CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01724-01 Demandante: FABIO ERNESTO RODRÍGUEZ SANDOVAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – No se cumple el requisito de subsidiariedad, porque en el marco de la Ley 2080 de 2021 el accionante disponía de los recursos de reposición y apelación, los cuales omitió interponer / PERJUICIO IRREMEDIABLE – El actor no acredita estar en presencia de alguna situación que afecte sus garantías fundamentales y amerite la intervención inmediata del juez de tutela.
La Sala1 decide la impugnación presentada por el señor Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval contra la sentencia del 3 de agosto de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 11 de abril de la presente anualidad, el señor Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso.
Formuló la siguiente pretensión: […] solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO que declare la nulidad del auto de fecha seis de octubre de dos mil veintiuno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “B” notificado el 15 de febrero de dos mil veintitrés que resolvió Improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre la caja de retiro de las Fuerzas Militares y el suscrito 1 Se advierte que, el 7 de septiembre de 2023, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01724-01 Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 2 Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval, en audiencia ante La procuradora 137 Judicial para asuntos administrativos el once de mayo de dos mil dieciséis, según acta Reg-In-Ce-002 radicado No. 11315-112-2016 del primero de abril de dos mil dieciséis;
Y en relación con el acuerdo Conciliatorio, que se Falle conforme a Derecho. 1.2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, el señor Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval narró que suscribió acuerdo conciliatorio con la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) ante la Procuraduría 137 Judicial II para Asuntos Administrativos, en torno al pago del reajuste de la asignación de retiro con el IPC.
Dicho acuerdo fue improbado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 6 de octubre de 2021, notificado el 15 de febrero de 2023, por haber operado la cosa juzgada. Según el Tribunal, el asunto ya había sido sometido a discusión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2006-00200, tramitado ante el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá. 1.3.
Argumentos de la tutela Como primer motivo de inconformidad, la parte actora menciona el hecho de que el magistrado José Rodrigo Romero Romero, integrante de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal accionado, no se declaró impedido para intervenir en la decisión censurada, a pesar de que suscribió la providencia de segunda instancia que confirmó la sentencia del Juzgado 21 Administrativo de Bogotá. Como segundo punto, expuso que, en su sentir, en el asunto planteado no se configura el fenómeno de la cosa juzgada, habida consideración de que no se presentan los tres elementos que la caracterizan. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 25 de mayo de 20232, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda y dispuso que aquel se notificara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a 2 Previamente, con auto del 17 de abril de 2023, se requirió a la parte actora para que acreditara el número completo del radicado del proceso en el que se dictó el auto censurado.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01724-01 Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 3 quien requirió para que se pronunciara al respecto; asimismo, vinculó como terceros con interés a CREMIL y a la procuradora 137 Judicial II para Asuntos Administrativos. 2.2.
La apoderada de CREMIL solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, dado que la providencia cuestionada no fue expedida en forma caprichosa o arbitraria. Explicó que no hay vulneración de garantía fundamental alguna, teniendo en cuenta que el actor tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y se benefició de todas las etapas procesales.
Adicionalmente, es claro que pretende revivir la discusión planteada en el proceso ordinario. Se refirió ampliamente al fenómeno de la cosa juzgada, y narró que con sentencia de primera instancia proferida el 19 de diciembre de 2008, el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá concedió el reajuste con el IPC pretendido por el accionante. Dicha decisión se confirmó con sentencia del 30 de julio de 2009 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a la cual se le dio cumplimiento mediante la Resolución 0631 de 2 de marzo de 2010, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Posteriormente, el actor por medio de apoderado presentó solicitud de conciliación ante la Caja de Retiro, y las partes llegaron a un acuerdo respecto del reajuste del sueldo de retiro con el IPC más favorable para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2001, sin embargo, no fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección B. 2.3.
La procuradora 137 Judicial II para Asuntos Administrativos señaló que en principio la acción constitucional es improcedente para controvertir autos mediante los cuales se imprueba una conciliación, toda vez que, en esos casos, el interesado queda habilitado para acudir a la jurisdicción e instaurar el proceso ordinario correspondiente.
Agregó que no incurrió en irregularidad alguna, toda vez que cuando los solicitantes presentan una conciliación afirman bajo la gravedad de juramento no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación por los mismos hechos, y, por ende, resulta imposible conocer la existencia de litigios en curso o Radicación: 11001-03-15-000-2023-01724-01 Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 4 terminados sobre la misma materia. 2.4.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no intervino, pese a ser notificado en debida forma. 3. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval, por incumplir el requisito de subsidiariedad. En suma, señaló que contra el acto censurado procedía el recurso de apelación, y una vez revisado el sistema SAMAI, se verificó que la providencia proferida el 6 de octubre de 2021, fue notificada el 15 de febrero de 2023, pero contra ella no se interpuso recurso alguno, por lo que se procedió a su archivo.
Acotó que no se verifica la existencia de alguna circunstancia especial que haya impedido al interesado interponer el recurso procedente, que era el mecanismo de defensa judicial, eficaz e idóneo para la defensa de sus derechos, razón por la cual la tutela no supera el requisito de subsidiariedad. Finalmente, indicó que el actor debió manifestar su inconformidad frente a la intervención del magistrado José Rodrigo Romero Romero en el trámite del proceso, a través de la figura de la recusación. 4.
Impugnación El accionante apeló la anterior decisión, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y que, en su lugar, se conceda la tutela. Manifestó que el auto que improbó la conciliación, que ahora es objeto de reproche, en su parte resolutiva, dispuso «Notifíquese y archívese», con lo que entendió que no procedía el recurso de apelación y, en consecuencia, no lo interpuso.
Frente a la recusación, señaló que sólo advirtió que el magistrado José Rodrigo Romero Romero intervenía en la decisión como integrante de la Subsección B de Radicación: 11001-03-15-000-2023-01724-01 Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 5 la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando conoció el auto cuestionado y verificó quiénes la suscribieron.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 3 de agosto de 2023, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Teniendo en cuenta que la impugnación se centra en controvertir la decisión de improcedencia, la Sala primero analizará si la acción de tutela cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad, y si se configura un perjuicio irremediable que amerite la intervención inmediata del juez constitucional.
Sólo en el evento de superar tales requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, para establecer si la autoridad demandada vulneró o no los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 2. Análisis de la Sala La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01724-01 Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 6 No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.
De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que 3 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 4 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 5 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01724-01 Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 7 provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales.
La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así6: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».
De entrada, la Sala encuentra que la decisión impugnada es atinada, toda vez que el señor Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval, en ejercicio de la acción de tutela de la referencia, pretende controvertir el auto del 6 de octubre de 2021, mediante el cual la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó el acuerdo de conciliación extrajudicial suscrito con la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Es importante señalar que, una vez revisado el expediente en la plataforma SAMAI, se verificó que la actuación fue notificada al interesado el 15 de febrero de 2023 y contra la misma no se interpuso recurso alguno, razón por la cual el 14 de marzo de 2023 se archivó el proceso. Ahora bien, para la fecha en que se expidió la providencia censurada, esto es, el 6 de octubre de 2021, ya se encontraba en vigor7 la Ley 2080 de 20218, por lo tanto, contra el auto que improbó la conciliación prejudicial procedían los recursos de reposición9 y apelación10, de conformidad con los artículos 61 y 62 de dicho estatuto, recursos que no ejerció el señor Rodríguez Sandoval. 6 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. 7 «ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)». 8 Publicada el 25 de enero de 2021. 9 El artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, modificó el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 y dispuso: «ARTÍCULO 242.
Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso». 10 El artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y, entre otros, incluyó el auto que imprueba las conciliaciones como una de las providencias contra las que Radicación: 11001-03-15-000-2023-01724-01 Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 8 De lo visto en el expediente, se conoce que para intervenir en la actuación procesal en la que se emitió la providencia cuestionada, el señor Rodríguez Sandoval, en ejercicio del derecho de postulación, designó a un abogado de confianza, quien, se supone, conoce la legislación procesal y, por ende, los recursos procedentes contra la decisión desfavorable para su cliente.
De modo que no es de recibo el argumento según el cual la orden de archivo contenida en el auto le dio a entender que no procedía ningún recurso. De otra parte, el accionante no demostró estar ante un perjuicio irremediable que amerite la intervención urgente del juez de tutela11; de hecho, ni siquiera menciona encontrarse en una situación que, por su inminencia, gravedad, o impostergabilidad requiera que el juez constitucional asuma el conocimiento de la controversia planteada.
Finalmente, la Sala comparte lo expuesto por el a quo, en el sentido de que si el actor consideraba que la imparcialidad de uno de los magistrados estaba en entredicho, debió recursarlo en la oportunidad pertinente, siguiendo el trámite establecido para ello en el artículo 132 del CPACA, en concordancia con el 141 del C.G.P., pero no esperar hasta este momento para evidenciar tal situación en sede de tutela.
Conviene recordar que la acción de tutela no está instituida para invadir la competencia de los jueces naturales o la finalidad de las recusaciones, ni para conminar a los jueces a manifestar impedimentos, sino para conjurar o hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales en los casos en que realmente se vean afectados o comprometidos.
En conclusión, al igual que el a quo, la Sala considera que en el caso concreto no encuentra superado el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, confirmará la providencia impugnada. procede el recurso de apelación, el cual, en vigencia de la anterior legislación, sólo era susceptible del recurso de reposición. 11 “[…] No obstante lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”.
T-296 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01724-01 Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Sandoval Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 9 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Confirmar la sentencia del 3 de agosto de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.