Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y municipio de Guayabetal Temas: Firmas de la convocatoria a concurso de mérito de la carrera administrativa adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Proceso de selección 541 de 2017 alcaldía de Guayabetal. Única instancia __________________________________________________________________ Asunto La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo1, decide en única instancia la demanda instaurada por Bernabé Ladino Gutiérrez contra el Acuerdo CNSC-20182210000606 del 12 de enero de 2018 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, Bernabé Ladino Gutiérrez presentó demanda para que se declare la nulidad del Acuerdo CNSC-20182210000606 del 12 de enero de 2018 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil «por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, proceso de selección No 541 de 2017- 1 Ordinal 1 del artículo 237 de la Constitución Política. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez Cundinamarca» (sic). 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: La Comisión Nacional del Servicio Civil4 adelantó proceso de selección para los municipios del departamento de Cundinamarca a través de las convocatorias 507 a 591, para la provisión de los empleos que se encontraban en situación de vacancia definitiva y que pertenecen al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal global, correspondiéndole al municipio de Guayabetal el proceso 541 de 2017.
La CNSC profirió el 12 de enero de 2018 el Acuerdo CNSC-20182210000606, el cual fue publicado en la página web de dicha entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, acto administrativo que fue proferido únicamente con la firma del presidente de la comisión, por lo que se incumplió lo previsto en el artículo 31 ibidem que exige que la convocatoria debía estar suscrita por el representante legal de la comisión y el jefe del ente territorial, en este caso por el alcalde del municipio de Guayabetal. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citaron el preámbulo y los artículos 2, 13, 29, 125 y 209 de la Constitución Política; y 31 de la Ley 909 de 2004. En cuanto al concepto de violación, la parte actora formuló un único cargo que se sintetiza de la siguiente manera5: desconocimiento del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
El acto acusado suscrito solo por la Comisión Nacional del Servicio Civil desconoció lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en tanto la referida norma prevé las etapas del proceso de selección y establece que la convocatoria debía estar suscrita tanto por la CNSC como por el jefe de la entidad al cual se encuentran adscritos los empleos ofertados.
La posibilidad de que la comisión abriera el concurso de méritos a partir de una certificación expedida por el jefe de cada organismo o entidad respecto de la 3 Folios 61 y 62. 4 En adelante CNSC 5 Folios 64 y 65 3 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez oferta pública de sus empleos de carrera, bajo el entendido de que tal documento reemplazaría la exigencia legal de que ambas entidades suscriban la respectiva convocatoria es inviable, pues no es ello lo previsto en la ley.
En consecuencia, se desconocieron los artículos 2, 13, 29, 125 y 209 de la Constitución Política, los cuales son la base de los concursos de méritos y fijan en su orden el derecho a la igualdad, debido proceso, ingreso y ascenso a los cargos de carrera administrativa y la función administrativa. 1.2. Contestación de la demanda La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de las pretensiones y para ello planteó dos argumentos centrales que se expresan a continuación6: i) Errada interpretación del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
La comisión es un ente autónomo, de carácter técnico de dirección y administración de la carrera, autonomía con la cual se buscó que el proceso fuera ajeno a las influencias de otras instancias del poder público, para asegurar que el sistema de concurso de mérito para la provisión de los empleos en los órganos del Estado se lleve a cabo de manera transparente, idónea e imparcial de acuerdo con los postulados constitucionales y legales que regulan la materia.
La interpretación del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 no puede ser de manera literal como lo plantea el demandante ni aquella señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el expediente 2307 de 2016, en razón a que aplicar a «[…] rajatabla una interpretación simplemente exegética como lo hace la censora traería como consecuencia la violación del artículo 131 de la Constitución Política, pues la voluntad del constituyente queda cercenada en tanto que la administración de la carrera administrativa se la despoja del órgano autónomo creado por el constituyente para disolverla en una concurrencia inaceptable con los jefes de las entidades a quienes les es imperativo poner en funcionamiento el sistema de carrera administrativa». ii) Cumplimiento de los requisitos legales, «[l]a convocatoria indicada contiene la firma del alcalde de Cáqueza»7. «La convocatoria, tanto la alcaldía de Cáqueza como la CNSC, han participado 6 Folios 115 a 130 7 Trascripción contenida a folio 120. 4 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez activamente en la etapa preliminar y de planeación. Ambas entidades aprobaron el proceso de selección, las reglas de concurso fueron concertadas y estipuladas en el Acuerdo No CNSC- 20182210000186 del 12 de enero de 2108, tal como se encuentra contenida en el documento por medio del cual el alcalde de Cáqueza y el presidente de la CNSC CONVOCAN a la ciudadanía a participar en el proceso de selección» (sic).
Municipio de Guayabetal El ente territorial se opuso a las súplicas de la demanda y planteó que el actor desconoce la autonomía de la CNSC, pues de manera equivocada alegó que la convocatoria debía estar suscrita por el jefe de la entidad oferente y el presidente del órgano encargado de la administración de la carrera. Indicó que en el proceso de selección 541 de 2017 fue necesario adelantar una etapa preliminar, una de planeación y otra de ejecución, de manera que, la CNSC conjuntamente con los delegados de la alcaldía adelantaron las gestiones con miras a abrir el concurso público de mérito para proveer 8 cargos.
En esa medida, el municipio participó activamente en las etapas ya mencionadas y en la elaboración de las reglas a las que se debía ceñir el concurso, todo ello amparado en los principios constitucionales de coordinación y colaboración previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 1.3.
Trámite procesal La demanda fue admitida el 17 de julio de 20188 y se ordenó notificar personalmente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al municipio de Guayabetal, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público. Una vez la parte pasiva contestó la demanda, se procedió a resolver las excepciones previas formuladas en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 y en dicho proveído se declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por deficiencia del concepto de violación propuesta por la CNSC.
Así mismo, se resolvió negar la solicitud de medida cautelar invocada por la parte actora. Mediante auto del 27 de mayo de 20229, en aplicación del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 modificado por la 2080 de 2021, el despacho advirtió sobre la procedencia de dictar sentencia anticipada, se pronunció acerca de las pruebas solicitadas por las partes, fijó el litigio en los términos señalados en el artículo 42 ibidem y dispuso que por secretaría se corriera traslado para alegar de conclusión en la forma prevista en el artículo 181 ejusdem. 8 Folios 70 al 74. 9 Folios 152 al 157 del cuaderno principal. 5 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez 1.4.
Alegatos de conclusión La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que en el caso bajo estudio se evidenció que tanto ella como la alcaldía de Guayabetal participaron activamente en las etapas preliminares y de planeación del proceso de selección 541 de 2017; tal y como se probó con la firma del representante legal del municipio y el presidente de la CNSC ambas entidades aprobaron el proceso y por lo tanto las reglas del concurso fueron concertadas y estipuladas en conjunto por las dos entidades y en la consolidación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC10. 1.5.
El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se negaran las súplicas de la demanda, al considerar que la acusación carece de una carga argumentativa plausible de desarrollar, en consideración a los precedentes que sobre la temática objeto de la presente controversia ha desarrollado la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Para la prosperidad de las pretensiones era necesario que se demostrara que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en todos los actos que expide con miras a desarrollar un proceso de selección para proveer vacantes de carrera administrativa, no hubiese hecho partícipe, en manera alguna, a la entidad pública que necesita proveer estos cargos y que la entidad no suscribió ninguno de los actos administrativos con el fin de desarrollar el respectivo proceso de selección, es decir, que la jurisprudencia le ha dado una interpretación latu senso a los verbos rectores del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 para concluir que no se limita a comprender un mero acto formal de firma por parte de la entidad pública que debe proveer los cargos, sino más bien se trata de su participación activa en los procesos de selección con el propósito de dar cabal cumplimiento a los principios de colaboración y coordinación administrativa a través de los principios de publicidad y transparencia, entre otros de la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 constitucional. 2.
Consideraciones 2.1 Competencia 10 Índice 47 del aplicativo Samai. 6 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez De conformidad con los artículos 125, 137 y 149 del CPACA, en armonía con el 13 y 15 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201911 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para dictar la sentencia de única instancia que en derecho corresponde dentro del presente medio de control de nulidad. 2.2.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿el Acuerdo CNSC-20182210000606 del 12 de enero de 2018, fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, específicamente porque desconoció lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, norma que al regular las etapas de selección previó que la convocatoria debía ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el jefe de la entidad beneficiaria del proceso de selección y para el caso, solo fue firmada por el presidente de la CNSC? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente orden metodológico: (i) la Comisión Nacional del Servicio Civil como ente rector de la carrera administrativa en Colombia;
(ii) exposición del criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de la firma conjunta de la convocatoria en los concursos de méritos y (iii) solución del caso concreto. 2.3. Marco normativo Competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la convocatoria a concursos públicos de méritos.
La Constitución Política de 1991 en su artículo 13012 creó la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, como un órgano autónomo e independiente encargado de la función concreta y específica de administrar y vigilar los regímenes de carrera, salvo aquellos especiales, con el fin de que «el sistema de concurso de méritos para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, para el ascenso dentro de los mismos y para el retiro del servicio, se lleve a cabo de manera transparente, idónea e imparcial, de acuerdo con los postulados 11 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 12 «Artículo 130.
Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial» 7 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez constitucionales y legales que regulan la materia».
De manera que, el artículo 130 superior se encamina a «asegurar que los procesos de selección de personal se adelanten sin presiones de ninguna clase y lejos de los intereses políticos o burocráticos»13. El propósito de la implementación de un sistema de carrera por concurso de méritos y de asignarle su administración y vigilancia a un órgano distinto del de las entidades públicas que se beneficiarían de dicha provisión de cargos, radica en «aislar y separar su organización, desarrollo y control de factores subjetivos que pudieran afectar sustancialmente el adecuado ejercicio de la actividad estatal (clientelismo, favoritismo y nepotismo) materializados, entre otros, en el interés que como patrono puede tener el propio Estado, y en particular, la rama ejecutiva del poder público, en el proceso mismo de selección, promoción y remoción de sus servidores»14.
En este sentido, la Corte Constitucional ha sido categórica al aseverar que las funciones asignadas a la CNSC para administrar y vigilar las carreras constituyen un imperativo constitucional de carácter indivisible, en el sentido de que tales atribuciones «no pueden compartirse con otros órganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador»15.
Las funciones que ejerce la CNSC en relación con la carrera administrativa se encuentran desarrolladas en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos: «Artículo 11. Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; b) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley; c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento; 13 Así lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-471 de 2013 con ponencia de la magistrada dra. María Victoria Calle Correa. 14 Sentencias C- 476 - 1999 15 Corte Constitucional.
Sentencia C-476 de 1999. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 8 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez d) Establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa; e) Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia; f) Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior; g) Administrar, organizar y actualizar el registro público de empleados inscritos en carrera administrativa y expedir las certificaciones correspondientes; h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa; i) Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que contrate para tal fin; j) Elaborar y difundir estudios sobre aspectos generales o específicos de la gestión del empleo público en lo relacionado con el ingreso, el desarrollo de las carreras y la evaluación del desempeño; k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa.
Parágrafo. El Banco Nacional de lista de elegibles a que hace alusión el presente artículo será departamentalizado y deberá ser agotado teniendo en cuenta primero la lista del departamento en donde se encuentre la vacante». En virtud de la competencia que se le atribuyó para administrar la carrera, la CNSC es, por excelencia, la autoridad encargada de regular y adelantar los concursos públicos de méritos16.
Sin perjuicio de lo anterior, en el marco de la 16 Sin perjuicio de dicha atribución, en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz, el artículo 3 del Decreto Ley 894 de 2017, «Por el cual se dictan normas en materia de empleo con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera», que adicionó el artículo 7 de la Ley 909 de 2004, le permitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil (i) desconcentrar la función de adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a nivel territorial y (ii) delegar las competencias para adelantar estos procesos, bajo su dirección y orientación, en las entidades del orden nacional o en instituciones de educación superior con experiencia en la materia.
En sentencia C-527 de 2017, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del citado artículo 3 «[…] en el entendido de que la facultad de desconcentración debe ser interna y de funciones operativas, bajo la dirección y orientación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la implementación del Acuerdo de Paz; y de que la facultad de delegar deberá hacerse mediante convenio y sólo para la ejecución y la implementación, no para labores de orientación ni de diseño […]».
El máximo juez constitucional 9 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez implementación del Acuerdo de Paz, el artículo 317 del Decreto Ley 894 de 201718, que adicionó el artículo 7 de la Ley 909 de 2004, le permitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil (i) desconcentrar la función de adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a nivel territorial y (ii) delegar las competencias para adelantar estos procesos, bajo su dirección y orientación, en las entidades del orden nacional o en instituciones de educación superior con experiencia en la materia.
En sentencia C-527 del 14 de agosto de 2017, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del citado artículo 3 «[…] en el entendido de que la facultad de desconcentración debe ser interna y de funciones operativas, bajo la dirección y orientación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la implementación del Acuerdo de Paz; y de que la facultad de delegar deberá hacerse mediante convenio y sólo para la ejecución y la implementación, no para labores de orientación ni de diseño […]».
Tal interpretación favorece el principio de colaboración sin que se afecten las competencias, las facultades y la autonomía institucional, pues se permite que la CNSC actúe sin interferencias de otras entidades u órganos, conforme con el querer del constituyente. Ahora bien, para lo que es objeto de la actual controversia, interesa destacar que, el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, al regular las etapas de las que se compone el concurso, dispone lo siguiente en su numeral 1: «Artículo 31.
Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo consideró que esta lectura favorece el principio de colaboración sin que se afecten las competencias, las facultades y la autonomía institucional pues se permite que la CNSC actúe sin interferencias de otras entidades u órganos, conforme con el querer del constituyente. 17 «ARTÍCULO 3.
Adicionar el siguiente inciso al artículo 7 de la Ley 909 de 2004: «Para el cumplimiento de sus funciones la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá desconcentrar la función de adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a nivel territorial. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá mediante acto administrativo delegar las competencias para adelantar los procesos de selección, bajo su dirección y orientación, en las entidades del orden nacional con experiencia en procesos de selección o en instituciones de educación superior expertas en procesos.
La Comisión podrá reasumir las competencias delegadas en los términos señalados en la ley. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá definir criterios diferenciales en el proceso de evaluación del desempeño laboral para los servidores públicos de los municipios priorizados para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz que ingresen a la administración pública por medio de los procesos de selección». 18 «Por el cual se dictan normas en materia de empleo con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera». 10 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.
Subrayado nuestro La redacción de esta norma fue motivo de importantes dudas interpretativas respecto de quién debía suscribir la convocatoria y, con ello, sobre el alcance de la atribución que le fue asignada a la CNSC para adelantar los concursos públicos de méritos, lo que ha dado lugar a diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
Criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto de la firma conjunta de la convocatoria en los concursos públicos de méritos Una primera posición fue la que adoptó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado por medio del Concepto 2307 del 19 de agosto de 2016, según la cual «[…] la expresión utilizada por el legislador «deberá ser suscrita por» es imperativa y no admite en este punto una interpretación diferente […]».
Concluyó que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 fijaba como requisito obligatorio de la convocatoria la concurrencia de firmas por parte de los representantes de la CNSC y de la entidad beneficiaria del concurso. Dicho criterio tuvo eco en la Sección Segunda de esta corporación, puesto que, con base en él, las Subsecciones para el año 2018 ordenaron la suspensión provisional de varios procesos de selección19.
Sin embargo, no pasó mucho tiempo para que se moderara dicha postura bajo el entendido de que, aunque el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 estableció un requisito formal de obligatorio cumplimiento, resultaba de suma importancia valorar si la entidad beneficiaria había participado en la etapa de planeación y ejecución del concurso20. De esta forma se allanó el camino hacia un cambio de postura.
Así, en sentencia del 31 de enero de 201921, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el criterio interpretativo del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 para concluir que no es necesario la concurrencia de ambas entidades en la firma de la convocatoria, así: «[…] se refiere a suscripción de la convocatoria, implica que tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben adelantar ineludiblemente una etapa previa de 19 Entre los procesos judiciales en los que se dispuso, a modo de cautela, la suspensión provisional de las convocatorias, se encuentran aquellos identificados con los siguientes números de radicación: 11001032500020160118900 (5266-2016); 11001032500020170032600 (1563-2017), 11001032500020160107100 (4780-16), 11001032500020180018800 (0690-18). 20 Sobre el particular, pueden consultarse los procesos con radicado 11001032500020170021200 (1219-2017) y 11001032500020180089400 (3138-2018). 21 Rad. 11001032500020160101700 (4574-16). 11 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez planeación y coordinación interinstitucional por las implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades, a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso …».
Para arribar a esa conclusión, indicó que, con fundamento en los artículos 130 Superior, 11 y 30 de la Ley 909 de 2004, la construcción del acto administrativo que contiene la convocatoria al concurso público de méritos es una potestad propia de la CNSC, como ente rector de la carrera administrativa y al que le corresponde la administración, guarda y vigilancia de aquellos procesos de selección22.
No obstante, también explicó que, sin perjuicio de dicha atribución, la entidad beneficiaria del concurso debe hacerse partícipe del proceso que conduce a que se profiera aquel acto, para lo cual debe llevar a cabo todas las gestiones pertinentes para que en un marco de cooperación interinstitucional pueda efectuarse la selección de los concursantes que en virtud del mérito han de ocupar los cargos de carrera en vacancia. De acuerdo con ello, la mencionada sentencia concluyó: «[…] Si bien es cierto que la capacidad a la que se hace referencia para proferir el acto administrativo contentivo de la convocatoria a concurso se encuentra radicado ope legis en cabeza de la CNSC, por ser la competente para administrar los concursos públicos de méritos, también lo es el que la entidad beneficiaria del concurso debe concurrir en los procesos de planeación y preparación de la convocatoria, asistiendo además en la suscripción final del acto administrativo contentivo de la misma; requisito que se entiende cumplido en la medida en que firme el respectivo documento o ejecute actos inequívocamente dirigidos a participar activa y coordinadamente en la emanación del mismo […]»23.
En resumen, el criterio que en la actualidad acoge la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste en que el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 debe interpretarse en el sentido de que la firma del acto administrativo que incorpora la convocatoria por parte del jefe de la entidad beneficiaria no es un requisito ineludible de su existencia ni de su validez.
Lo realmente importante es 22 Sobre el particular, precisó la providencia en comento: «67. Al ser la CNSC el ente rector de la carrera administrativa y la encargada de la administración, guarda y vigilancia de los procesos de concurso públicos de méritos, como claramente se establece a partir de los artículos 130 de la Constitución política, 11 y 30 de la Ley 909 de 2004; se constituye en la única autoridad con capacidad jurídica, autonomía y competencia administrativa para dictar reglas y regulaciones en la materia que ostenten el carácter de vinculantes, tanto para la entidad beneficiaria de la provisión de empleos, las instituciones, universidades contratadas para la realización del concurso y los participantes.
Por ende, en el iter de construcción del acto administrativo contentivo de la convocatoria a concurso es la CNSC la que se constituye como el órgano dotado de potestad para darle existencia a dicha manifestación de voluntad.». 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, rad. 11001032500020160101700 (4574-16). 12 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez que pueda demostrarse la aquiescencia de dicha autoridad pública en la celebración del concurso de méritos, de lo que podrá dar cuenta no solo la suscripción del acto sino también todas las demás gestiones que, de manera inequívoca, demuestren su participación activa y concurrente con la CNSC para que esta última, dentro del marco de las competencias que le asignan los artículos 130 Superior, 11 y 30 de la Ley 909 de 2004, elabore la convocatoria y adelante el concurso de méritos.
Posteriormente, la Corte Constitucional zanjó cualquier duda en cuanto al alcance del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 mediante la sentencia C-183 del 8 de mayo de 2019, en la que estudió la constitucionalidad de la expresión «[…] el Jefe de la entidad u organismo […]», contenida en aquel precepto. Para emprender aquel juicio, ante la inusual redacción del artículo, la Corte partió de la premisa según la cual, la coma que en dicho enunciado normativo separa a «la Comisión Nacional del Servicio Civil» del «Jefe de la entidad u organismo» debe entenderse como una «y», lectura que, según advirtió, daría lugar a dos posibilidades hermenéuticas.
Una primera, que sostiene que la firma de la convocatoria por aquel servidor público es necesaria para la validez de dicho acto y otra según la cual el criterio que permite evaluar tal aspecto es la convergencia de competencias y su ejercicio de manera coordinada entre ambas entidades. Tras realizar el respectivo estudio de constitucionalidad, optó por la defensa del segundo criterio, ante lo cual indicó lo siguiente: «[…] La ratio de esta decisión, que es el precedente a seguir en este caso, es la de que al concurrir en el proceso de la convocatoria funciones asignadas a órganos diferentes a la CNSC, estos órganos participan de la convocatoria, pero de manera estrictamente limitada a sus funciones, sin afectar en modo alguno la competencia constitucional exclusiva y excluyente de la CNSC para administrar las carreras de los servidores públicos, “excepción hecha de las que tengan carácter especial”, valga decir, para la carrera general y las carreras específicas.
Así, pues, bien sea con la firma de la convocatoria o bien con la ejecución de actos dirigidos a participar de manera armónica y coordinada en la realización del concurso, el jefe de la entidad u organismo, e incluso las UPE y el DAFP contribuyen al logro de los fines del Estado. La inclusión de dicho jefe de la entidad u organismo entre quienes suscriben la convocatoria, hecha por la norma demandada, tiene que ver con esta participación, pero no implica, de ningún modo, que 1) él o las UPE o el DAFP puedan ejercer las competencias constitucionales exclusivas y excluyentes de la CNSC, o 2) compartir de algún modo las funciones que se derivan de ellas, o 3) obstruir u obstaculizar el ejercicio de dichas funciones. 13 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez Por tanto, que dicho jefe de la entidad u organismo suscriba o no la convocatoria, no afecta la validez de la misma, en tanto norma reguladora del concurso […]».
Con base en ello, la mencionada sentencia declaró exequible de manera condicionada la expresión «el Jefe de la entidad u organismo» contenida en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, bajo el entendido de que: «[…] (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el acto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso, la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley […]».
El alcance que le imprimió la Corte Constitucional a la redacción del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 en la sentencia C-183 de 2019 y el criterio coincidente previamente adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, han servido de sustento para que esta última, dirima las controversias que se han suscitado respecto de diferentes convocatorias a concursos públicos de méritos en las que se ha echado de menos la firma del jefe de la entidad beneficiaria24. 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Acuerdo CNSC – 20182210000606 del 12 de enero de 201825 «por medio del cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Guayabetal, Proceso de Selección No 541 de 2017- Cundinamarca» (sic), acto administrativo suscrito únicamente por José Ariel Sepúlveda Martínez en calidad de presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 24 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las siguientes decisiones proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 19 de febrero de dos mil veinte (2020), rad. 11001032500020140134100 (4346-14); sentencia del 10 de octubre de 2019, rad. 11001032500020160098800 (4469-16);
Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2021, rad. 11001032500020180164100 (5436-18); Subsección A, sentencia del 22 abril de 2021, rad. 11001032500020160107100 (4780-16); Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, rad. 11001032500020140002500 (0064-14); Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2019, rad. 11001032500020170067000 (3297-17 y 4757-17). 25 Folios 1 al 29 del proceso. 14 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez Convocatoria publicitada por la Comisión Nacional del Servicio Civil26 debidamente firmada por el presidente de la CNSC y el alcalde de Guayabetal en la cual, reposa la siguiente información: «[…] LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA ALCALDÍA DE GUAYABETAL CONVOCAN A TODA LA CUIDADANÍA A PARTICIPAR EN EL CONCURSO DE MÉRITO – PROCESO DE SELECCIÓN No 541 de 2017- CUNDINAMARCA (sic) Por medio del cual se busca proveer de manera definitiva ocho (8) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la Alcaldía de Guayabetal – Cundinamarca, así: Profesional 1 Técnico 6 Asistencial 1 A los interesados en participar en este concurso abierto de mérito los invitamos a consultar el Acuerdo del Concurso No 20182210000606 del 12-1-2018, en el cual se establecen las reglas del mismo (Etapas, empleos, prueba, reclamaciones, periodos de prueba, etc), publicado en la página web de la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC y de la alcaldía de Guayabetal…».
Certificado de disponibilidad presupuestal DIS 2017000534 del 31 de mayo de 201727, por valor de $38.500.000; correspondiente a recursos propios por impuesto y cuyo objeto fue el siguiente: «Convocatoria concurso de méritos de los funcionarios en provisionalidad (Comisión Nacional del Servicio Civil)» Resolución CNSC 20172210044315 del 6 de julio de 201728, «por la cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte de la alcaldía del municipio de Guayabetal (Cundinamarca) con NIT 8000094701-1 para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del Proceso de Selección por mérito para proveer los empleos vacantes de la planta de personal» en un valor de $38.500.000.
Oficio DAG-100-211 del 17 de agosto de 2017 proferido por el alcalde del municipio de Guayabetal y dirigido al presidente de la Comisión Nacional del 26 Folio 86 del expediente. 27 Folio 87 del expediente. 28 CD a folio 16 del cuaderno de medida cautelar. 15 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez Servicio Civil a través del cual comunicó la modificación realizada en el aplicativo SIMO respecto del reporte de empleos ofertados inicialmente efectuado y la expedición de un nuevo certificado de disponibilidad presupuestal tendiente a financiar el proceso de mérito en dicho ente territorial29.
Invitación con radicado 201720200464941 del 9 de febrero de 2017, para la provisión de vacantes reportadas en la OPEC, emitida por la CNSC y en la cual se manifestó lo siguiente: «[…] […] » Oficio DAG-100-304 del 29 de noviembre de 2017 emitido por el alcalde del municipio de Guayabetal y dirigido al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio del cual envió los insumos, propuesta de cronograma del concurso, pruebas a aplicar, su carácter y ponderación y la ciudad en donde se aplicaría, en los siguientes términos: 29 CD a folio 16 del cuaderno de medida cautelar. 16 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez «[…] Doctor JOSE ARIEL SEPULVEDA MARTINEZ Comisionado Comisión Nacional del Servicio Civil Carrera 16 No. 96 — 64 Piso 7 Bogotá D.C. Asunto: Envío insumos Convocatoria Departamento Cundinamarca En el marco del proceso de planificación de la Convocatoria. para proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentran en vacancia definitiva en las entidades territoriales del departamento de Cundinamarca, de manera atenta, con el fin de que se tenga en cuenta para el desarrollo del Concurso de Méritos, me permito informar, lo siguiente: 1.
Pruebas. […] » De acuerdo con el concepto de la violación expuesto en la demanda y la solicitud de medida cautelar, si bien el actor no indicó de manera precisa una causal de nulidad de las enlistadas en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, interpreta la Sala que esta obedece a la de expedición irregular del acto administrativo, puesto que ella consiste, precisamente, en el desconocimiento de los requisitos de formación y expedición de la decisión de la administración, en cuanto a la apariencia del acto propiamente dicho o respecto del procedimiento legal que deba seguirse para la toma de la decisión. 17 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la administración obedece a la necesidad de rodear de seguridad tanto a los destinatarios de ella como a la propia autoridad administrativa, en la medida en que, de un lado, se garantiza al primero que la administración actúa en ejercicio de la función administrativa, que debe ceñirse a un trámite objetivo dispuesto para esa clase de actuación, tendiente a impedir arbitrariedades a la hora de tomar la decisión, permitiendo de su parte, que la sociedad participe y ejerza el derecho de ser oído, defensa y contradicción, antes de resolver.
Y por la otra, le brinda a la administración un sendero claro y concreto a seguir, que le permita actuar de manera eficiente y con ello evitar dilaciones y contradicciones provenientes de la incertidumbre respecto de su actuación, es decir, que se le otorgue certeza en su obrar. Pues bien, para el caso bajo estudio, el actor sostuvo que el acuerdo acusado desconoció lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, toda vez que ella exige que la convocatoria debió estar suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el jefe de la entidad cuyos empleos se ofertan, encontrando que el aludido acto demandado solo lo firmó el presidente del CNSC.
Al revisar la Sala el fundamento normativo sobre el cual la parte actora edifica la invalidez del acto administrativo demandado, observa que ella establece que la «[…] La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes…».
En efecto, de la revisión realizado al Acuerdo CNSC-20182210000606 del 12 de enero de 2018, se observa que solo fue suscrito por el presidente de la comisión. Sin embargo, la firma de la entidad beneficiaria del concurso no es un requisito de perfeccionamiento ni de validez de la convocatoria. Según se explicó en el acápite del marco normativo, la CNSC goza de suficiente competencia, autoridad, independencia y capacidad de acción para definir, de forma exclusiva, lo relativo a la organización y administración de la carrera administrativa, función en ejercicio de la cual dicta reglas en la materia que resultan vinculantes para los participantes, las universidades contratadas y las entidades beneficiarias del concurso público de méritos.
Así las cosas, una lectura armónica del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 con el artículo 130 de la Constitución, permite concluir que la construcción del acto administrativo que contiene la convocatoria al concurso público de méritos es una potestad propia de 18 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez la CNSC, como ente rector de la carrera administrativa y al que le corresponde la administración, guarda y vigilancia de aquellos procesos de selección. Sin perjuicio de aquella atribución, es claro que la entidad u organismo beneficiario debe intervenir en la producción de la convocatoria, entendiendo que su injerencia se genera en un marco de cooperación interinstitucional y por ende su alcance consiste en desplegar las acciones tendientes a la planeación conjunta del concurso con la CNSC en aras de que este pueda llevarse a cabo (entrega del estudio de las cargas de personal, el listado de vacantes, la emisión del certificado de disponibilidad presupuestal, entre otros).
A través de estas actuaciones es factible inferir la voluntad inequívoca de la entidad de suscribir el acto administrativo de convocatoria al concurso y con ello la observancia del requisito de que trata el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en los términos que definió la Corte Constitucional en la sentencia C-183 de 2019.
Al estudiar la Sala las pruebas aportadas por el actor y las allegadas por las demandadas con los escritos de contestación, se advierte que reposa en el plenario una serie de documentos con los cuales se demuestra que la realización de la etapa preliminar, de planeación y ejecución de la convocatoria 541 de 2017 se desarrolló de forma conjunta y coordinada entre la comisión y el municipio de Guayabetal, razón por la cual, resulta claro e inequívoco la concurrencia de voluntades de las entidades participantes y la observancia de los principios constitucionales de colaboración y coordinación interadministrativa en la elaboración de la convocatoria cuya legalidad se discute en el presente proceso.
Es así como del acuerdo demandado se obtiene que para determinar los empleos vacantes que harían parte de la Oferta Pública de Carrera -OPEC-, el municipio de Guayabetal suministró a la Comisión Nacional del Servicio Civil el número de vacantes, niveles, denominación del cargo, cantidad de empleos y número de vacantes a ofertar, tal como se constata con los oficios DAG 100-211 del 17 de agosto de 2017 y DAG-100-304 del 29 de noviembre de esa misma anualidad relacionados en precedencia, de los cuales, es posible evidenciar que se presentó una extensa y compleja actuación coordinada entre ambas entidades, específicamente, en lo concerniente a los empleos a ofertar, las pruebas a realizar y el lugar donde se llevaría a cabo el examen.
Así mismo, se observan las actas de reuniones donde participaron activamente ambas entidades en la construcción y definición de los ejes temáticos y en las que se realizaron algunas recomendaciones por parte de la CNSC referido a los temas específicos de cada área y la profesionalización de los empleos. En ese sentido, el suministro de la oferta pública de empleos de carrera a la CNSC por parte del 19 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez municipio de Guayabetal aparece como un elemento indispensable para impulsar el procedimiento de selección aquí demandado, ya que la información que se consolidó en ella es la que permite conocer cuáles son los perfiles requeridos para los empleos a proveer mediante el concurso de méritos y por ende los perfiles y los ejes temáticos que debían ser evaluados, de manera que, al no contarse con tal información, el certamen no podría llevarse a cabo.
Del análisis del material probatorio, encuentra la Sala que el municipio de Guayabetal tuvo una participación activa en las etapas de planeación y ejecución de la convocatoria, así como en la elaboración de las reglas del concurso, lo que permite afirmar que el acuerdo cuya legalidad se controvierte fue expedido con observación de los principios constitucionales de coordinación y colaboración interadministrativa de conformidad con los artículos 113 y 209 de la Carta Superior.
Entonces, si bien el Acuerdo CNSC – 2018 2210000606 del 12 de enero de 2018 no fue suscrito por el alcalde municipal de Guayabetal, Cundinamarca, no es menos cierto que la convocatoria publicitada por la Comisión Nacional del Servicio Civil fue debidamente firmada por ambas autoridades; pero además, se demostró con la participación activa del ente territorial en las distintas fases, que se cumplió con el propósito previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por lo tanto, se logró el fin teleológico de la norma invocada como trasgredida, cual es el de garantizar la efectiva coordinación y colaboración entre la CNSC y el municipio de Guayabetal.
En síntesis, considera la Sala que para la expedición del acto administrativo demandado, mediante el cual se dio apertura al proceso de selección para proveer de forma definitiva las vacantes existentes en la planta de personal del municipio de Guayabetal, se adelantó un proceso de forma conjunta y mancomunada entre la CNSC y dicho ente territorial, con lo que resulta claro el cumplimiento de los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional, cuyo cumplimiento busca garantizarse con el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 20 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala observa que el Acuerdo CNSC- 2018 2210000606 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no violó la norma invocada como desconocida, pues se encuentra demostrado que el municipio de Guayabetal participó activamente en las diferentes etapas del proceso de manera que cumplió con la finalidad prevista en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, esto es garantizar la efectiva coordinación y colaboración entre la CNSC y el mencionado dente territorial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Negar la pretensión de nulidad invocada por Bernabé Ladino Gutiérrez contra el Acuerdo CNSC- 2018 2210000606 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático respectivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente 21 Radicado: 11001032500020180089300 (3137-2018) Demandante: Bernabé Ladino Gutiérrez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.