CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2016-01514-01 (1631-2021) Demandante: DEIMER FREDY PAPAMIJA RENGIFO Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Temas: Reconocimiento asignación de retiro de suboficial separado en forma absoluta del servicio.
Decreto 1211 de 1990. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-25-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Deimer Fredy Papamija Rengifo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de la Resolución 3049 del 26 de abril de 2016, por medio del cual el director general de CREMIL negó la solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la autoridad demandada que se reconozca y pague la asignación de retiro al señor Deimer Fredy Papamija Rengifo, desde el 12 de noviembre de 2014, fecha en que debió culminar con los tres meses de alta. Lo anterior de conformidad con los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.
Condenar al pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales que hubiere dejado de percibir el demandante por causa del acto acusado, a partir del 12 de noviembre de 2014. Las mesadas que resulten liquidadas conforme a los ordenamientos anteriores por concepto de la prestación reclamada, deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del CPACA.
Fundamentos fácticos relevantes El señor Deimer Fredy Papamija Rengifo ingresó al servicio del Ejército Nacional el 1.° de enero de 1992 como alumno suboficial. El demandante fue dado de alta como suboficial en dicha institución castrense, según disposición 1127 del 20 de agosto de 1995. De manera posterior, ascendió al grado de suboficial sargento viceprimero del Ejército Nacional, y fue retirado del servicio por la causal de separación absoluta, el 11 de agosto de 2014, mediante Resolución 1727.
Para el momento del retiro, el libelista contaba con 17 años, 9 meses y 25 días de servicios. En consecuencia, la parte activa presentó solicitud ante CREMIL en la cual instó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, la cual fue resuelta de manera desfavorable a través de la Resolución 3049 del 26 de abril de 2016, al argumentar que el peticionario no reunió el tiempo mínimo de labor exigido por el Decreto 1211 de 1994, así como tampoco podía aplicarse el Decreto 4433 de 2004 al haber sido declarado nulo, ni mucho menos el Decreto 991 de 2015 habida cuenta que no le favorecía a su situación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 14 de septiembre de 2017.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Con la contestación de la demanda fueron propuestas como excepciones previas INEPTA DEMANDA, al no demandarse la hoja de servicios del actor, considera el despacho que no tiene vocación de prosperidad: pues conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben ser evaluadas por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo; sirve de soporte y es un acto preparatorio del reconocimiento del derecho prestacional que constituye la base para la liquidación de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.
FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, considera que no es la entidad competente para resolver sobre la modificación de la hoja de servicios militares (sic) del actor expedida por el Ministerio de Defensa, por lo cual si se presenta una inconformidad respecto a la hoja de servicios militares debe demandarse ese acto. […] Aclarado lo anterior y encontrándose legitimada de hecho la entidad demandada, resulta meritoria su permanencia en el proceso, será en el momento procesal oportuno -la sentencia- donde se definirá su legitimación material, por lo cual esta excepción será resuelta en la decisión de fondo que se asuma en el presente asunto. […]».
(Negritas y mayúsculas conforme a la transcripción. Folios 105 vuelto a 106 y en cd obrante a folio 121). Se notificó a las partes y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Corresponderá a la Sala de Decisión determinar si el demandante, tiene derecho a que se reconozca y pague asignación de retiro, por haber laborado 17 años, 9 meses y 25 días como Sargenteo Viceprimero del Ejército Nacional, habiéndose retirado el 11 de agosto de 2014 (separación absoluta) y cuál es la norma aplicable al mismo que le sea más favorable. […]».
(Folios 104 vuelto a 105 y en cd obrante a folio 121). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 29 de mayo de 2020, en la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que el Decreto 1211 de 1990 previó en su artículo 163 lo relativo al reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
De manera posterior, fue expedida la Ley 293 de 2004 que fijó unos elementos mínimos sobre el marco pensional de dichos miembros de la Fuerza Pública, así como también estatuyó un régimen de transición para aquellos uniformados activos al momento de su entrada en vigencia, a quienes, en todo caso, no se les podría reconocer la asignación de retiro con un tiempo inferior a 15 años por cualquier otra causal distinta a la solicitud propia.
Con ocasión de lo anterior, el presidente de la República emitió el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 14 contempló los lineamientos para la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad, el cual de manera posterior fue declarado nulo por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014, al estimar que representaba una violación a la ley marco (923 de 2004).
Una vez referenciado el anterior análisis normativo, procedió a valorar las pruebas arrimadas al plenario y concluyó que la norma que cobijaba la situación particular del demandante era la contenida en el Decreto 1211 de 1990. No obstante, adujo que en dicho estatuto no se contempló el otorgamiento de la asignación de retiro bajo la causal de separación absoluta, por lo que se remitió a lo preceptuado por el Decreto 0991 de 2015 para exponer que en observancia de aquella se requería que el uniformado acreditara al menos 20 años de servicios, lo cual, en gracia de discusión, tampoco resultaba aplicable al señor Papamija Rengifo habida cuenta que se trata de una norma posterior a la fecha de retiro de este.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello, manifestó que el a quo desconoció sin fundamento alguno la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 que le daría el derecho a obtener el reconocimiento de la asignación de retiro con un mínimo de 15 años de servicios, sin importar el motivo que originara la desvinculación de la labor; aunado el hecho que, tal como ha sido desarrollado por el Consejo de Estado, la causal de separación absoluta se encuentra equiparada con la de conducta deficiente.
En ese orden, puntualizó que la prestación debatida se trata de un derecho adquirido del libelista, el cual no puede ser regresivo ni mucho menos desconocido por una norma posterior, de ello que la Ley 923 ejusdem no sea aplicable a su situación en concreto. Agregó que debe aplicarse la obligación constitucional contenida en el artículo 53 superior el cual indica que, en caso de duda en la interpretación de normas, deberá resolverse a favor del trabajador; por lo que entonces sería arbitrario alejarse de la interpretación sistemática que el Decreto 1211 de 1994 le ofrece a la causal de separación absoluta, pues ello implicaría desconocer un derecho del uniformado bajo el entendido que el legislador omitió incluir dicha modalidad de retiro dentro del tenor normativo del estatuto en mención. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante: reprodujo los argumentos normativos y jurisprudenciales expuestos en el recurso de alzada.
Ministerio Público: la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, acceder a los pedimentos del libelo, al considerar que al demandante le era aplicable el régimen de transición consagrado en el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, por encontrarse en servicio activo al momento de su expedición (requisito único para hacerse beneficiario de este), de ello que su asignación de retiro debía ser reconocida en observancia de las disposiciones del canon 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual, para el caso concreto señala 15 años de servicios; tiempo que fue superado por el señor Papamija Rengifo, quien laboró al servicio del Ejército Nacional por un total de 17 años, 9 meses y 25 días.
La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal, tal como se evidencia de la constancia secretarial visible a folio 164 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la alzada. En el presente caso únicamente la interpuso, la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Al señor Deimer Fredy Papamija Rengifo, en su calidad de ex miembro del Ejército Nacional, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro al haber sido desvinculado del servicio activo por la causal de separación absoluta? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de su asignación de retiro al haber acreditado más de 15 años de servicios como suboficial del Ejército Nacional, conforme pasa a explicarse a continuación. Régimen legal de la asignación de retiro de los miembros del Ejército Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.
En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
La asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares pertenecientes a los niveles de oficiales y suboficiales fue regulada por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual en su tenor normativo reza: «Artículo 163. Asignación de Retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]».
Posteriormente, fue emitida la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004 a través de la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.
La mencionada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […]». «Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]». (Negrita de la Sala). A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos: Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.
Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º es que al momento de su entrada en vigencia, el uniformado se encontrara en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
La anterior norma fue desarrollada por el presidente de la República, quien expidió el Decreto 4433 de 2004, en el que se fijaron, entre otros aspectos, los requisitos para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional. El cual en su artículo 14 previó: «Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]».
Se resalta que el artículo transcrito fue declarado nulo por esta Sección Segunda mediante sentencia del 23 de octubre de 2014, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal. Lo anterior, conforme se cita: «[…] Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. […] Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad […]».
(Negrillas intencionales). Por consiguiente, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, al quedar en firme dicha providencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, las condiciones previstas para el personal que se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia del referido decreto, deben examinarse de conformidad con la Ley 923 de 2004.
Asimismo, debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.
Ahora, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: Hoja de servicios 3-10567071 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, la cual da cuenta que el señor Deimer Fredy Papamija Rengifo prestó sus servicios a la referida institución por un período de 17 años, 9 meses y 25 días, comprendido entre el 1.° de septiembre de 1995 y el 11 de agosto de 2014.
Su último cargo ocupado fue el de sargento viceprimero. (Folio 4). Asimismo, se indicó un tiempo de detención en prisión de 2 años, 4 meses y 13 días, derivado de un proceso penal; lapso sobrevenido desde el 10 de abril de 2012 al 11 de agosto de 2014. De otro lado, se desprende que el libelista fue retirado del servicio activo mediante Resolución 1727 del 11 de junio de 2014, bajo la causal de separación absoluta.
Lo anterior, conforme se constata e ilustra a continuación en fotografía de la hoja de servicios que se extrajo del expediente: Constancia emitida por el director del Centro Militar de Reclusión de Cali, por medio de la cual se informó que el demandante permaneció detenido en dicho núcleo desde el 10 de abril de 2012 al haber sido condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, por un período de 424 meses de prisión por la conducta punible de homicidio agravado en concurso con el delito de porte ilegal de armas; pena que fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, el cual excluyó el delito de porte de ilegal de armas de fuego, por lo que la condena disminuyó a un lapso de 400 meses de prisión. (Folio 71).
Por medio de la Resolución 3049 del 31 de mayo 2016 (folios 7 a 8), se dio respuesta negativa a la solicitud del libelista tendiente al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, en los siguientes términos: «1. Que la Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante oficio radicado en esta Caja de Retiro bajo el No. 20006603 del 08 de abril de 2016 allega copia auténtica del expediente prestacional del señor Sargento Viceprimero ® del Ejército DEIMER FREDY PAPAMIJA RENGIFO. 2.
Que en la Hoja de Servicios Militares del señor Sargento Viceprimero ® del Ejército DEIMER FREDY PAPAMIJA RENGIFO distinguida con el No. 3-10567071 de fecha 01 de diciembre de 2014, consta que el referido militar fue retirado del servicio activo por la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA, con un tiempo de servicio de 17 años, 9 meses y 25 días, con novedad fiscal el día 11 de agosto de 2014, bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990. 3.
Que la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, señala las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 4. Que mediante el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley marco 923 del 30 de diciembre de 2004. 5.
Que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado mediante Sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 debidamente ejecutoriada el 05 de diciembre de 2014, declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual fijaba las directrices para los reconocimientos de las Asignaciones de Retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 6.
Que dados los efectos de las sentencias de nulidad y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la ley 1437 de 2011, en desarrollo del numeral 2, del artículo 237 constitucional, al ser declarado nulo el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se presentó la viabilidad jurídica de la reviviscencia, que para el caso es dar aplicación al artículo 163 del decreto Ley 1211 de 1990. 7.
Que adicionalmente con la información contenida en la Hoja de Servicios arriba citada y en los demás documentos que reposan en el expediente prestacional no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para la fecha de retiro para efectos del reconocimiento de asignación de retiro, toda vez que el Señor Sargento Viceprimero ® del Ejército DEIMER FREDY PAPAMIJA RENGIFO, fue retirado de la actividad militar por SEPARACIÓN ABSOLUTA, causal que no se contempla para reconocimiento de Asignación de Retiro en el articulo 163 del Decreto 1211 de 1990 […] 8.
Que en caso de que existiera la viabilidad de aplicar el Decreto 4433 de 2004 y teniendo en cuenta la información contenida en la hoja de servicios arriba citada, es evidente que con el mismo no se cumplen los requisitos establecidos en dicha normatividad para efectos del reconocimiento de Asignación de Retiro, toda vez que el Señor Sargento Viceprimero (r) del Ejército DEIMER FREDY PAPAMIJA RENGIFO, fue retirado de la actividad militar por SEPARACIÓN ABSOLUTA y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 17 años, 9 meses y 25 días, no enmarcándose en lo señalado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 9.
Que a pesar de la expedición del Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, que fijó las directrices de reconocimiento de la Asignación de Retiro para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, y teniendo en cuenta la información contenida en la hoja de servicios arriba citada, es evidente que el militar en mención no reúne ni cumple con los requisitos establecidos en dicha normatividad para efectos del reconocimiento de Asignación de Retiro, toda vez que, como se ha manifestado con antelación, el Señor Sargento Viceprimero (r) del Ejército DEIMER FREDY PAPAMIJA RENGIFO, fue retirado de la actividad militar por SEPARACION ABSOLUTA y el tempo de servicio a la fecha de retiro es de 17 años, 9 meses y 25 días, no enmarcándose en lo señalado en el decreto en referencia el cual establece que para acceder al reconocimiento de dicho derecho se deberá acreditar un tiempo mínimo de 20 años de servicio, decreto que además rige a partir de su publicación y con efectos hacia el futuro, publicación que se realizó el día 15 de mayo de 2015, razón por la cual no habría lugar a aplicar dicho decreto al caso en concreto […]».
(Negritas y subrayas del texto). De conformidad con los supuestos fácticos y probatorios enunciados en precedencia, y de cara a la normativa analizada en el marco conceptual aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se colige que el señor Deimer Fredy Papamija Rengifo sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, con base en lo siguiente: Al momento de ingresar al servicio del Ejército Nacional (1.º de septiembre de 1995), se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.
Lo cual desvirtúa en primera medida el argumento esgrimido por la autoridad demandada respecto a que dicho estatuto no consagró de manera expresa el concepto de separación absoluta y que en consecuencia el peticionario no tendría derecho al otorgamiento de la prestación bajo estos lineamientos. Si bien la resolución demandada luego fundamentó la negativa para el reconocimiento de la asignación de retiro del libelista en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 (normativa vigente al momento del retiro ocurrido el 11 de agosto de 2014 y que reglamentó la Ley 923 de 2004), lo cierto es que con posterioridad este artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante la antes citada sentencia del 23 de octubre de 2014.
En ese sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la sentencia de nulidad los efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Igualmente, la providencia mediante la cual se anule una norma que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por tanto, la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida que, al proferirse la sentencia del 23 de octubre de 2014, no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base, entre otros aspectos, en el artículo declarado nulo.
La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 14 ejusdem es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares esta Subsección. En ese orden, a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.
Por consiguiente, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.
Ahora, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación, requisito que cumple el demandante toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 9 meses y 25 días y su desvinculación se generó con ocasión de la separación absoluta.
En este punto resulta ostensible recordar que, el a quo indicó en el fallo impugnado que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no consagró la separación absoluta dentro de las causales que dan lugar al retiro del servicio, por lo que no tendría derecho a obtener la asignación de retiro. Empero, esta Sala considera necesario reiterar que la interpretación que se ha efectuado en este tópico ha sido de manera amplia respecto al referido concepto, ya que, incluso si no se previó de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encajar dentro de lo que el mencionado artículo 163 denominó «conducta deficiente».
La anterior consideración ha sido planteada en varios pronunciamientos por la Sección Segunda en casos con contornos similares al de la presente causa judicial, en los que se impuso la necesidad de efectuar una homologación de los términos referenciados con el fin de suplir el imprevisto legal que entorpecería el legítimo reconocimiento de la asignación de retiro de aquellos miembros de la Fuerza Pública que se encontraren retirados del servicio bajo la causal de «separación absoluta».
Al respecto: «[…] 50. Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no hace referencia a la «separación absoluta» como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las circunstancias que contempla dicha disposición para el reconocimiento del derecho pensional. 51.
En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. […]» Dicho estudio normativo también se fundamenta en la línea de interpretación sostenida por la Sección Segunda, en cuanto a la comparación que se ha realizado entre la figura de «separación absoluta» y la de «mala conducta comprobada» que se previó en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, al afirmar: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto. […]» De forma más reciente en sentencia de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado se reiteró la anterior tesis con base en los siguientes argumentos en el marco del Decreto 1211 de 1990 para miembro de las Fuerzas Militares: «[…] Ahora bien, es necesario señalar que, en el artículo 178 del Decreto 1211 de 1990 se estableció que en caso de separación absoluta de oficiales y suboficiales, estos tendrían derecho a las prestaciones sociales que se determinan en el Capítulo III, Título V, como lo es la asignación de retiro.
Pese a ello, la parte demandada señaló que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no consagró la separación absoluta dentro de las causales que dan lugar al retiro del servicio, por lo que no tendría derecho a obtener la asignación de retiro. Contrario a lo expuesto por el apelante, esta Sala considera necesario interpretar de manera amplia la disposición, ya que, incluso si no se estableció de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encajar dentro de lo que el mencionado artículo 163 denominó «conducta deficiente». […] Si bien es cierto que esa norma se refirió específicamente al contenido del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la lógica de la normativa es exactamente la misma que en el Decreto 1211 de 1990: esto es, las conductas malas o deficientes, que son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro, la cual se reconoce en los términos de la respectiva normativa, que, para el caso objeto de estudio, se encuentra en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990. […]» Corolario de lo referido, y en gracia de discusión, si bien es cierto que una de las anteriores providencias se refirió específicamente al contenido del Decreto 1213 de 1990, también lo es que el fin del legislador en dicha norma y en el Decreto 1211 de 1990 es concordante, esto es, contemplaron que las conductas malas o deficientes que son sancionables con la separación absoluta, o en todo caso la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro si el interesado ha cumplido con las exigencias previstas para ello.
Por ende, contrario a los argumentos esbozados por el a quo y la autoridad demandada, la Subsección considera procedente interpretar de manera amplia la disposición que contiene la regulación para el reconocimiento de la asignación de retiro en garantía del derecho a la seguridad social, por cuanto, incluso si no se previó de manera taxativa la primera causal referenciada, este evento puede encajar dentro de lo denominado como «conducta deficiente».
En consecuencia, al verificar las piezas procesales de la demanda, se dilucida que el señor Papamija Rengifo fue separado absolutamente del cargo de sargento viceprimero por haberle sido imputado el delito tipificado como homicidio agravado y condenado a 400 meses de prisión, como en efecto se constata con la relación probatoria que antecede.
Así, una consecuencia lógica de ello, es que el acto recurrido que negó la liquidación de la asignación de retiro adolezca de ilegalidad en el sentido que contraría las normas previas que regulan el campo de acción de la autoridad administrativa para decidir de fondo el derecho reclamado. Por tanto, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro desde el 12 de agosto de 2014, esto es, un día después de la fecha en que fue retirado de forma absoluta del cargo que desempeñó en el Ejército Nacional, a través de la Resolución 1727 del 11 de junio de 2014; toda vez que la efectividad del retiro se dio a partir del 11 de agosto de 2014.
Para la liquidación de la asignación de retiro se tendrá en cuenta que el monto conforme el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 corresponderá al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibidem, por los 15 primeros años de servicio y un cuatro por ciento 4% más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
No hay lugar a declarar la prescripción cuatrienal, en la medida que, si bien no obra prueba fehaciente que indique la fecha en la que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, lo cierto es que el acto que negó su petición data del 31 de mayo de 2016 y la demanda fue radicada ante esta jurisdicción el 30 de septiembre del mismo año, lo cual indica que sus reclamaciones en sede administrativa y judicial se enmarcaron dentro del término del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que no transcurrieron más de cuatro años desde los eventos en mención y la fecha a partir de la cual se reconocerá la asignación (12 de agosto de 2014).
Por último, en cuanto al pedimento de la parte activa tendiente al desembolso de las primas, bonificaciones y demás prestaciones dejadas de percibir desde el 14 de noviembre de 2014, la Subsección estima que esta no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que para dicha calenda el señor Papamija Rengifo ya había sido separado absolutamente del cargo que desempeñaba como sargento viceprimero en el Ejército Nacional en razón de la condena penal, por lo que resulta evidente a la luz de lo expuesto que su vínculo con la mentada institución castrense había culminado y, por lo tanto, corrieron con la misma suerte las posibles obligaciones salariales o prestacionales, distinta a la asignación de retiro, que se hubieren podido configurar a su favor.
En conclusión: el señor Deimer Fredy Papamija Rengifo tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, toda vez que por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se hizo beneficiario del régimen de transición del artículo 3.°, numeral 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de prestación no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 9 meses y 25 días.
Aunado el hecho que, conforme quedó ilustrado ut supra, el concepto de retiro por «separación absoluta» resulta equiparable a la causal de «conducta deficiente», la cual exige el cumplimiento de 15 años de servicios en función de la referida institución para hacerse beneficiario del derecho pensional. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se impone revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta que prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante.
En su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución 3049 del 31 de mayo de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del libelista, de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 partir del 12 de agosto de 2014 (día siguiente a la fecha en que fue retirado del servicio).
Se negarán las demás pretensiones de la demanda. Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 e indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación de la parte demandante, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 29 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Deimer Fredy Papamija Rengifo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL.
En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución 3049 del 31 de mayo de 2016, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó al señor Deimer Fredy Papamija Rengifo el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro. Tercero: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, reconocer y pagar a favor del señor Deimer Fredy Papamija Rengifo, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 10.567.071, la asignación de retiro en la cuantía y con las partidas a que hace referencia el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 12 de agosto de 2014; es decir, el valor de las mesadas causadas desde esa data y las que en futuro se sigan causando mes a mes.
En efecto, para la liquidación de la asignación de retiro se tendrá en cuenta que el monto conforme el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 corresponderá al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibidem, por los 15 primeros años de servicio y un cuatro por ciento 4% más por cada año que exceda a los quince (15), pero que el total no sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Cuarto: Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la formula indicada en la parte motiva de este proveído.
Quinto: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y subsiguientes de la Ley 1437 del 2011. Sexto: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: Sin condena en costas de segunda instancia. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente