, que era irresistible21. La previsibilidad no corresponde a la simple posibilidad vaga o general de que el hecho pueda ocurrir, sino a la posibilidad concreta y real de que pudiera ser anticipado; la resistibilidad, por su parte, involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deban disponerse para conjurar los eventos causantes del daño22.

La magnitud del desastre natural 19 Ley 46 de 1988. Artículo 2. Definición de Desastre. “Para efectos de la presente Ley, se entiende por desastre el daño grave o la alteración grave de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras Entidades de carácter humanitario o de servicio social.” 20 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de febrero 26 de 1998, exp. 10846; 14 de mayo de 1998, exp. 12175; diciembre 11 de 1998, exp. 19009; 20 de septiembre de 2001, exp. 13732; septiembre 20 de 2007, exp. 16014; marzo 1 de 2011, exp. 18829; mayo 25 de 2011, exp. 21929 y agosto 22 de 2011, exp. 20107. 21 De conformidad con lo establecido en el artículo 167 del CGP, respecto del onus probandi. 22 Sobre este tema, JORDANO FRAGA, JESÚS. En la reparación de los daños catastróficos.

Madrid, Marcial Pons, 2000, trae la siguiente conclusión: “Es evidente que ese juicio técnico encierra una decisión político- social de costes (esto es, la determinación cuantitativa de las inversiones asumibles por la sociedad en la evitación de riesgos). El componente técnico debe ser el predominante en la fijación de estos estándares.

Y Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 7 puede superar la capacidad técnica o económica del Estado para resistirlo, pero su previsibilidad impone la adopción de medidas para atenuar el daño. 27.

El mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo23 y, por ende, a pesar de que constituye deber de la Administración brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños causados a las personas, en tanto las obligaciones del Estado son relativas, pues situaciones temporales, presupuestales o de orden legal, imponen limitaciones a las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”24. 28.

Al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance. 29.

Para resolver el problema jurídico planteado, es menester precisar el literal “d” del artículo 10 de la Ley 388 de 1997 -vigente para la época de los hechos-25 preveía la necesidad de que los municipios establecieran dentro de sus Planes de Ordenamiento Territorial las políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales, en especial en lo que a la zona urbana y su expansión se refiere. 30.

Por su parte, el artículo 62 del Decreto Ley 919 de 1989 “Por el cual se organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres” -vigente para la época de los hechos-, disponía que las entidades territoriales debían exigir a las entidades públicas o privadas estudios previos sobre los posibles efectos de desastre que pueden provocar u ocasionar y la manera de prevenirlos; dirigir, el criterio económico-racional; porque si técnicamente casi todos los riesgos naturales son evitables hoy; económicamente no siempre será racional la absoluta cobertura técnica…Debe observarse que cabe trazar una doble línea: 1) la de efectividad (el standard técnico requerible efectivamente a las obras públicas) en previsión de riesgos y que todas las obras públicas deben efectivamente cumplir; este sería el nivel exigido de estándar de seguridad; 2) la de razonabilidad (asumiendo que la disponibilidad presupuestaria no permite actualmente alcanzar el estándar óptimo de seguridad), pero determinando no el nivel permisible de estándar de seguridad sino la frontera de la institución de la responsabilidad”. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de febrero de 2000, exp. 14.787, M.P. Alier E. Hernández Enríquez y del 30 de noviembre de 2006, exp 14.880, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997, exp. 11764, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 25 Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 2294 de 2023.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 8 coordinar y controlar todas las actividades administrativas y operativas indispensables para atender las situaciones de desastre regional o local; designar dependencias responsables de atender las funciones relacionadas con el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, los planes de contingencia, de atención inmediata de situaciones de desastre, los planes preventivos; atender las recomendaciones que en materia de prevención, atención y rehabilitación les formulen los Comités Regionales y Locales; preparar a la comunidad en la prevención, atención y recuperación en situaciones de desastre; desarrollar obras de infraestructura y las labores de limpieza. 31.

El artículo 64 ejusdem establecía que las Corporaciones Autónomas Regionales debían asesorar y colaborar con las entidades territoriales en la inclusión del componente de prevención de desastres en los planes de desarrollo, mediante la elaboración de inventarios y análisis de zonas de alto riesgo y el diseño de mecanismos de solución. 32.

Con el anterior marco normativo, la Sala no encuentra sustento a las imputaciones efectuadas por la accionante, en la medida en que se demostró que la CVC y los municipios de Palmira y Candelaria ejecutaron las acciones tendientes a mitigar los impactos ambientales causados por el deterioro del ecosistema; controlar las inundaciones ocasionadas por las crecientes del rio Cauca y atender las alertas emitidas por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM- en lo tocante al fenómeno de “La Niña”. 33.

Se tiene como probado que, con los oficios Nos. GRA-1161-15-24 y GRA- 1161-15-242, expedidos el 3 de septiembre de 2014 por la Alcaldía municipal de Palmira, que para proteger las cuencas de los ríos Bolo, Amaime, Palmira, Fraile y sus afluentes, ese municipio, desde 1965: i) ejecutó obras hidráulicas para mitigación de erosión lateral de cauces e inundabilidad; ii) formuló planes de manejo para la regulación y conservación de recursos hídricos; iii) creó zonas de reserva en áreas de amortiguamiento para contrarrestar el impacto negativo de las actividades humanas; iv) adoptó estrategias urbanas para mitigar el cambio climático global y regional; v) ordenó y manejó las cuencas hidrográficas de esa zona; vi) reguló los caudales, descontaminó y redujo los sedimentos en la cuenca del río Palmira, afluente del Fraile; y, vii) adquirió predios para uso de suelo de conservación y zonas de reserva26. 34.

Asimismo, se probó que para impedir o mitigar las inundaciones del río Cauca, en 1985 la CVC construyó el embalse “Salvajina”, con el objetivo de regular las crecientes ocasionadas por las aguas lluvias que llegan a ese torrente -según consta en el concepto que emitió al CRC el 21 de enero de 2013-27. 26 Folios 128 a 158 del cuaderno de pruebas. 27 “En dicho documento se consignó, entre otros tópicos, que para controlar las inundaciones ocasionadas por las crecientes del rio Cauca, se construyó la represa “Salvajina”, por lo que las inundaciones ocurridas en ese predio se generaron por las precipitaciones que superaron los registros históricos en todo el país, debido al cambio climático.

Folios 305 a 307 del cuaderno 1. Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 9 35. También se comprueba que en la década de los años 90, el municipio de Candelaria, Valle, solicitó a la CVC la construcción de una obra que sirviera de “aliviadero a las aguas desbordadas del río Cauca y aguas lluvias que pudieran afectar viviendas y cultivos”.

Así como se construyó el Zanjón Tortugas, en cuyas orillas se levantó el Jarillón para mitigar el riesgo y favorecer a la comunidad de futuras inundaciones -según oficio No. 54-PGQ-FT-55 del 2 de septiembre de 2013 expedido por ese ente territorial-28. 36. Se probó igualmente que para conjurar los impactos ambientales causados por la descarga de aguas residuales en los canales de agua lluvia, entre el 26 de diciembre de 2007 y el 29 de enero de 2010, la CVC suscribió los convenios interadministrativos Nos: i) 872-26-12-07 con el municipio de Corintio, para la construcción de obras de protección en el río la Paila; ii) 397-27-06-08 con el municipio de Buenos Aires, para la construcción de tramos de alcantarillado sanitario en el Corregimiento de la Balsa; iii) 775-18-12-08 y 776-18-12-08 con el municipio de Caloto, para la construcción de la segunda etapa la planta de tratamiento de aguas residuales de las cabeceras del municipio de Caloto, y la primera etapa de alcantarillado sanitario en la vereda el Guasimo, respectivamente; iv) 832-23-12-08 con el municipio de Santander de Quilichao y EMQUILICHAO E.S.P., para la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales de la planta de beneficio animal -matadero-; v) 0476-01-10-09 con el municipio de Guachené, para la ejecución del proyecto “Reposición Redes de Alcantarillado Sanitario en las calles 4 y 5 de esa cabecera municipal”; y, vi) 241- 29-01-10 con la Fundación de Profesionales Unidos por el Bienestar Social y Comunitario para la construcción del alcantarillado sanitario y la planta de tratamiento de aguas residuales de la vereda La Esperanza del Municipio de Buenos Aires29. 37.

Se acreditó también que en 2009 el Municipio de Candelaria concretó una mesa de trabajo con la comunidad, los empresarios, la alcaldía, el antiguo CLOPAD y la CVC, en la que se acordó hacer un recorrido sobre el margen del río Cauca para determinar causas de la inundación. En esa oportunidad, la CVC recomendó realizar obras de mitigación como nivelación de terrenos, contención, fumigaciones por erosión causada por la hormiga arriera, trabajos que, después de haber sido realizados por esa entidad, el CLOPAD el municipio de Candelaria -según consta en la respuesta al derecho de petición que emitió dicho ente territorial a la aquí demandante el 12 de enero de 2013-30. 38.

Se probó igualmente, que el 30 de julio de 2010, el alcalde de Palmira reglamentó y reorganizó el CLOPAD con funciones de identificar y priorizar los riesgos de amenazas y vulnerabilidad ante sismos, inundaciones lentas, inundaciones súbitas en ladera e incendios forestales. Además, designó las 28 Folio 106 del cuaderno 1. 29 Folios 217 a 258 del cuaderno 1. 30 Folios 7 y 8 del cuaderno 1.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 10 comisiones: i) técnica, para que promoviera “la incorporación de la prevención y mitigación dentro del proceso de planificación y la implementación del plan de emergencias y contingencias”; elaborara el mapa de amenazas y riesgos municipales; diseñara y determina proyectos prioritarios para la reducción de riesgos e implementara los sistemas de monitoreo y alarma para amenazas específicas; ii) operativa, para definir y proyectar los planes de contingencia, definir problemas de alojamiento temporal y orientar los preparativos para las respuestas comunitarias y consolidar la organización institucional; iii) educativa, para formación y capacitación del talento humano promoviendo la cultura de la prevención de desastres en los espacios públicos, privados y social comunitarios -según se desprende de los oficios Nos. GRA-1161-15-24 y GRA-1161-15-242, expedidos el 3 de septiembre de 2014 por el municipio de Palmira-31. 39.

Ante la amenaza de inundabilidad en la margen derecha del río Cauca, en las cuencas bajas del río Palmira, el río Bolo, el río Fraile, río Amaime y zanjones Rozo, Tumaco y Tortugas, por las excesivas lluvias que se venían presentando a lo largo de 2010, el municipio de Palmira, en virtud de la Ley 388 de 1997, ajustó el POT. El acuerdo incorporó el plan A6C que localiza las áreas vulnerables a inundaciones lentas en la margen derecha del río Cauca, inundaciones súbitas por desbordamientos de quebradas de ladera y avenidas torrenciales, vendavales y, sobre esa base, adecuó el listado de 40 áreas vulnerables a amenaza -según se desprende de los oficios Nos. GRA-1161-15-24 y GRA-1161-15-242, expedidos el 3 de septiembre de 2014 por el municipio de Palmira-32. 40.

Tras la inundación ocurrida en noviembre de 201033, la Directora General de la CVC expidió la Circular No. 7 del 28 de febrero de 2011, en la que, con base en las visitas realizadas por la Contraloría General de la República a los Departamentos afectados por la emergencia de la ola invernal, requirió a los particulares propietarios, poseedores o tenedores de predios a la orilla del rio Cauca y demás fuentes hídricas en su trayecto por el territorio del Departamento del Valle del Cauca, para que realizar obras de construcción, mantenimiento y prevención en el recorrido que cumple el ese afluente; además, para que preservaran en buen estado los jarillones en el trayecto del río Cauca en su paso por propiedad privada34. 41.

El 28 de julio de 2011, la CVC expidió la circular No. 0019, en la cual hizo un llamado a la Gobernación del Valle del Cauca, a los alcaldes municipales y a los propietarios, tenedores y poseedores de predios colindantes con los ríos principales, tributarios y zonas de ladera a fin de que adoptaran las siguientes medidas: i) los alcaldes municipales reubicaran inmediatamente todos los asentamientos ubicados en las zonas de alto riesgo no mitigable por inundación o 31 Folios 128 a 158 del cuaderno de pruebas. 32 Folios 128 a 158 del cuaderno de pruebas. 33 34 Folios 328 y 329 del cuaderno 1.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 11 deslizamiento; ii) las autoridades municipales vigilaran que los canales de aguas, caños, canales, quebradas, acequias y ríos se encontraran libres de objetos que impidan el normal paso de las aguas y, en caso de represamiento, debían coordinar actividades de limpieza con los encargados de su mantenimiento; iii) los propietarios, poseedores o tenedores de predios realizaran el mantenimiento y limpieza de los diques y canales que atravesaban sus predios, en aras de garantizar la función ecológica de la propiedad privada y la prevalencia del interés general; iv) los Comités Locales y Regionales de prevención y atención de desastres mantuviera activos los planes de emergencia y contingencia para inundaciones y deslizamientos; y, v) la Gobernación del Valle del Cauca y los alcaldes municipales efectuaran acciones para la prevención y atención de emergencias y emprendieran obras en zonas de alto riesgo de inundaciones en el trayecto del rio Cauca y sus ríos tributarios. 42.

Mediante Circular No. 0023 del 16 de septiembre de 2011, la CVC solicitó a la Gobernación del Valle del Cauca, alcaldes Municipales, Comités Locales y Regional de Prevención y Atención de Desastres y al INVIAS, activar los planes de emergencia y contingencia, los sistemas de alerta temprana regional y local y actualizar los planes de gestión de riesgo por escenarios de inundaciones, deslizamientos, crecientes rápidas, tanto para riegos actuales -mitigación- como para riesgos futuros -prevención- en centros poblados, sectores económicos y productivos en el Valle del Cauca y población en zonas de alto riesgo35. 43.

El 15 de noviembre de 2011, la CVC y Eduardo Girón Lozano celebraron el contrato CVC-FNC No. 004, el cual tenía como objetivo recuperar parcial la capacidad hidráulica del Zanjón Tortugas en el municipio de Candelaria36. 44. Debido a que las precipitaciones de los meses de abril, noviembre y diciembre de 2011 fueron demasiado fuertes y que, por ello, los niveles de los ríos se elevaron de manera exagerada, el municipio de Candelaria y la CVC, con el objetivo de minimizar el riesgo de inundaciones en el sector de la vereda El Silencio y para mejorar la capacidad de desagüe del Zanjón Tortugas que corre paralelo al río Fraile, construyeron un Box Coulvert en dicho sector -según consta en el oficio No. 54-PGQ-FT-55 del 2 de septiembre de 2013 expedido por el municipio de Candelaria-37 45.

Frente a las crecientes de los ríos Amaime, Párraga, Palmira, Bolo, Fraile, Jamundí, Guachal y Guabas, entre los años 2010 y 2011, en los municipios de Palmira, Candelaria, Jamundí, Cerrito y Ginebra, la CVC realizó obras tendientes a la protección, recuperación, reforzamiento de diques, nivelación, construcción de eslabones, chapaletas, mejoramiento de capacidad hidráulica, descolmatación, diagnóstico del estado y de daños, retiro de material, reconfiguración 35 Folios 331 a 333 del cuaderno 1. 36 Folios 423 a 427 del cuaderno 1. 37 Folio 106 del cuaderno 1.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 12 geomorfológica del cauce, entre otras -según consta en la respuesta al derecho de petición que otorgó la CVC a la aquí demandante el 21 de enero de 2013- 38. 46.

Con este amplio espectro probatorio, la Sala infiere que no hay evidencia que revele las supuestas conductas omisivas respecto de la falla alegada por la demandante; por el contrario, los elementos de juicio denotan que la CVC y los municipios de Palmira y Candelaria han buscado alternativas solventar la situación de deterioro ambiental que se presenta en los ríos Bolo, Fraile, Palmira, Cauca y sus afluentes, no sólo durante las épocas referidas por la demandante, sino desde varias décadas antes, lo cual es demostrativo de una gestión diligente de las funciones de prevención y atención que las entidades tienen a su cargo en los términos legales antes referidos. 47.

Ciertamente, con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia del fenómeno de “La Nina” de 2010 y 2011, las accionadas adelantaron múltiples gestiones para impedir y luego contrarrestar los efectos adversos de las inundaciones, las cuales, cabe advertir, fueron realizadas con los medios de que disponían para conjurar los daños y, de acuerdo con las situaciones temporales, presupuestales y de orden legal que rodearon el caso. 48.

Al lado de lo anterior, no es de recibo la afirmación realizada en el recurso de apelación en punto a la acreditación de la falla del servicio con los testimonios de los señores Oscar Rivera Luna, Alejandro Delima Bohmer y Samir Chavarro Salcedo, habida cuenta de que si bien los dos últimos deponentes aseveraron que las inundaciones de 2010 y 2011 se produjeron a causa del cambio climático y por “el daño a la naturaleza, devastación de la fauna, de la flora, relleno de humedales, transformación de zanjones de drenajes naturales en drenajes de riego alteración “ y “por la deforestación y las pérdidas ambientales”, lo concreto es que al plenario no se allegó un estudio técnico o científico que acreditara de manera concluyente que, con ocasión de la deforestación de las cuencas de los ríos Bolo, Fraile, Palmira, Cauca, Desbaratado, se produjo la inundación en la finca Campoalegre. 49.

A pesar de que el dictamen pericial practicado a solicitud del municipio de Palmira el 18 de septiembre de 201439, el ingeniero forestal Luis Mario Garrido aseveró que “indudablemente, independientemente de quien lo haya hecho, la falta de bosques naturales o artificiales en las partes medias y altas de las cuencas hidrográficas del río Cauca y sus tributarios, aguas arriba de la finca campoalegre son la principal causa de inundaciones”, dicha experticia no otorga certeza sobre el concepto que emite, pues en la misma se hizo esa afirmación sin justificación y 38 Folios 14 a 25 del cuaderno 1. 39 Advierte la Sala que cuando la prueba pericial evidencia un grado de inconsistencia en cuanto a la carencia de fundamentos serios en los cuales fundamente sus conclusiones, dentro de la facultad que le asiste al juez para valorar toda la comunidad probatoria recaudada de conformidad con las reglas de la sana crítica, puede prescindir de una experticia técnica que carezca de los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia, según lo preceptuado en los artículos 237, numeral 6º y 241 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 13 aclaración alguna, en tanto que no se aportaron los cimientos objetivos que pudieron llevar inferir por el déficit de bosques en la cuencas hídricas que recorren el predio de la accionante se haya producido tal evento. 50.

Con todo, frente a la pregunta relativa de que si las cuencas estuvieran protegidas por bosques el volumen de agua podría ser retenido, el ex director de la CVC para la época de los hechos, Samir Chavarro, señaló que “la cobertura ayuda a la protección de la cuenca, pero para este caso se presentaron fuertes períodos de lluvia en muy corto tiempo y mucha concentración y esto determina los grandes caudales el hecho de que hubiera existido la cobertura no significa que no se hubiera presentado este tipo de eventos “ Asimismo, el ex director de la CVC en 2003, Alejandro Delmira Bohmer manifestó que “cuando se viene un fenómeno de esos por buena que esté una cuenca y la cantidad de agua durante muchos días continuos sobre un determinado territorio de todas formas va a haber una afectación”. 51.

Para la Sala, las anteriores versiones tienen la virtualidad de acreditar el dicho que exponen, dado que las mismas provienen de personas expertas en la materia, esto es, de ex funcionarios de la CVC, cuyo testimonios no fueron tachados de falsos ni sospechosos y quienes, de manera unánime explican por qué la cobertura boscosa de las cuencas no hubiese podido retener el agua lluvia presentada en 2010 y 2011, la cual, de conformidad con el informe del IDEAM del 7 de julio de 2011 superó los registros históricos de los últimos 40 años. 52.

Finalmente, es del caso precisar que debido a que no se arrimó un elemento de convicción que permita acreditar la omisión en la que aparentemente incurrió el Departamento del Valle del Cauca, no es posible establecer su responsabilidad en el sub examine. La fuerza mayor en el sub examine 53. Como argumento adicional, debe resaltarse que la probanza recaudada es indicativa de que el mentado hecho natural constituyó un evento imprevisible, irresistible y externo las entidades demandadas, de ahí que no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia que en cuanto a su capacidad de reacción superó las posibilidades de previsión. 54.

El artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, aplicable para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad patrimonial en sede de reparación directa, define la fuerza mayor en los siguientes términos: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto aquel que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 14 55. Así, para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres elementos: i) imprevisibilidad; ii) irresistibilidad y iii) exterioridad respecto de la demandada40.

La fuerza mayor exonera de responsabilidad al Estado, salvo que se demuestre la falla en el servicio por la actividad equivocada o por la no realización de labores a su cargo que habrían evitado el daño. En cuanto a los desastres de la naturaleza, tales circunstancias pueden constituir fuerza mayor; sin embargo, ello no opera ipso facto, sino que debe ser demostrado en cada caso por quien la alega41. 56.

Sobre la ocurrencia del fenómeno de “La Niña” y las lluvias excesivas que se produjeron a causa de éste, en el expediente se probó que el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM-, el 7 de julio de 2011 realizó un diagnóstico de las situaciones de riesgo en Colombia, concluyendo que el cambio climático impactó diferentes regiones del país, entre ellas, el departamento del Valle del Cauca, el cual se vio afectado con una de las precipitaciones más fuertes de los últimos 40 años a raíz de la ola invernal ocurrida en 2010. 57.

Indicó que las excesivas lluvias generaron numerosas crecientes súbitas en afluentes a las cuencas altas de los principales ríos ubicados en zonas del suroccidente y centro del país, entre ellos, el río Cauca. Así se constata en su texto cuyo tenor literal es el siguiente42: “(…) los ríos Magdalena y Cauca que atraviesan el país de sur a norte, mantuvieron niveles críticos desde la cuenca media en adelante, superando cotas de desbordamiento para numerosas poblaciones (…) además, las intensas lluvias ocasionaron numerosas crecientes súbitas en ríos de montaña, afluentes a las cuencas altas de los principales ríos ubicados en zonas del suroccidente y centro del país”. 58.

En oficio No. 2014-400000-3071 del 1 de julio de 2014, el IDEAM indicó que las alteraciones que se producen en el régimen de lluvias en Colombia son explicadas en buena parte por la variabilidad climática interanual, relacionada con los fenómenos de “El Niño y La Niña”, los cuales han sido causa de sequías extremas y lluvias extraordinarias en diferentes regiones del país ocasionando un efecto negativo sobre el medio físico natural y un impacto social y económico en grandes proporciones.

Agregó que, debido a que los 15 eventos de “La Niña” presentados en los últimos 60 años han tenido diferente impacto sobre las precipitaciones, no es posible determinar con exactitud en qué se diferencian entre sí, pues todos ellos han contribuido a que haya volúmenes de precipitación por 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, expediente 50.791, M.P. María Adriana Marín. y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente número 19.067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 41 CGP.

“Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 42 Folios 341 a 371 del cuaderno 1. Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 15 encima del valor medio multianual, por lo que, para ese momento, no era posible establecer con exactitud la magnitud de cada uno de eso fenómenos. 59.

A su turno, el señor Samir Chavarro Salcedo, funcionario de la CVC para la época de los hechos43, declaró que la emergencia ocurrida en 2010 y 2011, se produjo por las lluvias excesivas presentadas a causa del cambio climático, las cuales superaron los registros históricos de 60 años, dado que el caudal del río Cauca en noviembre de 2010 superó los 1000 m3 cuando en condiciones normales en épocas de lluvia se encuentra por debajo de 500 m3 (transcripción literal, con posibles errores incluidos)44: “PREGUNTÓ: Señale qué sabe sobre los hechos.

CONTESTÓ: Se que hay una demanda contra varias entidades de orden departamental por las inundaciones y las pérdidas que sufrió el predio de propiedad de la señora Cecilia Balcázar, quiero como parte de los hechos que nos tocó atender la emergencia por parte de la CVC en los años 2011 y 2011 relatar que esto fue una cosa de fuerza mayor por la gran cantidad de caudal del río Cauca superó los registros históricos en más de 60 años, en noviembre de 2010 estuvimos por encima de los 1000 metros cúbicos, cuando normalmente en el sector de Juanchito que para nosotros es una comuna medida en condiciones normales está en 150 a 200 metros cúbicos en época de verano y en anteriores épocas estaría debajo de 500 metros cúbicos.

Para esta época estuvo por encima de 800 a 850 metros cúbicos por segundo llegando hasta 1000 y 1050 metros cúbicos. Posteriormente, pues a raíz del cambio climático, fenómeno del niño que ocurrió a nivel de toda Colombia en los meses de abril también tuvimos unos eventos de lluvia intensa que generaron gran cantidad de aporte de caudales al río Cauca que es nuestro eje principal y hacia finales de diciembre de 2011 estuvimos por encima de los 1150 metros cúbicos por segundo, superando los registros históricos máximos en 60 años (…) PREGUNTÓ: Usted nos manifestaba que los registros históricos fueron superados por esta ola invernal de 2010 y 2011 aquel se debió a que hayan superado estos registros históricos de años anteriores.

CONTESTÓ: Básicamente todo se enmarca dentro del fenómeno del cambio climático que ha cambiado mucho las condiciones hidroclimatologicas de todo el mundo en estos períodos se presentaron lluvias muy intensas en cortos tiempos y a pesar de que se estaba regulando el río Cauca a través del embalse Salvajina los afluentes del río Cauca son los que recogen gran cantidad de agua en estos períodos de lluvia (…) PREGUNTÓ: Qué ríos y Zanjones rodean el predio Campoalegre.

CONTESTÓ: El predio está con la influencia con el mayor río que es el Cauca, hacía un costado del predio está influenciado está influenciado por el San Juan Tortugas y más hacia el costado esta por el río Fraile de manera que tiene gran influencia y grandes desniveles freáticos por estos cauces. PREGUNTÓ: De acuerdo a esa ubicación qué probabilidades de inundación tiene ese terreno: CONTESTÓ: La probabilidad es alta en la nueva modificación que se hizo al POT del municipio de Palmira en el 2011 esta zona quedó como de alto riesgo no mitigable, lo cual quiere decir que es una zona propensa a inundaciones por su topografía y fuera de eso se 43 “PREGUNTÓ: Ingeniero, díganos para la época en la que se presentó esta situación qué actividades desempeñaba usted en ese sector o porque le correspondió atender parte de esa emergencia: CONTESTÓ: Para 2010, yo trabajaba en el regional suroccidente de la CVC y estábamos en el límite del sector del río Cauca y de la regional suroriente que era del puente hacia allá. Para el año 2011 yo era el director territorial de la regional suroriente, sede Palmira y estábamos dentro de nuestra área de jurisdicción, Palmira, Candelaria, Pradera, el Cerrito y Florida, Valle”. 44 Folio 62 del cuaderno 1.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 16 acrecienta el riesgo porque no tiene unas obras que garanticen su protección contra inundaciones (…). 60. De igual forma, en la versión suministrada por el ingeniero agrónomo Oscar Rivera Luna también funcionario de la CVC, indicó que las inundaciones ocurridas en 2010 tuvieron su causa en el cambio climático y la deforestación, las cuales, en todo caso, no habrían podido ser evitadas dada la magnitud del fenómeno natural presentado en ese año y en 2011 (transcripción literal, con errores incluidos)45: “PREGUNTÓ: Considera usted que las inundaciones acaecidas en 2010 y precisamente las referidas en este proceso son un fenómeno de fuerza mayor.

CONTESTÓ: Son el resultado de dos causas fundamentales, el primero es el daño a la naturaleza, devastación de la fauna, de la flora, relleno de humedales, transformación de zanjones de drenajes naturales en drenajes de riego alteración de todo el sistema hidrológico del río Cauca y sus afluentes, grandes movimientos de tierra, que no eran necesarios para el cultivo de la caña u otro cultivo y a otra razón es el cambio climático.

PREGUNTÓ: Con la intensidad de las lluvias presentadas en 2010 y 2011 que obligaron al gobierno nacional a decretar un estado de calamidad pública, considera que la CVC hubiera podido impedir que gran parte del Valle del Cauca se hubiese inundado. CONSTESTÓ: Difícilmente cualquier entidad conformada por seres humanos hubiese podido impedir un fenómeno de esa naturaleza, considero porque estoy estudiando la alteración del clima desde hace 40 años, considero que en ese momento coincidieron por las lluvias tan intensas los caudales máximos de una cantidad de ríos, afluentes del río Cauca, de Zanjones y los suelos estaban saturados (…)”. 61.

Finalmente, el ex director de la CVC en 2003, Alejandro Delmira Bohmer, a pesar de que manifestó que desconocía los hechos específicos por los cuales había sido llamado; indicó que históricamente no se había vivido una ola invernal como la de 2010 y 2011, la cual, a su juicio, rebasó la capacidad institucional. Frente a la incidencia del daño ambiental en el desbordamiento de los ríos consideró lo siguiente (transcripción literal, con errores incluidos)46: “PREGUNTÓ: Usted considera que el tema de las inundaciones por desbordamientos de los ríos es un fenómeno que se produce exclusivamente por la presencia del ser humano sobre la naturaleza o también es un fenómeno de tipo natural que independientemente del ser humano se viene produciendo como consecuencia de las lluvias que superan la capacidad de las cuencas para retener el agua.

CPNTESTÓ: No podría aseverar que los desbordamientos son por la intervención del ser humano, yo creo que cuando se viene un fenómeno de esos por buena que esté una cuenca y la cantidad de agua durante muchos días continuos sobre un determinado territorio de todas formas va a haber una afectación, si creo que ayudaría a que en 45 Folio 326 del cuaderno 1. 46 Folio 398 del cuaderno 1.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 17 Colombia si las cuencas estuvieran en mejor estado las montañas no estuvieran en esa lamentable deforestación eso ayudaría porque esas esponjas que son los bosques hoy en día en muchas partes no están (…) por la deforestación y las pérdidas ambientales le cabe responsabilidad al Estado”. 62.

Con base en el designio probatorio antes relacionado, se infiere que en el sub examine se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, en tanto que la causa eficiente del desbordamiento de los ríos Cauca y Fraile y la ruptura del Zanjón Tortugas que produjeron la inundación del predio Campoalegre de propiedad de la señora Cecilia Bueno, derivó de un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las partes. 63.

En cuanto a la irresistibilidad, se tiene probado con el informe rendido por el IDEAM sobre el comportamiento de las precipitaciones de 2010 y 2011, se estableció que se había caracterizado por presentar volúmenes de lluvia muy por encima de los promedios climatológicos, particularmente durante el segundo semestre de 2010 y primer semestre de 2011, el territorio colombiano se vio bajo la influencia de un fenómeno “Niña” de características fuertes, que ocasionó unos significativos aumentos de los niveles sobre los cauces principales de los ríos que monitorea el IDEAM, entre ellos el río Cauca.

Concluyendo que en el caso del Departamento del Valle del Cauca vio afectado con una de las precipitaciones más fuertes de los últimos 40 años a raíz de la ola invernal ocurrida en ese período. 64. El suceso fue de tal magnitud que condujo a que el Gobierno Nacional decretara la emergencia económica, social y ecológica mediante Decreto Legislativo 4580 del 7 de diciembre de 2010, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-156 del 9 de marzo de 2011, bajo el argumento de que, aunque había una probabilidad de que se presentara el fenómeno de “La Niña”, su intensidad y magnitud resultaron superiores a lo esperado.

Así se constata en su texto, cuyo tenor literal es el siguiente47: “( ) si bien el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales había anunciado que existía la probabilidad de que se presentara el Fenómeno de la Niña, lo cierto es que la intensidad y magnitud del fenómeno resultó ser el más fuerte si se le compara con los últimos fenómenos fuertes “La Niña” anteriores (1954,1964,1970,1973 y 1998).

En este orden de ideas, y acorde con el material probatorio allegado, se constata que los hechos ya enunciados adquirieron carácter sobreviniente, su intensidad fue traumática, su ocurrencia fue ajena a lo que regular y cotidianamente sucede respecto de dicho fenómeno” (se destaca). 47 Corte Constitucional, sentencia C-15 del 9 de marzo de 2011, MP.

Mauricio González Cuervo. Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 18 65. Con lo anterior se evidencia que para la época de los hechos como consecuencia del fenómeno de “La Niña” se registraron cantidades de precipitación que superaron los promedios históricos, tan es así que en su declaración, el ex director territorial de la CVC de Palmira en 2011, señor Samir Chavarro testificó que fue tal el exceso de precipitaciones ocurridas en 2010 y 2011 que el caudal del río Cauca en ese período estuvo entre 1.000 m3 y 1.150 cuando en anteriores épocas de lluvias no superaba los 500 m3, por lo que calificó de sorpresiva y de gran magnitud la ola invernal acaecida en ese período. 66.

En lo atinente a la irresistibilidad, se advierte que en el proceso no se probó que las demandadas hubieran podido evitar el desbordamiento de los ríos Cauca y Fraile y la ruptura del canal de dique de Zanjón Tortugas, que ocasionaron la inundación del predio de la accionante, en tanto que el incremento de las lluvias superó todo antecedente reciente y que tales entidades llevaron a cabo las gestiones de su competencia para mitigar el riesgo. 67.

Como se expuso de manera amplia en el anterior acápite, las autoridades demandadas, entre otras cosas, adquirieron predios para zonas de reserva, se llevaron a cabo planes de manejo para la regulación y conservación de recursos hídricos, comités preventivos, limpiezas de ríos y canales, conformación de adecuaciones y construcción de obras para conjurar el riesgo de inundaciones antes y después del siniestro, sin embargo, ello no impidió que se desbordaran los ríos Cauca y Fraile y que colapsara el canal del dique del Zanjón Tortugas, no porque se hubiese probado que dichos medios resultaron insuficientes o inadecuados -pues no se acreditó cómo hubiera podido actuar según las capacidades del Estado para lograr otro resultado-, sino por la magnitud del fenómeno natural que se presentó en 2010 y 2011, el cual superó todo pronóstico. 68.

El ingeniero agrónomo Oscar Lina manifestó que “difícilmente cualquier entidad conformada por seres humanos hubiese podido impedir un fenómeno de esa naturaleza (…) pues en ese momento coincidieron por las lluvias tan intensas los caudales máximos de una cantidad de ríos y los suelos estaban saturados”. 69. Así las cosas, es claro que el hecho era irresistible para las entidades demandadas, debido a que la Administración actuó según sus capacidades para evitar que el desbordamiento de los ríos Cauca y Fraile; sin embargo, el incremento exagerado de las lluvias generó la ruptura del tramo del dique de Zanjón Tortugas, lo que inundó el predio de la aquí accionante. 70.

Asimismo, el hecho dañoso constituyó un evento externo a las entidades demandadas, puesto que no se acreditó que hubieran causado tal siniestro por sus acciones u omisiones, pues, como se ha venido señalando, las entidades demandadas realizaron actuaciones en el marco de sus deberes funcionales para conjurar o impedir el desbordamiento de los ríos Cauca; sin embargo, el incremento exagerado de las precipitaciones por el fenómeno de la Niña de los Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 19 años 2010 y 2011 determinó la causa eficiente del daño alegado; de allí que no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que superó su capacidad de reacción, en especial porque solamente está obligado a resarcir los daños que haya ocasionado por sus hechos, omisiones y operaciones administrativas48. 71.

De conformidad con lo expuesto, el daño derivado de la inundación del predio Campoalegre por el desbordamiento de los ríos Cauca y Fraile y la ruptura del dique del Zanjón Tortugas no resulta imputable a las entidades demandadas a título de falla del servicio dado que la misma no se probó; en cambio, quedó acreditado que su causa eficiente devino de una circunstancia de fuerza mayor originada en el fenómeno de “La Niña”, todo lo cual impone a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas 72. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP49, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación por ella interpuesto. 73.

Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200350 -aplicable para la época de la demanda 14 de febrero de 2013-, en esta instancia, se fijan las agencias en el 1% del total de las pretensiones de la demanda51, esto es, la suma de nueve millones setenta mil novecientos sesenta y un pesos (9’070’961), la cual se encuentra a cargo de la parte actora y se pagará, en partes iguales, en favor de la CRC, el departamento del Cauca, el municipio de Palmira, la CVC, el municipio de Candelaria y el departamento del Valle del Cauca. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de agosto de 2019, expediente No. 46.296, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 49 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 50 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 51 $907’096.143.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 20 IV. PARTE RESOLUTIVA 74. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1 de diciembre de 2022, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la señora Cecilia Bueno de Balcázar, en favor de las entidades demandadas, en favor de la CRC, el departamento del Cauca, el municipio de Palmira, la CVC, el municipio de Candelaria y el departamento del Valle del Cauca. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de nueve millones setenta mil novecientos sesenta y un pesos (9’070’961), monto que deberá ser dividido en partes iguales en favor de las accionadas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADOELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Salvamento parcial de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00172-01 (69.529) Actor: Cecilia Bueno de Balcázar Demandado: Departamento del Valle del Cauca y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 21