1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2015-02350-01 (59148) Actor: CONSORCIO TZ CIER Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – aclaración de voto a la sentencia de 31 de marzo de 2023 – Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN DE VOTO Temas: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – La órbita misional de la entidad condiciona la especialidad de sus conocimientos, de forma que la justificación de la especialidad de las actividades propias de la tipología de la consultoría no deriva necesariamente en que los contratos que requieren de dichos conocimientos sean objeto de esta tipología sino, eventualmente, de la de prestación de servicios profesionales.

Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 31 de marzo de 2023, la cual revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, esencialmente, declaró la nulidad de las Resoluciones 5488 de 15 de mayo de 2013 y 10604 de 12 de agosto de 2013; declaró el incumplimiento del contrato de consultoría 464 de 211 por parte del Ministerio de Educación Nacional; lo condenó, por una parte, en abstracto a pagar la indemnización por concepto de daño emergente solicitado en la demanda, liquidado mediante incidente y, por otro lado, al pago de la suma de $115’063.934 a título de lucro cesante; y negó las demás pretensiones de la demanda.

Si bien comparto la decisión de fondo adoptada por la Sala, estimo que el análisis que permitía determinar la tipología del contrato efectivamente suscrito no debía empezar por el simple ejercicio de constatar si las actividades objeto de aquel 2 Radicación: 25000-23-36-000-2015-02350-01 (59148) Actor: CONSORCIO TZ CIER Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional Referencia: Controversias contractuales – aclaración de voto correspondían o no a la tipología de la consultoría1 para, únicamente en caso negativo, atribuirla a la del contrato de prestación de servicios profesionales, proceder que, por lo demás, sigue las directrices de la jurisprudencia de la Corporación2.

En efecto, si en este caso se limita la distinción entre los tipos contractuales de la consultoría y la prestación de servicios profesionales a una mera constatación de las actividades objeto del primero, podemos encontrarnos con que dichas actividades bien pueden caber dentro de la órbita misional del Ministerio de Educación Nacional, lo que podría desvirtuar el carácter de experticia de tales actividades frente a dicha entidad, al tener esta la responsabilidad de acometerlas con su planta y solo si esta resulta insuficiente, acudir al contrato de prestación de servicios profesionales, en atención a lo dispuesto en el artículo 32.33 de la Ley 80 de 1993.

En la sentencia se afirma sobre este punto que “si bien el contrato en estudio se enmarca dentro de las atribuciones que le competen al Ministerio, ello no implica la 1 “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: “(…) “2.

Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. “Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

“Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. “(…)”. 2 Sección Tercera. Sentencia de 30 de noviembre de 2006 [Expediente 30.832]. MP. Alier Hernández Enríquez. 3 “Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: “(…) “3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

“En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. “(…)” (subrayado fuera del texto). 3 Radicación: 25000-23-36-000-2015-02350-01 (59148) Actor: CONSORCIO TZ CIER Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional Referencia: Controversias contractuales – aclaración de voto prestación de un servicio relativo a la administración o funcionamiento de la entidad por cuanto, como se vio, trata sobre una construcción ideológica que incumbe a la consultoría -por supuesto en el marco de las funciones del ente contratante- sin que ello desdibuje sus matices particulares y la autonomía en la prestación del objeto contratado a cargo del consultor”.

No obstante, en mi opinión, la conclusión precedente debía pasar primero por el filtro de verificar las funciones del Ministerio de Educación Nacional y solo si se encontraba, aún desde una óptica general, que no existía ninguna función asociada al objeto del contrato suscrito entre las partes, entonces sí era razonable concluir que su tipología correspondía a la consultoría. En ese punto, considero que la órbita misional de cualquier entidad pública supone que en el cumplimiento de sus funciones existe un grado de especialización técnica tal que no puede ser menospreciada para pretextar la extensión de las actividades propias de la consultoría frente a un contrato que perfectamente dicha entidad podía desarrollar con su propia planta o, en su defecto, si y solo sí se requirieran conocimientos especializados –con los que se supone ya cuenta la entidad–, acudiendo al contrato de prestación de servicios profesionales.

Aunque habría resultado deseable que la Sala abordara el análisis del caso con ese norte, no es menos cierto que, en este caso, la controversia giraba en torno al incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada, temática en la que no tenía ninguna incidencia práctica la tipología del contrato suscrito entre las partes; sin embargo, esta precisión no demerita la necesidad de que en una próxima oportunidad la jurisprudencia pueda abordar el tratamiento diferencial entre ambas tipologías contractuales en cuestión (consultoría y prestación de servicios profesionales) superando la mera constatación de las actividades del contrato con las de la consultoría. En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 31 de marzo de 2023.

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada 4 Radicación: 25000-23-36-000-2015-02350-01 (59148) Actor: CONSORCIO TZ CIER Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional Referencia: Controversias contractuales – aclaración de voto Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.