CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03430-01 (1054-201) Parte Ejecutante: LUZ MYRIAM DÍAZ MUÑOZ Parte Ejecutada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Medio de control: Acción ejecutiva Tema: La prima técnica es factor salarial de los emolumentos prestacionales que así lo ordene la ley;
Incompatibilidad entre las primas técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y la prima técnica automática; acreditación parcial de la compensación de pagos efectuada por la ejecutada que no impide seguir adelante con la ejecución para la liquidación de algunos factores salariales impactados por la prima técnica de formación avanzada La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la ejecutante y ejecutada y por el delegado del Ministerio Púbico ante la primera instancia, contra la sentencia del 16 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, mediante la cual rechazó algunas excepciones, declaró probada parcialmente la de pago de la obligación y ordenó seguir adelante con la ejecución únicamente por algunos factores salariales.
ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Luz Myriam Díaz Muñoz, por conducto de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción contencioso administrativa al interponer demanda ejecutiva, conforme los términos de los artículos 297 y 298 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el fin de obtener el cumplimiento de la sentencia del 23 de agosto de 2012 proferida por la Subsección A de esta sección. Solicitó se declaren las siguientes pretensiones.
Se ordene librar mandamiento de pago por la suma de $59.687.717, por concepto de re liquidación de prestaciones e incentivos desde el 29 de octubre de 2006 y hasta el 30 de mayo de 2013. Los conceptos reclamados son: prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, factor nacional (incentivo nacional de desempeño), desempeño grupal, incentivo desempeño gestión, bonificación servicios y bonificación por recreación, teniendo en cuenta que la prima técnica reconocida es factor salarial.
Pidió también el reconocimiento de los intereses que establece el artículo 177 CCA, sobre las sumas de dinero causadas desde la ejecutoria de la sentencia el 7 de diciembre de 2012 y hasta cuando se verifique su pago. 1.2. Los hechos en que se fundamentan las anteriores pretensiones fueron relatados por el apoderado judicial de la ejecutante, así: La señora Luz Myriam Díaz Muñoz demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada expedidos por la ahora demandada, proceso que en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó pero que en segunda instancia fue revocado, por la Subsección A de esta Sección mediante fallo del 23 de agosto de 2012.
La citada providencia dispuso: condenar a la DIAN al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada a partir del 29 de octubre de 2006 en adelante y por los años en que demuestre el cumplimiento de los requisitos legales para su obtención; ordenó el pago de las diferencias que resulten de la liquidación de las prestaciones percibidas por la actora, como consecuencia del impacto que sobre ellas pueda tener el reconocimiento de la prima técnica.
Este fallo quedó ejecutoriado el 7 de diciembre de 2012. En cumplimiento de la anterior providencia, la DIAN expidió la Resolución N° 04349 del 29 de mayo de 2013, por medio de la cual reconoció la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en un porcentaje del 40% de la asignación básica mensual y, mediante Resolución N° 005467 del 3 de julio de 2013, la DIAN reconoció el pago de una suma de dinero por dicho concepto.
Durante algunos periodos en los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2012 y 2013, la ejecutante percibió prima técnica automática que fue descontada de la liquidación, por cuanto no era factor salarial, motivo por el que no hubo liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos, durante dichos periodos. La prima técnica automática recibida por la ejecutante está señalada en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 1268 del 13 de julio de 1999 que establece el monto máximo del 50% de la asignación básica mensual y que no constituye factor salarial.
En cambio, el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 determinó lo contrario al señalar que la prima técnica si constituía factor salarial cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2°, pero no constituye factor salarial cuando se asigne con base en la avaluación de desempeño del literal b) del mismo articulado.
En la demanda la parte ejecutante aportó los respectivos cuadros de liquidación. 2. Trámite procesal de la demanda La demanda fue radicada el 12 de marzo de 2015 ante los juzgados administrativos del Circuito de Bogotá, siendo asignada al Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, despacho que mediante auto del 18 de noviembre de 2015 se declaró incompetente para conocer del proceso al considerar que se trataba de un asunto de competencia en única instancia de esta Corporación. Mediante Auto del 9 de junio de 2016 la Subsección A declaró la incompetencia para conocer del asunto y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que procediera al respectivo reparto y fallara en primera instancia, por lo que expidió Auto del 4 de octubre de 2016 que dispuso la corrección de la demanda, la cual se llevó a cabo por la parte ejecutante. 3.
Mandamiento de pago El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, profirió Auto del 24 de enero de 2017 que libró mandamiento de pago en contra de la DIAN, al encontrar acreditado que como título ejecutivo se presentó la copia -con constancia de haber prestado mérito ejecutivo- de la sentencia del 23 de agosto de 2012 que contiene una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la DIAN y en favor de la ejecutante.
Como quiera que la ejecutoria de la providencia judicial se produjo el 7 de diciembre de 2012 y el 17 de enero de 2013, la parte ejecutante solicitó el pago de la sentencia, reconoció intereses moratorios desde el 7 de diciembre de 2012 hasta que se haga efectivo el pago de la condena. Revisada la demanda y al estarse ante un título ejecutivo, libró mandamiento de pago según el artículo 422 del Código General del Proceso en contra de la DIAN y a favor de la ejecutante por las siguientes sumas de dinero: i) cincuenta y nueve millones seiscientos ochenta y siete mil setecientos diecisiete pesos (59.687.717,00) m/cte, como capital y, ii) por los intereses moratorios desde el 7 de diciembre de 2012 hasta que se verifique la cancelación total de la obligación. La parte ejecutada al contestar la demanda reconoció y aclaró algunos hechos mientras que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al aclarar que los reparos de la ejecutante aluden a las deducciones practicadas y la reliquidación de otras prestaciones e incentivos enunciados en la demanda pagados por la entidad a la ejecutante, por el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2006 y hasta el 30 de mayo de 2013.
Propuso fueran declaradas probadas las siguientes excepciones: i) pago total de la obligación por cuanto mediante Resolución N° 005467 del 3 de julio de 2013 se dio cumplimiento al fallo objeto de ejecución al reconocerse en favor de la ejecutante la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un porcentaje del 40% de la asignación mensual, por lo que se le reconoció la suma de treinta y ocho millones ochocientos sesenta y nueve mil novecientos veinte siete pesos ($38.896.927,00) por el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2006 y el 30 de mayo de 2013, valor del cual fueron descontados aportes al sistema de seguridad social por valor de veintiún millones sesenta mil seiscientos sesenta y nueve pesos ($21.060.679,00). ii) la segunda excepción propuesta por la DIAN fue la denominada falta de elementos esenciales para la existencia de título ejecutivo, al no reunir el requisito de la claridad como quiera que el título base de la ejecución, no es claro y se presenta a confusiones, ya que el fallo judicial ordenó el reconocimiento de la prima técnica pero no impuso obligación distinta a la que se pretende y que fue ordenada en el mandamiento de pago. iii) cobro de lo no debido y pérdida de intereses por cobro excesivo de los mismos, por cuanto es el artículo 177 CCA la norma que establece la mora en el pago de una condena y no el artículo 195 numeral 4° CPACA como lo invocó la demanda. iv) la cuarta excepción propuesta por la DIAN fue la denominada Buena Fe, por cuanto la DIAN realizó y ejecutó la orden judicial en estricto y cabal cumplimiento de la sentencia judicial; v) excepción de compensación pues no obstante haberse dado cumplimiento a la providencia con sus efectos prestacionales, se deben compensar las diferencias con los pagos realizados por la entidad por concepto de prima técnica automática y, propuso la excepción genérica que durante el transcurso del proceso se llegaren probar.
Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado de la ejecutante radicó memorial en el que se opuso a la prosperidad de las excepciones propuestas por la DIAN, al considerar que de todas la única que sería del caso estudiar, sería la de pago de la obligación, porque las otras planteadas no se encuentran enlistadas en el numeral 2° del artículo 442 del Código General del Proceso. 4.
Audiencia Inicial del artículo 372 C.G.P. Llevada a cabo ante el Tribunal de primera instancia en la cual se determinó como hechos, que el pago realizado en favor de la ejecutante por la entidad demandada fue de $77.185.842 y no $38.869.927 por concepto de prima técnica por formación avanzada por el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2006 y el 30 de mayo de 2013.
En cuanto a la fijación del litigio consistió en determinar si la DIAN dio estricto cumplimiento a la sentencia del 23 de agosto de 2012 proferida por esta Corporación, que ordenó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y la liquidación de las prestaciones, como consecuencia del impacto que sobre ellas pueda tener el emolumento salarial, lo anterior porque no pagó la reliquidación de las prestaciones teniendo en cuenta la prima técnica desde el 29 de octubre de 2006 hasta el 30 de mayo de 2013, ni los intereses moratorios previstos en el artículo 177 del CCA. 5.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A en Audiencia de Instrucción y Juzgamiento del artículo 373 CGP, profirió sentencia el 16 de enero de 2018 en la que adoptó las siguientes decisiones: i) rechazar por improcedentes las excepciones denominadas falta de elementos esenciales para la existencia de título ejecutivo, cobro de lo no debido y pérdida de intereses por cobro excesivo de los mismos y buena fe; ii) declaró no probada la excepción de compensación; iii) declaró parcialmente probada la excepción de pago de la obligación y, iv) ordenó seguir adelante con la ejecución únicamente para la reliquidación y pago de las primas de navidad y vacaciones desde el 29 de octubre de 2006 a mayo de 2013 y, de la prima de servicios y la bonificación por servicios desde mayo de 2012 hasta mayo de 2013, así como ordenó el pago de los intereses moratorios desde el 7 de diciembre de 2012 hasta que se verifique la cancelación total de la obligación. El a quo luego de apreciar el contenido de la Resolución 004349 del 29 de mayo de 2012, mediante la cual la DIAN reconoció en favor de la ejecutante la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un porcentaje del 40% de la asignación básica mensual, procedió a examinar si la ejecutada reliquidó en la Resolución 005467 del 3 de julio de dicha 2012, las prestaciones sociales percibidas por la demandante con fundamento en dicha prima, para lo cual procedió a analizar cada uno de los emolumentos salariales, llegando a las siguientes conclusiones: i) para liquidar las primas de vacaciones y navidad la prima técnica es factor salarial según el Decreto 1045 de 1978; ii) para liquidar la prima de servicios y la bonificación por servicios no es posible incluir la prima técnica en virtud del Decreto 1042 de 1978, apenas fue a partir del Decreto 853 de 2012 que se incluyó como base de liquidación de aquellos emolumentos; iii) el incentivo de desempeño grupal si constituye factor salarial pero se liquida con base en la asignación básica mensual más la prima de dirección; iv) el incentivo nacional no constituye factor salarial y, v) para liquidar la bonificación por recreación únicamente se tiene en cuenta la asignación básica.
En cuanto al reconocimiento de la prima técnica en porcentaje del 40% de la asignación básica y si se reliquidó en debida forma las prestaciones sociales a la ejecutante, con fundamento en la liquidación aportada por la ejecutada, concluyó lo siguiente: De acuerdo con el certificado de salarios expedido por la DIAN, en noviembre de 2006 la señora Luz Myriam devengó como asignación básica la suma de $5.261.392, por lo que el 40% de prima técnica correspondía a $2.104.556, no obstante, la entidad le reconoció la suma de $1.052.278, que a pesar de que estaba facultada para descontar la prima técnica automática percibida por la ejecutante en un 50%, también lo es que la prima reconocida se debía calcular sobre el 40%.
En consecuencia, según el fallador, la liquidación efectuada por la entidad ejecuta no se ciñó a los lineamientos de la sentencia base de recaudo ejecutivo, al no haberle reconocido el 40% de la asignación básica, lo que conllevó a que las prestaciones sociales se encuentren mal liquidadas. Refirió que le asistía la razón a la entidad ejecutada en lo relacionado con el cumplimiento de la sentencia, por lo que declaró parcialmente probada la excepción de pago total de la obligación, al no ser procedente la liquidación de la bonificación por recreación, los incentivos de desempeño grupal y nacional, y la prima de servicios y bonificación por servicios del año 2006 hasta abril de 2012, con fundamento en la prima técnica y, ordenó seguir adelante la ejecución, únicamente para que se reliquiden las primas de navidad y vacaciones desde el 29 de octubre de 2006 hasta mayo de 2013 y la prima de servicios y la bonificación por servicios desde mayo de 2012 a mayo de 2013.
Respecto de la excepción de compensación no la declaró probada, por cuanto es al momento de la liquidación del crédito que se realizarán los descuentos de los pagos realizados por la entidad ejecutada. Respecto de las excepciones de falta de elementos esenciales para la existencia de título ejecutivo, cobro de lo no debido y pérdida de intereses por cobro excesivo de los mismos y buena fe, el a quo las rechazó por cuanto no se encuentran consignadas en el artículo 442 del Código General del Proceso, aunado a que la parte ejecutada en su momento debió haber interpuesto recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo para alegar los requisitos formales del título ejecutivo, según el artículo 438 ídem. 6.
Recursos de apelación Al finalizar la audiencia de juzgamiento y luego de notificados en estrados, los apoderados de los extremos procesales interpusieron recursos de apelación contra la sentencia del 16 de enero de 2018, así: 6.1. Impugnación de la parte ejecutante Se limitó a cuestionar que no se haya ordenado seguir adelante la ejecución respecto del incentivo por desempeño nacional, pues de acuerdo con la normativa que lo regula se determina sobre el salario que se devengue, lo que significa que la prima técnica debe tenerse en cuenta para liquidar el incentivo por desempeño nacional. 6.2.
Impugnación de la parte demandada Cuestionó que la liquidación de las primas de vacaciones y navidad fueron debidamente calculadas, en virtud de la compensación de la prima técnica automática que percibió la demandante, por lo que insistió en que la ejecutada dio cabal cumplimiento a la sentencia base de recaudo ejecutivo. 6.3. Por parte del Agente del Ministerio Público Solicitó se liquide la prima técnica de acuerdo con el cargo que desempeñó la ejecutante independiente si era de carrera o no, en razón del principio de favorabilidad y según las previsiones del Decreto 1661 de 1991. 7.
Alegatos de conclusión 7.1. La parte ejecutante mediante memoriales radicados el 21 de junio, el 16 de julio y el 19 de julio de 2018, reiteró que en la Resolución N° 005467 del 3 de julio de 2013, la DIAN efectuó la liquidación y pago, pero no se pagó la prima técnica como factor salarial para algunos rubros tales como: prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, factor nacional y bonificación por servicios, ya que el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 estipula que cuando la prima técnica sea por formación avanzada y experiencia altamente calificada constituirá factor salarial.
Indicó que en la liquidación se descontó la prima técnica automática que había devengado la ejecutante durante algunos periodos de los años 2006 a 2013, que no es considerada factor salarial y que al descontarla, resulta desfavorable para la actora, pues para los periodos en los que la devengó, no se le estarían liquidando las prestaciones incluyendo las cesantías.
Cuestionó que no existió buena fe de la entidad demandada. En suma, no es cierto que se reliquidaron las prestaciones sociales, ya que apenas la liquidación fue solo de cesantías e intereses, quedando pendientes otros rubros. 7.2. La parte ejecutada descorrió el traslado de alegatos de conclusión y solicitó la revocatoria del fallo impugnado por cuanto los actos administrativos expedidos en cumplimiento del fallo que reconoció la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, cumplen con los efectos prestacionales.
Refirió que la entidad estaba facultada para efectuar una compensación entre la prima de dirección, la prima técnica factor salarial versus la prima técnica automática que no es salario. En cuanto al incentivo por desempeño nacional, adujo que en virtud el artículo 7° del Decreto 1268 de 1999 y de un precedente jurisprudencial de esta misma Subsección, no es considerado permanente por lo que no puede ser considerado un pago que constituya salario. 8.
Concepto del Ministerio Público A través del Concepto No. 244-2018 del 6 de agosto de 2018 el Procurador Tercero Delegado ante esta corporación solicitó la confirmación parcial de la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó seguir adelante con la ejecución propuesta por la señora Luz Myriam Díaz Muñoz en contra de la DIAN, modificando el numeral segundo de la parte resolutiva para en su lugar declarar parcialmente probada la excepción de compensación y, el numeral cuarto al agregar seguir adelante con la ejecución propuesta sobre incluyendo el diferencial del incentivo de desempeño nacional, impactado por el reconocimiento de la prima técnica.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en conflicto y por el delegado del Ministerio Público ante la primera instancia, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.
Problema jurídico En los términos de las apelaciones interpuestas, se contrae en determinar si procede o tiene injerencia la prima técnica que le fue reconocida a la ejecutante mediante sentencia del 23 de agosto de 2012 proferida por la Subsección A de esta Sección, en la liquidación del incentivo nacional propio para los funcionarios de la DIAN; si las primas de vacaciones y de navidad fueron debidamente calculadas debido a la compensación de la prima técnica automática que percibía la ejecutante; en fin determinar cuándo la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada constituye factor salarial y, si es procedente el pago concomitante entre estas dos primas técnicas.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos propuestos se desarrollarán los siguientes temas: 2.1) Marco jurídico que regula el cobro de una sentencia judicial que presta mérito ejecutivo; 2.2.) Hechos relevantes probados; 2.3.) Resolución del caso concreto. Delimitación de los recursos de apelación. No es la etapa de alegatos de conclusión, la oportunidad procesal para introducir motivos nuevos de inconformidad, distintos a los planteados en la alzada; 2.3.1.) Del recurso de apelación por la parte ejecutante.
La prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en la DIAN sí constituye factor salarial, siempre y cuando así lo estipule la legislación que regula cada emolumento prestacional; 2.3.1.1. Del Incentivo por Desempeño Nacional; 2.3.2. Apelación interpuesta por la DIAN. Prohibición legal de percibir al mismo tiempo prima técnica automática y prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y; 2.3.3.
Apelación del Delegado del Ministerio Público. La naturaleza del cargo, a efectos de la liquidación de la prima técnica, no corresponde plantearla en sede de apelación. 2.1. Marco jurídico que regula el cobro de una sentencia judicial que presta mérito ejecutivo Como quiera que en el sub judice, la sentencia base del cobro ejecutivo data del 29 de marzo de 2008, estaba vigente el Código Contencioso Administrativo consignado en el Decreto 01 de 1984, que en el artículo 177 disponía lo siguiente: “Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada.
El agente del ministerio público deberá tener una lista actual de tales sentencias, y dirigirse a los funcionarios competentes cuando preparen proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presupuesto.
El Congreso, las Asambleas, los Concejos, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales, Municipales y Distritales, el Consejo de Estado y los tribunales contencioso administrativos y las demás autoridades del caso deberán abstenerse de aprobar o ejecutar presupuestos en los que no se hayan incluido partidas o apropiaciones suficientes para atender al pago de todas las condenas que haya relacionado el Ministerio Público.
Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término. <Inciso adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.
El nuevo texto es el siguiente:> Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma. <Inciso adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998> En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo.” (negritas y subrayas fuera de texto) Resulta ilustrativo tener en cuenta las consideraciones esgrimidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 del 24 de marzo de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que por unidad normativa declaró exequible el quinto inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo a excepción de las expresiones "durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria" y "después de este término", que fueron declaradas inexequibles, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Es entendido que, en las dos normas sobre cuya constitucionalidad resuelve la Corte, el momento en el cual principia a aplicarse el interés de mora depende del plazo con que cuente la entidad pública obligada, para efectuar el pago.
Así, en el caso de la conciliación, se pagarán intereses comerciales durante el término que en ella se haya pactado y, vencido éste, a partir del primer día de retardo, se pagarán intereses de mora. En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria.” (subrayas fuera de texto) Resulta por demás clara la consideración de la alta corporación judicial en el sentido de reconocer que los intereses moratorios surgen, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia judicial, sin perjuicio de los 18 meses para que la condena sea ejecutable.
En cuanto a la caducidad de las acciones, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo disponía: “ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (…) 11. La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho.
La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial.” Según el aparte legal transcrito, la acción ejecutiva caduca al cabo de los cinco (5) años de haber sido exigible en este caso, la decisión judicial proferida por esta jurisdicción. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil disponía el siguiente supuesto legal: “Artículo 488.- TÍTULOS EJECUTIVOS.
Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.” (subrayas fuera de texto) (…)
ARTÍCULO 491. EJECUCION POR SUMAS DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e intereses, la demanda podrá versar sobre aquélla y éstos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe. Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.
Cuando se pidan intereses y la tasa legal o convencional sea variable, no será necesario indicar la tasa porcentual de la misma.” (Subrayas nuestras) Sin duda, los apartes transcritos conciben las sentencias condenatorias proferidas por esta jurisdicción que tienen fuerza ejecutiva conforme la ley, como una obligación expresa, clara y exigible.
Así mismo se estipula que en caso de ordenarse el pago de una cantidad de dinero e intereses, estos se harán exigibles hasta que el pago se efectúe. De acuerdo con el anterior marco normativo, se puede concebir el proceso ejecutivo como el medio procesal que permite hacer efectiva una obligación o un derecho del ejecutante ante el ejecutado incumplido, el cual figura en un documento denominado título ejecutivo, entre ellos se encuentran las sentencias judiciales.
Es preciso destacar, que a través de la demanda ejecutiva no se busca el reconocimiento de un derecho subjetivo, como quiera que tal declaración ya se hizo a través del título que presta mérito ejecutivo, que puede provenir directamente del obligado o por declaración judicial. De allí que se pueda afirmar también, que el título ejecutivo permite la ejecución judicial y, por tanto, es el requisito procesal que permite el adelantamiento del proceso ejecutivo, como quiera que contiene la prueba de la existencia de la obligación adeudada y del que está llamado a cumplirla. 2.2.
Hechos relevantes probados 2.2.1. Copia de la sentencia del 23 de agosto de 2012 proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A radicación número: 25000-23-25-000-2010-00765-01 M.P. Alfonso Vargas Rincón, que declaró la nulidad de las resoluciones 08970 del 10 de noviembre de 2009, 013443 del 9 de diciembre de 2009 y 014044 del 23 de diciembre de 2009, mediante las cuales la DIAN le había negado el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada a la ejecutante. 2.2.2. certificación expedida por el secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado según la cual, la anterior providencia es fiel copia de la original que reposa en el expediente que quedó ejecutoriada el 7 de diciembre de 2012. 2.2.3.
Resolución Número 005467 del 3 de julio de 2013 “Por medio de la cual se reconoce el pago de una suma de dinero por concepto de PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA a favor de la señora LUZ MYRIAM DÍAZ MUÑOZ, sentencia Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda, Subsección A del 23 de agosto de 2012. Radicación N°. 20100076501.
Expediente Administrativo N° 26541/2013”, expedida por DIAN en acatamiento de la sentencia judicial. 2.2.4. Resolución Número 004349 del 29 de mayo de 2013 “Por la cual se reconoce una prima técnica”, proferida por el Director General de la Nación en cumplimiento de la sentencia del 23 de agosto de 2012. 2.2.5. certificación laboral expedida el 16 de diciembre de 2014 por la Subdirección de Gestión de Personal de la DIAN, según la cual la señora Luz Myriam Díaz Muñoz presta sus servicios a la entidad desde el 13 de noviembre de 1987 y que para el año 2014, desempeñaba el cargo de Gestor II código 302 grado 2 de la Dirección de Gestión de Fiscalización – Nivel Central. 2.2.6. oficio del 5 de enero de 2015 suscrito por el Jefe Coordinación Sentencias y Devoluciones (A) de la DIAN dirigido a la señora Luz Myriam Díaz Muñoz, mediante el cual certificó los valores ordenados cancelar mediante Resolución N° 005467 del 3 de julio de 2013.
Según este oficio le fue pagada a la ejecutante entre octubre de 2006 y mayo de 2013, por concepto de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un porcentaje del 40% de la asignación básica mensual –valores actualizados-, las siguientes sumas de dinero: Con la Resolución N° 005467 del 3 de julio de 2013 el valor de $77.185.842,00 discriminados así: Capital $28.913.452,00 Valor Actualización $ 4.070.877,00 Intereses corrientes $ 1.128.618,00 Intereses Moratorios $ 5.885.598,00 Total pagado al Beneficiario $38.869.927,00 Así mismo la entidad efectuó los siguientes pagos: Parafiscales $28.985.200,00 Cesantías $ 9.330.715,00 Total a pagar $38.315.915,00 2.2.7..Certificación expedida por la coordinación de Tesorería de la DIAN en la que aparece la relación de los pagos por salarios y deducciones efectuados a la señora Luz Myriam Díaz Muñoz durante el periodo comprendido entre mayo de 2006 y agosto de 2013.
De acuerdo con esta certificación aprecia la Sala que durante el periodo comprendido entre mayo de 2006 y febrero de 2009, la ejecutante percibió prima técnica automática, durante el periodo marzo de 2009 a febrero de 2012 no recibió ni prima técnica ni prima técnica automática, pero en marzo de 2012 volvió a recibir la prima técnica automática que se le pagó hasta el mes de marzo y que fue ajustada en los meses de abril y mayo del año 2013, mientras que en los meses de junio, julio y agosto de 2013 se le reconoció la prima técnica ordena por la sentencia judicial. 2.3.
Resolución del caso concreto. Delimitación de los recursos de apelación. No es la etapa de alegatos de conclusión, la oportunidad procesal para introducir motivos nuevos de inconformidad, distintos a los planteados en la alzada De acuerdo con el devenir de la actuación surtida a la luz del material probatorio relacionado en precedencia, observa la Sala que la señora Luz Myriam Díaz Muñoz instauró la presente acción ejecutiva, con el fin de que se diera cumplimiento en su integridad a las obligaciones que le fueron reconocidas por la Subsección A de esta misma Sección mediante sentencia del 23 de agosto de 2012.
Es así como en su oportunidad procesal, la accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 CCA, contra las resoluciones 08970 del 10 de noviembre de 2009, 013443 del 9 de diciembre de 2009 y 014044 del 23 de diciembre de 2009, por medio de las cuales la DIAN le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, actos administrativos que fueron declarados nulos y como consecuencia de dicha decisión, se condenó a la DIAN a reconocerla y pagarla a la ahora ejecutante, a partir del 29 de octubre de 2006 y en adelante siempre que acreditara el cumplimiento de los requisitos legales para su obtención. Así mismo el citado fallo del año 2012, ordenó reconocer y pagar las diferencias que resulten en la liquidación de las prestaciones percibidas por la señora Díaz Muñoz como consecuencia del impacto que sobre ellas pueda tener el reconocimiento de la prima técnica; también dispuso que las anteriores sumas se debían ajustar según el artículo 178 CCA hasta la fecha de ejecutoria de la providencia en aplicación de la fórmula de índice de precios al consumidor.
Por tanto, en los términos del artículo 488 del CPC de la época, no cabe duda que la sentencia judicial del 23 de agosto de 2012, constituye una obligación clara expresa y exigible a favor de la ejecutante señora Luz Myriam Díaz Muñoz en contra de la demandada. Así mismo figura la Resolución 004349 del 29 de mayo de 2013 “por la cual se reconoce una prima técnica” y Resolución 05467 del 3 de julio de 2013 “Por medio de la cual se reconoce el pago de una suma de dinero por concepto de PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA a favor de la señora LUZ MYRIAM DÍAZ MUÑOZ, sentencia Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección A del 23 de agosto de 2012 Radicación número N°201000765-01 Expediente Administrativo N° 26541/2013”.
Siendo así para el caso sub examine, se está ante un título ejecutivo judicial complejo al estar conformado por los anteriores dos actos administrativos junto con la sentencia del 23 de agosto de 2012. También observa la Sala que, a través de la acción ejecutiva incoada, no se está en discusión el reconocimiento de la prima técnica, como quiera que tal declaración se hizo a través del título judicial que presta mérito ejecutivo sentencia del 23 de agosto de 2012.
Lo que procedía en sede judicial, era determinar si la DIAN a través de las resoluciones 004349 del 29 de mayo de 2013 y 005467 del 3 de julio de 2013, ejecutaron en debida y legal forma la sentencia base de recaudo judicial, por cuanto en el sentir de la ejecutante la demandada no efectuó las liquidaciones de los factores salariales con fundamento en el impacto de la prima técnica.
Por ello solicitó se librara mandamiento de pago en contra de la DIAN por la suma de $59.687.717, tal y como así aconteció mediante auto del 24 de enero de 2017. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sede de primera instancia, mediante sentencia del 16 de enero de 2018 previo a resolver la presente acción ejecutiva a la luz de la legislación que regula la prima técnica y de su impacto en los factores salariales, arribó a las siguientes conclusiones: “Según la normativa anterior se concluye que: i) para liquidar las primas de vacaciones y navidad se debe tener en cuenta la prima técnica, de conformidad con el Decreto 1045 de 1978; ii) según el Decreto 1042 de 1978 para liquidar la prima de servicios y la bonificación por servicios no es posible incluir la prima técnica solamente con la expedición del Decreto 853 de 2012 se incluyó la prima técnica como base de liquidación de aquellos emolumentos salariales; iii) el incentivo de desempeño grupal en atención de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado constituye factor salarial, no obstante se liquida con base en la asignación básica mensual más la prima de dirección; iv) el incentivo nacional desde su creación no constituye factor salarial y para su liquidación solamente se debe tener en cuenta la asignación básica y la prima de dirección, en ningún momento establece que se liquida con fundamento en todo lo que constituya salario; y v) para liquidar la bonificación por recreación únicamente se debe tener en cuenta la asignación básica.
En (sic) estado de cosas, la entidad debía reliquidar las primas de vacaciones y navidad, incluyendo la prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada en los términos en que fue ordenado en la sentencia base de recaudo ejecutivo, y a partir de mayo de 2012 la prima de servicios y la bonificación por servicios.” Con fundamento en las anteriores conclusiones, procedió la primera instancia a verificar las liquidaciones efectuadas en la Resolución 005467 del 3 de julio de 2013 junto con las certificaciones de los pagos efectuados por la DIAN a la ejecutante, llegando a las siguientes determinaciones: “En consecuencia a juicio de la Sala la liquidación efectuada por la entidad ejecutada no se ciñó a los lineamientos expuestos en la sentencia base de recaudo ejecutivo, pues no le reconoció el 40% de la asignación básica, por lo que en el mismo sentido las prestaciones sociales se encuentran mal liquidadas.
Así las cosas, le asiste parcialmente la razón a la entidad ejecutada en lo relacionado con el cumplimiento de la sentencia, por lo que habrá de declararse probada parcialmente la excepción de pago total de la obligación, puesto que no es procedente reliquidar la bonificación por recreación, los incentivos desempeño grupal y nacional, y la prima de servicios y bonificación por servicios de 2006 hasta abril de 2012 con fundamento en la prima técnica, y se ordenará seguir adelante la ejecución únicamente para que se reliquiden las primas de navidad y vacaciones desde el 29 de octubre de 2006 hasta mayo de 2013 y la prima de servicios y la bonificación por servicios desde mayo de 2012 hasta mayo de 2013”.
Es pues el anterior marco de la anterior decisión judicial, el que debe orientar la resolución de los tres recursos de apelación interpuestos de manera oral en la audiencia de instrucción y juzgamiento, por cuanto bien es sabido que la sustentación de la impugnación, es el medio procesal previsto por el artículo 327 Código General del Proceso, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad respecto de las motivaciones esgrimidas en la sentencia proferida por la primera instancia, por lo que la confrontación del recurso delimita el pronunciamiento del a quem, tal y como lo dispone el artículo 328 ídem.
En relación con las argumentaciones expresadas por el apoderado judicial de la señora Luz Myriam Díaz Muñoz en los escritos contentivos de alegatos de conclusión, esta Sala observa que pretende revivir el debate jurídico pero no reprochó como tal su inconformidad frente al fallo de primera instancia, como quiera que a falta de uno fueron tres los memoriales allegados al expediente con los cuales alega la indebida liquidación de los factores salariales con fundamento en la prima técnica del 40%, cuando lo cierto es que en la apelación la profesional del derecho no se opuso a las decisiones del a quo en este sentido, sino que se limitó a pedir que el incentivo por desempeño nacional fuera reconocido y liquidado con base en la prima técnica.
De tal suerte que no es esta etapa procesal, la oportunidad para introducir motivos nuevos de discrepancia distintos a los planteados en el recurso de apelación, como quiera se insiste, la competencia del a quem está delimitada a la confrontación que en la alzada se haga respecto del pronunciamiento del a quo. Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala entrará a resolver los recursos de apelación en los términos en que fueron sustentados contra la sentencia del 16 de enero de 2018. 2.3.1.
Del recurso de apelación por la parte ejecutante. La prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en la DIAN sí constituye factor salarial, siempre y cuando así lo estipule la legislación que regula cada emolumento prestacional Tal y como se advirtió en precedencia, la apoderada judicial de la señora Luz Myriam Díaz Muñoz en la audiencia de instrucción y juzgamiento de manera oral, solicitó el reconocimiento del incentivo por desempeño nacional que fue negado por el a quo, al afirmar que el Decreto 1268 de 1999 en el artículo 7° lo reconoce en un porcentaje del 150% sobre el salario mensual devengado y que el artículo 9° del Decreto 4050 de 2008 lo incrementó en un 200%.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la parte motiva del fallo indicó: “iv) el incentivo nacional desde su creación no constituye factor salarial y para su liquidación solamente se debe tener en cuenta la asignación básica y la prima de dirección, en ningún momento establece que se liquida con fundamento en todo lo que constituya salario”.
El punto de partida que debe orientar la resolución del presente caso es el de admitir que la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada que le fue reconocida vía judicial a la ejecutante, sí constituye factor salarial para liquidar aquellos beneficios salariales y prestacionales donde la Ley así lo contemple, tal y como así lo prescribe el artículo 7º del Decreto Ley 1661 del 27 de julio de 1991 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, estímulo otorgado a los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público entre ellos a los de la DIAN.
El Artículo 7°del Decreto Ley 1661 de 1991 estipula: “Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.” (subrayas nuestras) A su turno el artículo 2 del Decreto Ley 1661 de 1991 determina: “ARTÍCULO 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica.
Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,” Por tanto, para el caso de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada no cabe duda que sí constituye factor salarial, siempre y cuando así lo estipule la legislación que regula cada emolumento prestacional, pues repárese que en el caso de la bonificación especial de recreación, según el artículo 14 del Decreto 1374 del 26 de abril de 2010 no constituye factor salarial, mientras que para la prima de servicios y la bonificación por servicios fue a partir del Decreto 853 del 25 de abril de 2012, que en los artículos 6° y 10 se tuvo en cuenta la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para la liquidación de dichos factores, tal y como acertadamente lo consignó el a quo en el fallo impugnado.
En la DIAN mediante el Decreto 1268 del 13 de julio de 1999 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en su artículo 1° señaló que los funcionarios de la entidad tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, más los contemplados en dicho decreto, entre ellos la prima técnica, la prima de dirección, incentivo por desempeño grupal, incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas e incentivo por desempeño nacional.
La prima técnica la desarrolló en el artículo 2 ídem, cuyo porcentaje máximo no puede exceder del 50% de la asignación básica mensual. La DIAN instrumentalizó la prima técnica mediante la Resolución 3682 del 14 de agosto de 1994 y la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, actos que establecieron el procedimiento y ponderación de los factores para conceder la prima técnica.
Por esta razón, fue acertada la metodología adoptada por el a quo, al confrontar cada factor salarial a la luz de la legislación que lo reglamenta a fin de determinar si la prima técnica lo impactaba o no en la liquidación efectuada por la DIAN en el caso sub judice. 2.3.1.1. Del Incentivo Nacional por Desempeño Nacional Ahora bien, en lo que respecta al incentivo por desempeño nacional estipulado para el personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, encuentra su fundamento legal en el Decreto 1268 del 3 de julio de 1999, al señalar: “Artículo 7.
Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.” (subrayas nuestras) Este incentivo fue luego desarrollado en el Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, al establecer: "Artículo 9.
Incentivo por desempeño nacional. Modifícase el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 el cual queda así: Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño colectivo de los empleados públicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.
Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal" (subrayas fuera de texto) Evidente y no exige de mayor esfuerzo intelectual el supuesto normativo tanto del artículo 7° del Decreto 1268 de 1999 modificado por artículo 9° del Decreto 4050 de 2008, legislación vigente para el periodo entre octubre de 2006 y agosto de 2013, durante el cual se efectuó la liquidación de la prima técnica de la señora Luz Myriam Díaz Muñoz en virtud del fallo judicial base de recaudo, para concluir que dicho incentivo no constituye factor salarial para ningún efecto legal.
Por tanto, en los términos de los decretos de los años 1999 y 2008, el incentivo por desempeño nacional equivale a una prestación económica sujeta a la condición del logro de metas en la DIAN, que bien pueden ser concebidas por el Gobierno Nacional sin carácter salarial, además que se trata de un incentivo que se causa por periodos semestrales.
Ahora bien, el Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación en el concepto de intervención pretendió extender el supuesto normativo del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo equiparando las bonificaciones habituales con el incentivo de desempeño nacional, por lo que a juicio del señor Procurador “Pudiéndose interpretar, a favor del trabajador, que la prima técnica hace parte del salario, por ende, y de acuerdo a las normativas que contemplan el incentivo nacional su reconocimiento afecta la liquidación del incentivo nacional” (negritas y subrayas del texto original) La Sala no comparte el anterior criterio interpretativo como quiera que es hilar muy delgado el interpretar que, no obstante, el incentivo nacional no constituir factor salarial, en vista de que la prima técnica hace parte del salario, lo lógico –en su criterio- es que dicho incentivo sea considerado salario.
Es pues con fundamento en esta deducción interpretativa que solicitó el delegado del Ministerio Púbico a esta instancia judicial, modificar el artículo cuarto de la parte resolutiva del fallo impugnado, en el sentido de agregar que se siguiera adelante con la ejecución propuesta sobre el diferencial del incentivo nacional impactado por la prima técnica.
No es acogido el anterior concepto, por cuanto en primer lugar, pasa por alto la prohibición legal según la cual el incentivo nacional de desempeño no constituye factor salarial para ningún efecto legal; en segundo término, porque no se le puede dar el alcance de una bonificación habitual –como quiera que se causa por periodo semestral- y, en tercer término, porque existe una condición previa para su reconocimiento, que no se circunscribe al mero desempeño funcional del empleado sino al de la colectividad de los servidores de la DIAN en la búsqueda de las metas institucionales.
Siendo así, el incentivo por desempeño nacional en la DIAN podría concebirse bajo el supuesto fáctico del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual pueden existir otros pagos que no constituyen salario. Es pues con fundamento en las anteriores consideraciones, que no prospera la apelación de la parte ejecutante auspiciada por el delegado del Ministerio Público, en vista de que el reconocimiento de la prima técnica no puede impactar la liquidación del incentivo por desempeño nacional que en efecto le fue pagado a la señora Luz Myriam Díaz Muñoz con el nombre de factor nacional, en los periodos semestrales de mayo y diciembre de 2006, junio y diciembre de 2007, junio y diciembre de 2008, junio de 2009 (el de diciembre de 2009 se le pagó en la nómina de enero de 2010), julio de 2010, enero y julio de 2011, enero y julio de 2012 y enero y julio de 2013.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo impugnado que negó la reliquidación del Incentivo por Desempeño Nacional. 2.3.2. Apelación interpuesta por la DIAN. Prohibición legal de percibir al mismo tiempo prima técnica automática y prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo impugnado del 16 de enero de 2018, consideró que de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 para liquidar las primas de vacaciones y de navidad se debía tener en cuenta la prima técnica por constituir factor salarial, pero que “la liquidación efectuada por la entidad ejecutada no se ciñó a los lineamientos expuestos en la sentencia base de recaudo ejecutivo, pues no le reconoció el 40% de la asignación básica, por lo que en el mismo sentido las prestaciones sociales se encuentran mal liquidadas.” Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte ejecutada la impugnó en lo que resultó desfavorable a los intereses de la DIAN, al considerar que la liquidación de las primas de vacaciones y de navidad fueron debidamente calculadas por la entidad, debido a una compensación de la prima técnica automática que percibió la demandante.
Bajo este contexto la Sala destaca que la sentencia del 23 de agosto de 2012 se limitó a reconocer la prima técnica en favor de la ahora ejecutante, pero no dispuso el porcentaje de asignación, por cuanto tal proceder le correspondía fijarlo a la DIAN, tal y como así lo hizo al expedir la Resolución 04349 del 29 de mayo de 2013, que en cumplimiento de la decisión judicial reconoció la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la servidora Luz Myriam Díaz Muñoz, en un porcentaje del 40% de la asignación básica, al consignar como una de sus motivaciones la siguiente: “Que la servidora pública a favor de quien se ordena el reconocimiento mencionado ocupaba para el 10 de julio de 1997, el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, para cuyo desempeño de conformidad con la Resolución 1522 del 29 de abril de 1994, los requisitos eran: Título Profesional y un año de experiencia profesional o de permanencia en la entidad.” Ahora bien, en la Resolución 005467 del 3 de julio de 2013, que liquidó la prima técnica del 40% en acatamiento de la providencia judicial, en su parte motiva consignó: “Que mediante el oficio N° 100214309-1555-2013 de 25 de junio de 2013, la Jefe de Coordinación de nómina aclaró que los valores negativos que arroja la liquidación remitida, obedece a que la beneficiaria percibió LA PRIMA TÉCNICA AUTOMÁTICA correspondiente al 50% durante el lapso de tiempo en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordenó reconocerle la PRIMA TÉCNICA, la cual es de 40%, siendo estas dos primas incompatibles.
(…)” Pues bien, de acuerdo con el anterior devenir fáctico incuestionable por demás, lo que se observa es que en el caso puntual de la señora Luz Myriam Díaz Muñoz se entrecruzaron en el periodo comprendido entre los años 2006 y 2013 dos primas técnicas, la prima técnica automática y la prima técnica reconocida por vía judicial mediante la sentencia del 23 de agosto de 2012, llamándose la atención que en el expediente no obran los antecedentes con fundamento en los cuales le fue otorgada la prima técnica automática a la ahora ejecutante, asunto que por demás no es objeto de controversia judicial.
Ahora bien, en el libelo introductorio de la acción ejecutiva, el apoderado de la ejecutante entre otros hechos relató: “8. Durante algunos periodos en los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2012 y 2013, mi poderdante recibió prima técnica automática, la cual fue descontada en la liquidación (valores negativos). 9. La prima técnica automática reconocida durante algunos periodos de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2012 y 2013, NO es factor salarial, por ello no hubo liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos, durante dichos periodos.” Tal y como se advirtió párrafos arriba, se carece en el expediente de los antecedentes administrativos con fundamento en los cuales le fue reconocida por la DIAN la prima técnica automática a la ejecutante, empero de lo que se tiene certeza es de las siguientes razones legales que tienen incidencia en la decisión adoptada mediante esta providencia. El Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados y que tendrán derecho a gozar de este estímulo, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por tanto cobijaba a los de la DIAN.
En el artículo 2° ídem señaló los criterios para otorgar la prima técnica que pueden ser: a) por Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada y b) por evaluación de desempeño, mientras que en el artículo 3° íbidem dispuso: “ARTÍCULO 3º.- Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles".
PARÁGRAFO. - En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica. (subrayas fuera de texto) Repárese la prohibición legal contenida en el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1661 de 1991, en cuanto a la imposibilidad de disfrutar de más de una prima técnica. A nivel institucional de la DIAN el Decreto 1268 del 13 de julio de 1999 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, sobre la prima técnica prescribió: “Artículo 2º.
Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución, en los siguientes casos: 1. Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.
El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. (…)” (subrayas y negritas fuera de texto) 2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.
El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.
PARÁGRAFO 1 º. Para efectos de asignar la Prima Técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia.
PARÁGRAFO 2 º. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas.” (subrayas nuestras) La apoderada de la ejecutante afirmó en el numeral 11 de los hechos de la demanda: “La prima técnica automática recibida por mi mandante está regulada en el Decreto 1268 del 13 de julio de 1999, que en el numeral 1° del artículo 2° establece (…)” Es pues con fundamento en esta norma que la ejecutante está pidiendo a través de la presente acción ejecutiva, la liquidación de las prestaciones sociales que reclamó con fundamento en la prima técnica del 40% otorgada mediante sentencia judicial, en vista de que expresamente el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 1268 de 1999 dispuso que la prima técnica automática del 50%, no constituye factor salarial.
A juicio de la Sala, esta interpretación es sesgada por cuanto si bien es cierto le asiste la razón a la ejecutante en el sentido de que la prima técnica automática no constituye factor salarial, igualmente lo es que pasó por alto que el mismo numeral 1° del artículo 2° del Decreto 1268 de 1999 previó el siguiente supuesto legal que no fue transcrito por la ejecutante: “El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática”.
Interpreta esta colegiatura que en virtud de la anterior preceptiva legal, son incompatibles la prima técnica y la prima técnica automática que le había sido reconocida con anterioridad a la señora Luz Myriam Díaz Muñoz, de la cual se carece de información en el expediente. Otro aspecto que no se puede pasar inadvertido, es que no obstante reconocérsele a la DIAN su régimen normativo autónomo consignado entre otros en el Decreto 1268 de 1999, igualmente lo es que esta legislación en el artículo 11 previó la remisión a las normas generales al señalar que, en lo no previsto en este Decreto, serán aplicables las normas generales que rigen para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
Siendo así, resulta más que pertinente destacar que el Decreto 1374 de 2010 “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1° del campo de aplicación cobija a las unidades administrativas especiales como lo es la DIAN, mientras que estableció el siguiente precepto legal: “Artículo 4°.
Prima Técnica. El Director General de la Unidad Administrativa Especial, código 0015; los Superintendentes, código 0030; y quienes desempeñen los empleos a que se refieren los literales b), d) y e), del artículo 3° del presente decreto; los Rectores, Vicerrectores y Secretarios Generales de Instituciones de Educación Superior; los Gerentes o Directores Generales, los Subdirectores Generales y Secretarios Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible y de las Empresas Sociales del Estado y los Secretarios Generales de los Establecimientos Públicos percibirán prima técnica, en los términos y condiciones a que se refiere el Decreto 1624 de 1991 y demás normas que lo sustituyan o modifiquen.
Parágrafo. Los empleados públicos del nivel directivo que ocupen cargos en la Rama Ejecutiva del orden nacional que tengan asignada prima técnica automática en virtud a lo establecido en el Decreto 1624 de 1991 y demás normas que lo sustituyan o modifiquen podrán optar por la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en los mismos términos y condiciones señalados en los Decretos 2164 de 1991, 1336 de 2003, 2177 de 2006 y demás disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
La prima técnica, en este caso, es incompatible con la prima automática y se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual y los gastos de representación, según el caso. El cambio surtirá efecto una vez se expida por la autoridad competente el acto administrativo correspondiente.” (negritas y subrayas nuestras) De acuerdo con los apartes transcritos, la Sala interpreta que la prima técnica automática vendría a corresponder a aquella que le fue reconocida en su oportunidad a empleados públicos del nivel directivo de una entidad de la rama ejecutiva, por lo que bien podía optar el empleado por esta prima o por la prima técnica reconocida por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, situación que al parecer fue la que aconteció en el caso de la señora Luz Myriam Díaz Muñoz y que se insiste, no está en discusión en la presente providencia judicial.
Pero lo que pasaron inadvertido es que el mismo parágrafo del artículo 4° del Decreto 1374 de 2010 transcrito, consignó la siguiente prohibición: “La prima técnica, en este caso, es incompatible con la prima automática y se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual”. Acota la Sala que la norma guardó silencio respecto de si dicha prima técnica constituía o no factor salarial.
Igual predicamento se consignó en el parágrafo del artículo 4° del Decreto 0853 del 25 de abril de 2012 “por el cual se fijan escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del estado y del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, al señalar: “La prima técnica, en este caso, es incompatible con la prima automática y se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual y los gastos de representación, según el caso.
El cambio surtirá efecto una vez se expida por la autoridad competente el acto administrativo correspondiente”. Tampoco refirió si se constituye o no en factor salarial Así las cosas, resulta un despropósito pretender la coexistencia de las primas técnica y de la prima técnica automática, como lo reclama la parte ejecutante a través de la presente acción, con el argumento de que la primera –la del 40% sí constituye factor salarial mientras que la segunda automática del 50% no-, por cuanto se trata de un supuesto que como ya se analizó está prohibido legalmente Según el acopio probatorio, se tienen más que acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) la sentencia base de recaudo ejecutivo data del 23 de agosto de 2012; ii) dicha providencia ordenó a la DIAN que le reconociera y pagara a la señora Díaz Muñoz, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada desde mayo del año 2006; iii) en cumplimiento del anterior mandato judicial, la DIAN expidió la Resolución 004349 del 29 de mayo de 2013, mediante la cual se le reconoció prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un porcentaje del 40% de la asignación básica mensual; iv) mediante Resolución 005467 del 3 de julio de 2003, la entidad efectuó la respectiva liquidación descontando los pagos efectuados por prima técnica automática.
Por tanto, la señora Luz Myriam no podía pretender que, no obstante, los pagos recibidos por concepto de la prima técnica automática también se le reconozcan ahora, durante el mismo periodo entre los meses de octubre de 2006 y mayo del año 2013, los de la prima técnica reconocida vía judicial con el argumento de que ésta si constituye factor salarial, afirmación que según se analizó no es absoluta pues debe mirarse frente a cada emolumento prestacional.
Ahora bien, verificada la prueba documental aportada por la propia ejecutada que contiene los cuadros sobre el resumen del reconocimiento de la prima técnica a la funcionaria Luz Myriam Díaz Muñoz, la Sala observa lo siguiente: Durante las vigencias años 2006, 2007 y 2008 la DIAN efectuó la compensación de pagos entre la prima técnica automática y la prima técnica judicial; llamándose la atención que en vista de que la primera correspondía al 50% mientras que la segunda al 40% de la asignación básica mensual, era lógico que resultaran valores negativos en contra de la ejecutante.
Por tanto, durante estas vigencias no se ordenará seguir la ejecución como lo dispuso el a quo. Ahora bien, durante los meses de enero, febrero y abril del año 2009 la DIAN compensó lo pagado por prima técnica automática y la prima técnica judicial, pero en los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre únicamente le pagó a la señora Luz Myriam Díaz la prima automática judicial del 40%, de allí que este periodo deberá ser reliquidado por la ejecutada.
Ahora bien, durante los años 2010 y 2011 únicamente se le reconoció y pagó a la ejecutante la prima técnica judicial pero no la prima técnica automática, por tanto, se ordenará su reliquidación por la DIAN. Durante en el año 2012, se compensaron la prima técnica y la prima técnica automática, a excepción de los meses de enero y febrero en la que sólo se le pagó la prima técnica judicial, lo que dará lugar a la respectiva reliquidación. Mientras que para la vigencia del año 2013 le fueron compensadas las dos primas técnicas durante los meses de enero, febrero, marzo y abril, pero en mayo sólo se le reconoció la prima técnica judicial, motivo por el que se ordenará su reliquidación para el mes de mayo de dicha legislación. En vista del reconocimiento de la prima técnica que sí constituía factor salarial para efectos de la liquidación de las primas de navidad y de vacaciones durante las vigencias años 2009 (parcial), 2010, 2011 y 2012 (parcial) y 2013 (parcial), observa la Sala que la DIAN NO las pagó ni reconoció, tal y como se aprecia en los cuadros visibles a folios 143-143 vuelto y 144-144 vuelto, motivo por el cual será confirmada la decisión del a quo pero con las siguientes modificaciones: No se ordenará seguir adelante con la ejecución para las vigencias años 2006, 2007 y 2008, como lo dispuso el a quo.
Se ordenará seguir adelante la ejecución, únicamente para que la DIAN reliquide en favor de la ejecutante con base en el 40% del salario devengado por Luz Myriam Díaz Muñoz, las primas de navidad y de vacaciones correspondiente a los siguientes periodos: año 2009 los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; las vigencias de los años 2010 y 2011 en su integridad; del año 2012 los meses de enero y febrero y, del año 2013 únicamente del mes de mayo.
En lo que atañe a las primas de servicios y bonificación por servicios, el a quo dispuso seguir adelante la ejecución desde mayo de 2012 hasta mayo de 2013, como quiera que sí constituyen factor salarial impactado por la prima técnica del 40%, en virtud del Decreto 853 de 2012, decisión que será modificada también en el sentido de que únicamente se continuará la ejecución para la liquidación de estos emolumentos durante el periodo comprendido entre los meses de mayo y diciembre del año 2012 y el mes de mayo de 2013, pues a la ejecutante le fueron compensadas las dos primas técnicas durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2013.
Acorde con los anteriores razonamientos y, en vista de que la entidad ejecutada al contestar la demanda propuso la excepción de compensación, se cumple el presupuesto procesal del artículo 282 del Código General del Proceso que prescribe que esta excepción es una de las que únicamente puede ser propuesta por la parte ejecutada al contestar la demanda.
Siendo así se declarará probada parcialmente la excepción de compensación de la obligación, tal y como lo reclamó el apoderado de la DIAN en su impugnación. 2.3.3. Apelación del Delegado del Ministerio Público. La naturaleza del cargo, a efectos de la liquidación de la prima técnica, no corresponde plantearla ens sede de apelación Solicitó en la alzada interpuesta de manera oral en la audiencia de instrucción y juzgamiento, se liquide la prima técnica de acuerdo al cargo que desempeñó la ejecutante independiente si era en carrera o no, en razón al principio de favorabilidad y según lo previsto en el Decreto 1661 de 1991.
Sobre el particular la Sala dirá que como el proceso ejecutivo no busca el reconocimiento de un derecho subjetivo, como quiera que tal declaración ya se hizo a través del título que presta mérito ejecutivo, en este caso en la sentencia del 23 de agosto de 2012, se acoge el concepto del Delegado de la Procuraduría General de la Nación en el sentido de que cualquier disquisición sobre la naturaleza del cargo, a efectos de la liquidación de la prima técnica, no corresponde plantearla en esta instancia judicial, máxime cuando este asunto no fue materia de controversia por las partes en conflicto.
En vista de la anterior consideración, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la agencia ministerial ante el Tribunal de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- REFORMAR el numeral 2° de la sentencia del 16 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, que quedará así: - Declarar probada parcialmente la excepción de compensación de la obligación propuesta por la ejecutada, con fundamento en las consideraciones de la parte motiva de esta providencia. Segundo.- REFORMAR el numeral 4° de la sentencia del 16 de enero de 2018, en el siguiente sentido: - No se seguirá adelante con la ejecución para las vigencias años 2006, 2007 y 2008 como lo ordenó el a quo, dada la compensación entre las primas técnica y técnica automática. - Seguir adelante la ejecución, únicamente para que la DIAN re liquide en favor de la ejecutante las primas de navidad y de vacaciones correspondiente a los siguientes periodos: año 2009 los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; las vigencias de los años 2010 y 2011 en su integridad; del año 2012 los meses de enero y febrero y, del año 2013 únicamente del mes de mayo. - Seguir adelante con la ejecución únicamente para que la DIAN re liquide y pague las primas de servicios y bonificación por servicios a la ejecutante, durante el periodo comprendido entre los meses de mayo y diciembre del año 2012 y el mes de mayo del año 2013, conforme se analizó en la parte motiva.
Tercero.- CONFIRMAR EN LO DEMÁS el fallo impugnado incluyendo: la negativa de la reliquidación del Incentivo por Desempeño Nacional; la exoneración de la condena en costas y el reconocimiento de los intereses moratorios, desde el 7 de diciembre de 2012 hasta que se efectúe el pago total de la deuda, en los términos en que los fijó el mandamiento de pago.
Cuarto. - Devolver el expediente al Tribunal de origen, para que por su conducto ordene a la DIAN proceda de forma inmediata a la respectiva liquidación y al pago de las sumas adeudadas a la ejecutante. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER