w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: ANA MATILDE CANTILLO GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Tema: Sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías definitivas.
Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 9 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Ana Matilde Cantillo González, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 2014824 del 25 de octubre de 2014, expedido por la jefe de la Oficina de Gestión Administrativa del Distrito de Barranquilla, por medio del cual se negó el reconocimiento de la 1 Folio 3 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, así como del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, que se generó por el hecho de que la Fiduciaria La Previsora S.A., no haya dado respuesta a la petición del 1 de octubre de 2014 de reconocimiento de la sanción moratoria.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital – Fiduciaria La Previsora para que le pague a la demandante la suma de $1.128.503 por la mala liquidación de las cesantías, además de la mora causada por la no cancelación de las cesantías definitivas de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que estimó en la suma de $48.320.139; por otra parte, que se agreguen los intereses moratorios desde el 18 de junio de 2014; además, que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas y que se ordene el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo 2. 2.2.
Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 3: 2.2.1. Ana Matilde Cantillo González fue nombrada como docente en provisionalidad del Centro Comunitario de Educación Básica y Media 176 de la ciudad de Barranquilla a través de la Resolución 1146 de 2006. 2.2.2. A través de la Resolución 361 del 2011 se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad.
Para ese momento su salario era de $ 2.066.787. 2.2.3. Mediante la Resolución 3147 del 17 de mayo de 2012, notificada el 20 de junio del 2012 le fueron reconocidas sus cesantías definitivas pero no le fueron pagadas. 2 Se advierte que la demanda fue presentada originalmente el 21 de abril de 2015, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 3 Folios 1 a 3 del cuaderno principal del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.4.
En dicho acto administrativo se incurrió en un error puesto que le descontaron la suma de $ 2.612.415. 2.2.5. A través de un fallo de tutela de 4 de julio de 2012 se ordenó a la Secretaría de Educación corregir la Resolución 03147 y pagar las cesantías definitivas. 2.2.6. El 25 de julio de 2012 fue expedida la Resolución 0446 en la que se corrigió la Resolución 03147 y se ordenó realizar el pago por la suma de $5.738.705, decisión que le fue notificada el 25 de julio de 2012. 2.2.7.
A juicio de la parte demandada a la liquidación ordenada le hacía falta la suma de $1.128.503. 2.2.8. El 18 de junio de 2014 le fueron consignadas las cesantías por valor de $5.738.705. 2.2.9. A través de la petición 2014PQR2725 del 1 de octubre de 2014 solicitó el pago de la sanción moratoria ante la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, la cual fue rechazada a través del Oficio 2014824 del 25 de octubre de 2014. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Ley 1071 de 2005: artículo 5. - Constitución Política: artículos 13, 25, 53. El señor apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad de los actos demandados puesto que hay lugar a condenar al pago de la sanción moratoria en virtud del derecho a la igualdad de trato.
A lo anterior agregó que existió una demora en el pago de 685 días, por lo que corresponde pagar la sanción de $ 47.191.636. 2.4. Contestación de la demanda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 La Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio – Fiduprevisora, se opuso a las pretensiones de la demanda 4, pues el pago de prestaciones a cargo del FOMAG se encuentra supeditada a la disponibilidad presupuestal.
En ese sentido, argumentó que no se pueden generar intereses moratorios o indexación alguna cuando la suma de dinero que le fue reconocida y pagada es producto del turno de atención correspondiente. Además, agregó que el trámite de reconocimiento y pago de l as prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está establecido en el Decreto 2831 de 2005, en el que no se consagró la sanción que se reclama.
Por otra parte, sostuvo que en el artículo 89 de la Ley 1769 del 2015 se estableció que el FOMAG cuenta con 60 días hábiles siguientes a la fecha en la que quede en firme el acto que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada para efectivamente realizarlo, y que, a partir del día 61, se reconocerán intereses legales a una tasa equivalente al DTF efectivo anual.
Además, propuso las excepciones de «inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma», puesto que el trámite de la solicitud de la prestación social se realizó conforme con la normativa especial aplicable; y agregó las excepciones de «pago»; «cobro de lo no debido»; y «compensación». El Distrito de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda 5, puesto que el encargado del pago de las prestaciones que reclama la señora Cantillo González es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En esa misma línea propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «inexistencia de la obligación»; y de «cobro de lo no debido». 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 4 Folios 119 a 130 del cuaderno principal del expediente. 5 Folios 137 a 143 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 28 de septiembre de 2017 6, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió las excepciones de la siguiente manera: Para comenzar, se pronunció respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Distrito de Barranquilla y al respecto explicó que la legitimación en la causa puede ser procesal o sustantiva, y que en el caso concreto se alegaba que la entidad no debía responder, aspecto que solo se puede analizar en la sentencia, motivo por el cual sería resuelta con el fondo de la controversia.
En cuanto a las demás excepciones propuestas señaló que atacaban el fondo de las pretensiones, motivo por el que habrían de ser resueltas en la sentencia que pusiera fin al litigio. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «De acuerdo con los hechos de la demanda y la contestación de la misma, el litigio se circunscribe a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos (Oficio No. (sic) 2014824 de 25 de octubre de 2014, emitido (sic) el Jefe (sic) Oficina Gestión Administrativa de la Alcaldía de Barranquilla, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, reconocida mediante Resolución No. (sic) 0347 y corregida por la Resolución 04446 de 25 de julio de 2012 (fls. 84-85); y el acto ficto o presunto negativo que se generó al no resolver la Fiduciaria La Previsora S.A., la solicitud de cancelación de intereses moratorios causados por la no cancelación oportuna de sus cesantías definitivas, formulada el 1 de octubre de 2014 (f1.83), y en el evento de haber mérito para la anulación de los mismos, si la Señora Ana Matilde Cantillo González, tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la mora causada, po r la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006» 7. 2.6.
La sentencia apelada 6 Folios 119 a 130 del cuaderno principal del expediente. 7 Folios 170 y 171 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 El Tribunal Administrativo del Atlántico 8, por medio de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar hizo un recuento de la normativa que ha regido el reconocimiento y pago de las cesantías de los empleados públicos en general y de los docentes en particular y señaló que la Corte Constitucional en la sentencia SU 336 de 2017 y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 han señalado que los docentes también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, así como los demás servidores públicos, en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En este punto, entró a analizar el caso concreto y al respecto encontró demostrado lo siguiente: - La señora Ana Matilde Cantillo González solicitó el 5 de marzo de 2013 la liquidación de cesantías definitivas correspondientes a los servicios prestados como docente. - A través de la Resolución 3147 de 17 de mayo de 2012 le fueron reconocidas las cesantías definitivas, pero no le fueron pagadas.
Conforme con la sentencia de 18 de julio de 2018 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía hasta el 18 de abril de 2012 para realizar el pago, pero tan solo lo hizo el 18 de junio de 2014, motivo por el que se causó una mora entre el 19 de abril de 2012 y el 17 de junio de 2014. En este punto señaló que en el acto de reconocimiento original se estableció que se debía pagar la suma de $5.738.705 y que esta quedó a disposición de la demandante desde el 20 de junio de 2012, pero que el pago realizado el 18 de junio de 2014 fue por la suma de $4.704.793. 8 Folios 125 a 133 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Como consecuencia de ello señaló que a la demandante se le debe reconocer la sanción moratoria pero solo por el saldo de $1.033.912 que corresponde al 18,02% de la suma de $4.704.793.
En este punto señaló que el encargado del pago es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que no se presentó el fenómeno de la prescripción puesto que la petición se realizó el 1 de octubre de 2014, esto es dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que se hizo efectivo el término para pagar sus cesantías definitivas, lo que se dio el 18 de abril de 2012.
Por último, se abstuvo de condenar en costas a las entidades demandadas pues consideró que no asumieron una conducta que las hiciera merecedoras de esa sanción. Como consecuencia de lo anterior, resolvió: «PRIMERO: Declárase no probadas las excepciones propuestas por la Nación —Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declárase (sic) no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, formuladas por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos (Oficio No. (sic) 2014824 de 25 de octubre de 2014. emitido por el Jefe (sic) Oficina Gestión Administrativa de la Alcaldía de Barranquilla, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la indemnización morato ria, por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, reconocida mediante Resolución No. (sic) 03147 y corregida por la Resolución 04446 de 25 de julio de 2012; y el acto ficto presunto negativo que se generó al no resolver la Fiduciaria La Previsora S.A., la solicitud de cancelación de intereses moratorios causados por la no cancelación oportuna de sus cesantías definitivas, formulada el 1 de octubre de 2014. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENASE (sic) a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 19 de abril de 2012 hasta el 17 de junio de 2014, (día anterior a la fecha en la cual se hizo efectivo el pago), la cual se liquidará con el 18.02% de un día de salario de la asignación básica devengada por la actora para la anualidad de 2011, por ser el momento a partir del cual se hizo exigible el reconocimiento de las cesantías definitivas.
Dicho trámite de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, debe ser realizado en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006. Igualmente, se ordenará al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla — Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, que realice el respectivo trám ite de modificación de los actos administrativos cuya nulidad se decreta en el proceso de la referencia, de conformidad con las facultades a ellas conferidas en los artículos 56 de la Ley 962 de 2005 y 3° del Decreto 2831 de 2005.
QUINTO: DENIEGANSE (sic) las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: De la presente sentencia se dará cumplimiento en los términos del artículos 182 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SÉPTIMO.- Sin costas. OCTAVO.- Notifíquese a la agente del Ministerio Público delegado ante el tribunal» 9. 2.7. El recurso de apelación. El apoderado de la señora Cantillo González apeló los ordinales cuarto, quinto y séptimo de la sentencia del 9 de noviembre de 201810, en los siguientes términos: 9 Folios 285 a 287 del cuaderno principal del expediente. 10 Folios 292 a 299 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En la demanda se expuso que en la resolución 3147 de 17 de mayo de 2012 se determinó que el valor de las cesantías ascendía a la suma de $ 4.704.793, y este estaba errado, motivo por el cual se solicitó su corrección a través de acció n de tutela, lo cual dio lugar a la expedición de la resolución 04446 del 25 de julio de 2012 en la que se ordenó el pago de las cesantías por valor de $ 5.738.705.
Dado que la Fiduprevisora no realizó el pago, inició un incidente de desacato, y mientras este se encontraba en trámite la entidad realizó el pago por la suma de $5.738.705 el día 18 de junio de 2014. En ese orden de ideas, consideró que no es acertado que se condene exclusivamente al pago del 18,02% del salario devengado por la demandante, puesto que a pesar de que desde el mes de mayo de 2012 se reconoció la prestación social, este reconocimiento fue incompleto, y la suma total solo fue pagada el 18 de junio de 2014, por lo que no es procedente el pago de un porcentaje del salario que devengaba la demandante, sino la sanción establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2005, esto es, un día de salario por cada día de retraso.
En cuanto al ordinal 5 de la sentencia, consideró que se debió acceder al reconocimiento de intereses moratorios desde el 17 de junio de 2014 hasta que se verifique el pago total de la condena. Respecto del ordinal 7, relativo a las costas del proceso, indicó que se debió condenar a la demandada, puesto que en la sentencia se le exoneró de las costas con base en un criterio de «buena fe» que no es posible predicarlo de su actuación puesto que jamás intentó llegar a un acuerdo con la parte demandante. 2.8.
Alegatos de conclusión en la segunda instancia. La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación 11. III. CONSIDERACIONES 11 Folios 382 a 384 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 13, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto se analizarán los argumentos de la parte demandante, en los términos que se plantean a continuación. 3.3. Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si la señora Ana Matilde Cantillo González tiene derecho al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, en los términos establecidos por la Ley 1071 de 2006, esto es, de un día de salario por cada día de retraso.
Adicionalmente, Se deberá analizar si hay lugar a condenar al reconocimiento de intereses moratorios sobre la condena impuesta, y si hay lugar a revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico de abstenerse de condenar en costas de primera instancia. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los caso s previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.4.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1 Del auxilio de cesantías en el sector público y la sanción por el incumplimiento en su pago A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 14 y 17 15 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indi có que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses».
Para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago, a saber: 14 Artículo 12.
Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 15 Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el ti empo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 «Artículo 1º.
(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación socia l, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 16. 16 Artículo 2º.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descent ralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Repúblic a y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.4.2.
El régimen de los docentes En la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. En el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, se previó el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente de la siguiente manera: «Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» Como se puede apreciar, en la Ley 91 de 1989 no se previó de manera expresa la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías de los docentes por lo que cabe preguntarse si la prevista en la Ley 244 de1995 y en la Ley 1071 de 2006 les aplica, motivo por el cual es preciso hacer referencia a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación al respecto. 3.4.2.1.
Sentencia de Unificación SU-336 de 2017 En sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombram iento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 3.4.2.2.
Sentencia de unificación por Importancia jurídica (012 - S2) La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii ) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutor ia. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para 17 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De i gual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efecti vo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus prop ios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá rep etir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 3.4.3. Caso concreto Dado que en la demanda presentada por la señora Cantillo González se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en la Ley 1071 de 2006, producto de la posible tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, esta Sala tiene como pruebas los documentos anexados al expediente y como ciertos los siguientes hechos relevantes para tomar una decisión de fondo: - La señora Ana Matilde Cantillo González solicitó el 5 de enero de 2012 la liquidación de cesantías definitivas correspondientes a los servicios prestados como docente 18. - Para la fecha de retiro de la entidad devengaba la suma de $2.066.787 19. - Debido a que la petición se realizó en vigencia del Decreto 01 de 1984, la entidad contaba con 15 días para expedir el acto, 18 Folio 28 del cuaderno principal del expediente. 19 Folio 22 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 a lo que se debe agregar 5 días de ejecutoria, y 45 días adicionales para el pago, para un total de 65 días hábiles. - En ese orden de ideas, el pago se debió realizar a más tardar el 11 de abril de 2012, motivo por el cual el día siguiente, es decir el 12 de abril de 2012 empezó a correr la sanción moratoria. - Mediante la Resolución 3147 del 17 de mayo de 2012, notificada el 20 de junio del 2012 le fueron reconocidas sus cesantías definitivas pero no le fueron pagadas 20. - A través de la Resolución 4446 de 25 de julio de 2012 se corrigió la Resolución 3147 de 17 de mayo de 2012, acto que le fue notificado a la señora Cantillo González el 30 de julio de 2012 21. - Por medio del oficio sin número, con fecha 17 de enero de 2013, que fue recibido por la señora Cantillo González el 22 de enero de 2013, le fue informado que desde el 28 de diciembre de 2012, se encontraba en la sucursal del Banco BBVA el valor de las cesantías definitivas para su retiro 22. - En el expediente consta que el pago fue realizado en efectivo por la suma de $5.738.705 el 18 de junio de 2014 23, motivo por el que en principio la sanción se tendría que computar entre el 12 de abril de 2012 y el 17 de junio de 2014.
Conforme con el anterior recuento, le asiste razón a la parte demandante respecto de su reproche relacionado con la imposibilidad de condenar al pago de una sanción correspondiente a un porcentaje de lo que devengaba, puesto que ninguna norma habilita a realizar esa operación. De hecho, si la consignación de las cesantías se hubiera hecho de forma incompleta o equivocada en la fecha que correspondía (es decir, a más tardar el 11 de abril de 2012) no habría lugar imponer sanción alguna, tal como lo ha establecido esta sala en los siguientes términos: 20 Folios 75 a 77 del cuaderno principal del expediente. 21 Folios 78 y 79 del cuaderno principal del expediente. 22 Folio 46 del cuaderno principal del expediente. 23 Folio 74 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 «La norma que consagra el derecho a la sanción moratoria por la consignación extemporánea prevista en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, señala: “ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.” ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiar io, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La disposición anterior no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno de las cesantías, bien sean parciales o definitivas» 24.
En ese orden de ideas, se reitera que la sanción establecida para el pago tardío de las cesantías equivale a un día de salario por cada día de retraso. Como se advierte a partir de los documentos enlistados, en el caso concreto no se hizo la consignación de las cesantías en la fecha 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 20 de octubre de 2014, expediente 3120 -2013, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 que correspondía, esto es, el 11 de abril de 2012, por lo que habría lugar a condenar a la entidad al pago de un día de salario por cada día de retraso hasta el 17 de junio de 2014, dado que efectivamente este se hizo el 18 de junio de 2014.
Pese a lo anterior, es necesario tener en cuenta que a través del oficio de 17 de enero de 2013, notificado el 22 de enero de 2013 25, al que se hizo referencia previamente, se le puso en conocimiento tanto a la hoy demandante como a su apoderado que se podía acercar a la oficina del Banco BBVA de la Carrera 43B de la ciudad de Barranquilla a cobrar las cesantías definitivas, las cuales se encontraban a su disposición desde el 28 de diciembre de 2012.
En consecuencia, para la sala la sanción se extenderá hasta el 22 de enero de 2013, puesto que en esa fecha le fue efectivamente informado a la señora Ana Matilde Cantillo González y a su apoderado que sus cesantías definitivas estaban a su disposición para el cobro, y pese a eso, la hoy demandante dejó transcurrir el tiempo hasta que efectivamente la suma completa le fue depositada, esto es, el 18 de junio de 2014.
Es decir, en el caso concreto se demostró que a pesar de que conocía que podía obtener el pago de las cesantías definitivas para lo cual debía acercarse al banco dispuesto para los efectos, decidió dejar transcurrir el tiempo, de manera tal que el lapso adicional al que corrió hasta que le fue informada la disponibilidad del dinero no se le puede imputar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Es de resaltar que la presente decisión no afecta el principio de no reformatio in pejus en tanto la suma objeto de la condena del 100% de un día de salario por cada día de retraso entre el 12 de abril de 2012 y el 22 de enero de 2013 26, es mayor a la que corresponde por el 18.02% del salario entre el 19 de abril de 2012 y el 17 de junio de 2014. 25 Folios 46 a 48 del cuaderno principal del expediente. 26 Dado que el último salario fue de $2.066.787 cada día de retraso equivale a la suma de $68.892,9 que multiplicado por 286 días de sanción equivalen a la suma de $19.703.369, mientras que el 18.02% equivale a $12.414,5 que, multiplicados por 797 días de mora equivalen a $9.894.357.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 De acuerdo con lo expuesto, se modificará parcialmente la sentencia del 9 de noviembre de 2018, concretamente el ordinal cuarto, y, en consecuencia, se condenará al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso desde el 12 de abril de 2012, hasta el 22 de enero de 2013. 3.4.4.
El pago de intereses moratorios por la mora en la consignación de las cesantías. En relación con la causación de intereses moratorios que solicitó la parte demandante en su recurso de apelación, es preciso indicar que no existe un fundamento legal en el que se establezca que hay lugar a pagar además de la sanción establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 esta clase de intereses.
Debe recordarse que en la sentencia C 448 de 1996 quedó claro que la sanción es mucho mayor que la corrección monetaria, por lo que tampoco procedería la indexación de la condena, en los siguientes términos: «(…) la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.
Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las a utoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.
Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.
En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación» 27.
Dado que, precisamente la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 se previó en los eventos de incumplimiento en la consignación de las cesantías no corresponde una penalidad adicional, como lo sería el reconocimiento de intereses moratorios, ya que no se consagró una obligación de ello, y, adicionalmente, porque sería una doble condena por un mismo hecho. 3.5.
De las costas de primera instancia La parte demandante apeló la condena en costas de primera instancia por cuanto a su juicio el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto no se puede válidamente afirmar que existió buena fe por parte de la entidad demandada en cuanto no propuso un acuerdo conciliatorio. Al respecto, es necesario señalar que de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, las costas se rigen por lo dispuesto en el Código General del Proceso, que estableció las reglas que han de seguirse en el artículo 365.
A juicio de la Sala para el caso concreto correspondía aplicar el numeral 5, de dicha disposición en cuanto la demanda solo prosperó de manera parcial. 27 Corte Constitucional, sentencia C 448 de 1996, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 3.6.
Costas en segunda instancia. De acuerdo con lo previsto en los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, puesto que el recurso de apelación prosperó de manera parcial. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 4 de la sentencia de 9 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que acogió parcialmente las súplicas de la señora Ana Matilde Cantillo González en contra de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará redactado en los siguientes términos:
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENASE (sic) a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 12 de abril de 2012 hasta el 22 de enero de 2013, a razón de un día de salario por cada día de retraso.
Dicho trámite de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, debe ser realizado en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006. Igualmente, se ordenará al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla — Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, que realice el r espectivo trámite de modificación de los actos administrativos cuya nulidad se decreta en el proceso de la referencia, de conformidad con las facultades a ellas conferidas en los artículos 56 de la Ley 962 de 2005 y 3° del Decreto 2831 de 2005.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-00309-01 (6264-2019) Demandante: Ana Matilde Cantillo González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 9 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado