CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 410012333000201500759 01 No. Interno: 5434 – 2019 Demandante: ALBA LUZ MARLES MARLES Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO DE TIMANÁ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías sector salud Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el siete (7) de junio de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Alba Luz Marles Marles, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 6 de marzo de 2015, a través del cual el Gerente de la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), da respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad con ocasión al retiro del servicio.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), que proceda a reliquidar las cesantías con retroactividad con base en el último salario devengado, incluyendo todos los factores salariales a que haya lugar y a disponer el pago definitivo con motivo del retiro del servicio.

De la misma forma, solicitó que se ordene en la sentencia que los valores anteriores sean indexados; que la autoridad a quien corresponda la ejecución de esta, adopte las medidas necesarias para su cumplimiento en los términos establecidos en el artículo 176 y 177 del CPACA.; y que se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 – 13), en síntesis, son los siguientes: La señora Alba Luz Marles Marles, fue vinculada mediante la Resolución 079 del 24 de octubre de 1977, para trabajar en el Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), entidad que hacía parte del Servicio Seccional de Salud del Huila.

Señaló que al “momento de la vinculación laboral, la legislación que regulaba la liquidación y pago de las cesantías a que tenía derecho la demandante era la establecida en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2755 de 1966, la Ley 65 de 1946 artículo 1 y el Decreto 1160 de 1947, disposiciones que establecen el régimen de liquidación de cesantías con retroactividad, en concordancia con lo establecido en la Ley 244 de 1995, Ley 344 de 1996 reglamentada por el decreto 1582 de 1998 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000.” Mencionó que con la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993, se creó el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, como una cuenta especial del Ministerio de Salud, con el fin de atender las cesantías netas acumuladas y a deuda prestacional de los empleados del sector salud, en razón de lo cual le correspondía a los hospitales públicos determinar el valor de las cesantías acumuladas a 31 de diciembre de 1993 y asumir el costo adicional generado por concepto de retroactividad, para efectos de la responsabilidad en el pago, comenzando a partir de esa fecha un nuevo sistema de liquidación y consignación de cesantías, conforme a lo establecido en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993, Decreto 530 de 1994 y el artículo 61 de la Ley 715 de 2001.

Manifestó que el Fondo del Pasivo Prestacional para el sector salud que consagra la Ley 60 de 1993, cubriría las cesantías neta acumuladas y que el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantías sería asumido por el fondo pasivo prestacional y las entidades territoriales, sin que pudiera reconocerse ni pactarse para os nuevos servidores del sector salud, la retroactividad de las cesantías a partir de la vigencia de la ley y dejando plasmada la obligación que tenían las entidades del sector salud, de seguir presupuestando y pagando las cesantías a que estaban obligadas hasta tanto no se realizara el corte de cuentas con el fondo prestacional.

Sostuvo que con la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998, que permitió que el personal vinculado al sector territorial, pudiera afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), procedió a continuar situando a dicho fondo los aportes de cesantías. Sin embargo, adujo que la demandante no facultó a la institución de salud para situar dichos recursos a través del Fondo, ya que nunca suscribió formulario de afiliación, ni manifestó su voluntad de renunciar al régimen de liquidación de cesantías con retroactividad.

Refirió que durante todo el tiempo que la demandante estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), tampoco ha manifestado la intención de acogerse al sistema de liquidación anual de cesantías de la Ley 344 de 1996 en concordancia con la Ley 50 de 1990. Mediante derecho de petición fechado el 17 de febrero de 2015, la demandante le solicito a la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), el reconocimiento y liquidación de las cesantías retroactivas definitivas a la fecha del retiro del servicio, teniendo en cuenta el último salario devengado.

A través del oficio del 6 de marzo de 2015, la entidad respondió la solicitud en forma desfavorable, manifestando que los pagos por concepto de cesantías no los hace la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), sino el Ministerio de la Protección Social o quien por norma legal le corresponda, quien traslada los recursos al Fondo Nacional del Ahorro, por lo cual es esta entidad a quien le compete las reliquidaciones de las cesantías de los afiliados.

Refirió que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en respuesta a un derecho de petición con fecha 27 de abril de 2015, sostuvo que el responsable del pago del pasivo pensional en caso de no haberse suscrito los contratos de concurrencia respecto del pasivo pensional, era la institución de salud, como entidad empleadora. Sostuvo que la demandante, presentó renuncia al cargo, aceptada a través de la Resolución 97 del 17 de septiembre de 2014, efectiva a partir del 1 de enero de 2015, por lo cual tiene derecho al pago definitivo de las cesantías con efectividad a partir del retiro del servicio 1.3.

Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; Decreto 1582 de 1998; 2 del Decreto 1252 de 2000; 5 de la Ley 432 de 1998 y Decreto 306 de 2004. 2. Contestación de la demanda Vencido el término de trasladado concedido mediante auto del 6 de octubre de 2015, para contestar la demanda, la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), guardó silencio (f. 119). 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia proferida el 7 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (ff. 232 – 238). Analizó la normatividad relativa a las cesantías de los servidores públicos, en especial lo correspondiente a los empleados del sector salud que pertenecen al nivel territorial, en el cual encontró, que en materia prestacional, se regían por las mismas disposiciones que los nacionales, es decir, que para la liquidación y el pago de las cesantías, se aplicaría lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968, el cual regula el régimen anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.

De la misma forma, señaló que el régimen de cesantías aplicable a los funcionarios del sector salud del orden territorial, se determina por la fecha de vinculación laboral, en cuanto el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, los homologó al régimen laboral de los empleados del orden nacional, lo que trajo como consecuencia la aplicación del régimen de cesantías anuales, es decir, sin retroactividad.

Sostuvo que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hayan empezado a trabajar antes de la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 (10 de enero), por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad, siempre y cuando no se encuentren afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, pues con la afiliación a este fondo, se entienden que pertenecen al régimen de anualidad.

Con fundamento en lo anterior, encontró que la demandante se vinculó a partir del 226 de octubre de 1977 con la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila). Dicha entidad, liquidó el auxilio de cesantías por los años 1977 a 2014. Teniendo en cuenta que la entidad consignó anualmente las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de las cesantías con base en el régimen retroactivo, por que se entiende que pertenece al régimen de anualidad, motivo por el cual, negó las pretensiones de la demanda. 4.

Recurso de apelación La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, para que se revoque, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (ff. 244 – 248 reverso): Refirió que, se desconocen los derechos laborales de la demandante, por cuanto termina interpretando en contra de los trabajadores una norma que exige para su aplicación, una manifestación expresa de los trabajadores, de renunciar a un régimen más favorable, como lo es la liquidación de las cesantías con retroactividad a cambio del anualizado.

Sostuvo que si bien existen pronunciamientos jurisprudenciales respecto del régimen de liquidación de cesantías aplicables a los empleados del sector salud del orden territorial en los cuales se ha negado el derecho a la reliquidación de las cesantías con retroactividad por haber sido consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, la tendencia mayoritaria es reconocer el derecho a la reliquidación de las cesantías con retroactividad, a menos que exista autorización expresa del trabajador de renunciar a ese régimen, en razón a que no queda duda que como la demandante se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se le aplica la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagra el pago en forma retroactiva.

De igual forma, señaló que como la demandante no manifestó la decisión de cambiarse del régimen de retroactividad por el anual, tales normas no le son aplicables, sin que sea de recibo interpretar que, por el hecho de estar afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, puede haber perdido el derecho a dicho régimen. 5. Alegatos de conclusión Mediante índice 12 de SAMAI, el apoderado del demandante presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales solicitó que despache de manera favorable las pretensiones incoadas.

Manifestó que la jurisprudencia en materia de reliquidación de cesantías, no ha sido pacífica y sobre todo en materia de reliquidación de cesantías del sector salud, ya que son múltiples y disímiles los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo que dan la razón para solicitar la reliquidación cuando a un empleado amparado con el régimen de retroactividad de cesantías se le ha venido negando expresa o tácitamente el derecho so pretexto de aplicarles las disposiciones contenidas en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al sistema de liquidación anual de las cesantías y su traslado al Fondo Nacional del Ahorro o de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 para consignarlas en las Administradoras de Fondos y Cesantías correspondientes.

Sostuvo que la tesis expuesta en la sentencia de primera instancia desconoce la Constitución Nacional, en cuanto interpreta en contra de los trabajadores una norma de categoría inferior. Alegó que para que opere la renuncia al régimen de retroactividad de las cesantías, debe existir una manifestación expresa de los trabajadores en ese sentido, teniendo en cuenta que el sistema de liquidación de cesantías con retroactividad es un sistema más favorable para los trabajadores, y para que los empleados de dicho derecho se acojan a un sistema de liquidación que los desfavorece como lo es régimen de liquidación anual, requiere como requisito sine qua non una manifestación expresa por parte del trabajador que no deje duda de su decisión irrevocable de renunciar a ese régimen de liquidación. Por su parte la parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si la señora Alba Luz Marles Marles, como afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó a la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia proferida el 7 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3.

Análisis de la Sala De conformidad con lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2016, “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección A de la Sección Segunda, esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”.

Por otro lado, con relación a las cesantías de los servidores públicos del sector salud, esta Corporación ha considerado que dichos funcionarios han sido beneficiarios en materia de cesantías de las regulaciones contenidas en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y el artículo 30 de la Ley 10 de 1990. En efecto, la Ley 10 del 10 de enero de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, prevé en el artículo 30 que las entidades que presten el servicio de salud en cualquier nivel aplicarán a sus trabajadores oficiales el régimen prestacional del Decreto 3135 de 1968, sin perjuicio de lo dispuesto en las Convenciones Colectivas de Trabajo; y respecto de los empleados públicos de las entidades territoriales y sus entes descentralizados dispuso que son beneficiarios del régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional.

Posteriormente, la Ley 60 de 1993 en el artículo 33, creó el Fondo Prestacional del Sector Salud, para garantizar el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, así: “ARTÍCULO 33. Fondo Prestacional del Sector Salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 1.

El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o del presente artículo (…)”. A su turno, la Ley 100 de 1993, en el artículo 242, sostuvo que el Fondo Prestacional del Sector Salud creado por la Ley 60 de 1993 “cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993”, agregando que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 “no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”.

La Corte Constitucional en la sentencia C - 408 de 1994 declaró la exequibilidad de la expresión “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable” del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “No es claro el cargo, pero puede inferirse la acusación del contexto, en el sentido de que el artículo 242 de la ley viola los derechos adquiridos de los trabajadores.

Prescribe la norma la posibilidad de variar el régimen de cesantías de los nuevos servidores del sector salud. Lo primero que debe señalarse para desestimar el criterio de la demanda es que los trabajadores nuevos no tienen derechos adquiridos y lo lógico, normal y razonable es que las nuevas relaciones de trabajo, consulten elementos sociales y económicos, considerados por el legislador, al disponer que no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables.

Téngase en cuenta que la cuestión aparece muy clara y precisa en el inciso de este artículo. Se refiere la norma a un régimen legal propio de los servidores del servicio público de salud, escapando de su órbita reguladora la capacidad negociadora del sector laboral, y en este sentido no tiene razón el señor Procurador en sus conceptos al respecto.

Lo cierto es que la tendencia legislativa de los últimos años es contraria a la retroactividad de las cesantías, luego de encontrar válidas operaciones econométricas que justifican tal tendencia, por lo que no se ve claro a qué se refiere el demandante. Si lo que se pretende es la retroactividad de las cesantías de los nuevos empleados del sector salud, la definición del punto corresponde al legislador resultando por este aspecto igualmente constitucional el artículo 242” (Texto resaltado por la Sala).

El artículo 242 de la Ley 100 de 1993, fue reglamentado por el Decreto 530 de 1994, en cuyo artículo 13 se señaló que la Nación a través del Fondo del Pasivo debe abstenerse de liquidar y pagar con sus recursos la retroactividad en ciertos eventos. Después la Ley 715 de 2001 en el artículo 61 suprimió el referido Fondo, disponiendo: “Artículo 61.

Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos (…)”.

Ahora bien, con relación al sistema de liquidación de cesantías para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, se advierte, que el mismo fue creado como establecimiento público mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, y mediante la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998, disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”.

Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.

Y con relación al cambio de régimen y los derechos que de él se derivan, la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: “Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.” Ahora bien, el artículo 14 de la aludida Ley 344 de 1996, estableció: “Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán «reconocerse, liquidarse» y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. (Las expresiones entre comillas del texto citado, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997). (Se resalta). Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.

En todo caso, el decreto reglamentario previamente citado en su artículo 3 estableció el procedimiento a seguir en los casos de que los servidores públicos con vinculación anterior, que se acogieran al régimen de liquidación anual, así: “Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. Artículo 4º.- Los títulos de que trata el artículo anterior se expedirán a favor de cada servidor y su valor será equivalente al valor de la liquidación a la fecha de traslado a la entidad administradora de cesantías, actualizado a la variación del índice de Precios al Consumidor desde dicha fecha hasta la expedición del título.

El plazo de redención del título no será superior a tres (3) años. Sin embargo, el título será pagado a la vista en caso de que el servidor público solicitare una liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía. El título deberá registrarse en las cuentas de orden de control de la entidad administradora y su valor será abonado en la cuenta individual del servidor en la fecha en que se haga efectivo.

Los títulos devengarán intereses trimestrales a una tasa que será equivalente al promedio de la rentabilidad de los fondos de cesantías administrados por las sociedades administradoras de cesantías, que haya publicado la Superintendencia Bancaria durante los dos (2) años anteriores a la emisión del título. Los rendimientos se capitalizarán y se pagarán en la fecha de redención final del título.” No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.

Sentando lo anterior, procede entonces la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente: Consta en el expediente el acta de posesión del 2 de diciembre de 1977 (f. 19 – 20) de la señora Alba Luz Marles Marles, como empleada de servicios generales, en la que había sido designada por la Resolución 079 del 24 de octubre de 1977 (f. 18), proferida por el Director del Hospital San Antonio de Timaná (Huila).

Luego, fue nombrada Ayudante de Farmacia a través de la Resolución 0014 del 2 de enero de 1981, cargo del cual tomó posesión el 3 de marzo de 1981; y posteriormente fue ascendida mediante la Resolución 026 del 1 de junio de 1981 (f. 21 - 22), como auxiliar de enfermería, tomando posesión el 15 de junio de 1981. A folios 25 a 62 del expediente, obra copia de las liquidaciones de auxilio de cesantías realizados por la Sección de Personal del Servicio Seccional de Salud del Huila, a la demandante, correspondiente a los años 1977 a 2014.

A través de la Resolución 97 del 17 de septiembre de 2014, la Gerente de la E.S.E. Hospital Municipal de San Antonio de Timaná, aceptó la renuncia a la demandante, a partir del 1 de enero de 2005, para acceder a la pensión mensual vitalicia de vejez (ff. 63 – 65). Mediante petición del 17 de febrero de 2015 (ff. 16 – 17), la demandante le solicitó al Hospital San Antonio de Timaná (Huila), la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas definitivas a la fecha del retiro, tomando el último salario indexado conforme a la variación del IPC y multiplicando dicho valor por el total de los años de servicio desde 1977.

A través del oficio de fecha 6 de marzo de 2015, el Gerente de la E.S.E. Hospital Municipal de San Antonio de Timaná (Huila), da respuesta al derecho de petición, en forma negativa, en los siguientes términos: “(…) Para resolver la mencionada solicitud debe precisarse que los pagos por conceptos de cesantías no los hace la E.S.E. Municipal Hospital San Antonio de Timaná Huila, pues dichos pagos los hace directamente el Ministerio de la Protección Social o quien por norma legal le corresponda o se delegue valga decir a la Secretaría de Salud del Departamento del Huila.

Se debe expresar que el MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL es el encargado de trasladar los recursos al Fondo Nacional de Ahorro, quien a su vez es el encargado de los pagos respectivos a los pensionados. Es por lo anteriormente expuesto que la petición se despacha desfavorablemente en razón a que es el mismo Fondo Nacional del Ahorro a quien le compete las reliquidaciones de cesantías de sus afiliados y no a la ESE Municipal Hospital San Antonio de Timaná. Lo anterior fundamentado en las normas atientes a la materia ley 60 de 1993, ley 242 de 1993, ley 100 de 1993, decreto 3118 de 1968, Ley 432 de 1998 y demás normas concordantes y reglamentarias que se relacionen con el concepto de pensiones y sus respectivas liquidaciones y reliquidaciones.

(…).” Mediante requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, la Secretaría de Salud Departamental, a través del oficio 2017SAL00003906 – 1 del 27 de marzo de 2017 (f. 214), manifestó: “(…) En atención al asunto en referencia, con el debido respeto me permito dar respuesta en los siguientes términos: Al primer punto, en el que solicita se certifique si la entidad demandada efectuó corte de cuentas que se debía entregar al Fondo Prestacional del Sector Salud.

Le informo, que el persona que había sido vinculado al Servicio Seccional de Salud y después incorporado al Departamento del Huila, en el caso no se refiere a un servidor del ente territorial, al surtirse por Acta, la terminación por mutuo acuerdo del Contrato de Reestructuración del servicio de Salud del Huila, celebrado entre la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD DEPARTAMENTO DEL HUILA y la BENEFICENCIA DEL HUILA, de fecha 10 de Julio de 1974, adicionado el 01 de Marzo de 1975, según información verificada por el Área Jurídica de la Secretaria de Salud Departamental, en materia de CESANTÍAS, desde el momento de su vinculación se aplicó el Régimen de Liquidación Anual, conforme a lo estipulado en el Decreto 3118 de 1968, con la correspondiente cancelación de los beneficios consagrados en la norma, quienes desde la vigencia de la relación legal y reglamentaria no formularon inconformidad con ese esquema.

Al segundo punto donde solicita certificar, si el Departamento del Huila suscribió los Contratos de concurrencia para el pago de las Cesantías en los términos establecidos en el artículo 24 del Decreto 530 de 1994 y si la señora Alba Luz Marles Marles C.C. 26.597.462, aparece como beneficiaria de dichos convenios de concurrencia para el pago del pasivo prestacional por concepto de retroactividad de Cesantías.

Le manifiesto que, de acuerdo a concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la Subdirectora de Pensiones – Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social, el Departamento del Huila (Radicado 2 – 2015 – 045172 del 20 – 11 – 2015). El Departamento del Huila a esa fecha no ha suscrito contratos de concurrencia que tengan como fin colaborar en el financiamiento del pasivo prestacional que por concepto de pensiones y cesantías al 31 de Diciembre de 1993 de los trabajadores Sector Salud.

Lo anterior de sustenta con base en la documentación que fuera entregada por el entonces Ministerio de Salud, en donde se indicó que el Departamento del Huila tenía deuda avalada por concepto de aportes al Fondo Nacional del Ahorro, pero según información solicitada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y recibida del Fondo Nacional de Ahorro (FNA) reiterada mediante correo electrónico se indicó que “… al consultar el sistema LOS ESTADOS DE CUENTA, NO REGISTRAN SALDO DE DEUDA POR EL Pasivo Prestacional del Sector Salud para vigencias 1993 y anteriores …”.

En lo relacionado con pensiones, se encontraban afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL). Como conclusión nos informan: No se paga cesantías retroactivas de acuerdo con lo indicado en el artículo 13 del Decreto 530 de 1994. Sólo se reconoce y paga lo que quede establecido dentro de los contratos de concurrencia. La obligación para la Nación y las entidades Territoriales nace con la suscripción del Contrato de Concurrencia posterior al corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la ley 10 de 1993.

Según los manifestado en su momento en el cálculo actuarial nota técnica los funcionarios de Departamento del Huila se encontraban afiliados a CAJANAL y por Cesantías al Fondo Nacional de Ahorro, quienes indicaron no tener pasivo por dicho concepto. (…).”. Así las cosas, procede la Sala a analizar si la demandante tiene derecho a que la E.S.E. Hospital Municipal de San Antonio de Timaná (Huila) le liquide las cesantías bajo el régimen de retroactividad.

Sea lo primero precisar, que en sub - lite está probado que la señora Alba Luz Marles Marles prestó sus servicios desde el 26 de octubre de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2014 en la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila). De conformidad la normativa y jurisprudencia citada en el acápite que antecede, a la demandante, por ser una empleada pública del sector salud del nivel territorial que inició sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, en principio, le es aplicable el régimen de retroactividad en sus cesantías, a menos que se hubiere acogido al sistema anualizado.

No obstante, si bien se vinculó a la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila) con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no se encuentra en el expediente prueba alguna que permita determinar que haya optado por un sistema de liquidación y manejo de las cesantías diferente al desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de cesantías.

De la misma forma, no obra manifestación de voluntad alguna en la que haya solicitado el cambio de régimen retroactivo a anualizado, como tampoco que haya expuesto su oposición respeto de las cesantías durante el tiempo que permaneció al servicio de la entidad, se itera, de forma anualizada, por lo que no es factible ordenar la reliquidación de las cesantías en aplicación del régimen retroactivo.

Corrobora lo anterior, lo manifestado por la Secretaría de Salud Departamental, a través del oficio 2017SAL00003906 – 1 del 27 de marzo de 2017 (f. 214), en el cual se dispuso que, en materia de cesantías, a partir del momento de la vinculación, se aplicó el régimen de liquidación anual, conforme a lo establecido en el Decreto 3118 de 1968.

De la misma forma, estableció la improcedencia en el pago de cesantías retroactivas teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 13 del Decreto 530 de 1994, toda vez que los funcionarios del Departamento del Huila, se encontraban afiliados por cesantías al Fondo Nacional del Ahorro. Por consiguiente, la Sala considera que el demandante no tiene derecho a que se liquide el auxilio de cesantías con el régimen retroactivo como se pretende en la demanda, teniendo en cuenta que, desde su vinculación a la entidad, el sistema de liquidación y manejo de las cesantías estaba regulado por lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, que reglamenta lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 7 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual se negaron las pretensiones incoadas, con excepción al numeral segundo en relación con la condena en costas impuesta a la parte demandante, por los motivos antes expuestos. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el siete (7) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora ALBA LUZ MARLES MARLES contra la ESE HOSPITAL MUNICIPAL DE SAN ANTONIO DE TIMANÁ (Huila), con excepción a la condena impuesta a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER