Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN n.º 19 Consejero ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., tres (03) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Radicación: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Desarrollo y aplicación del control inmediato de legalidad y del test de proporcionalidad respecto de las medidas administrativas de emergencia adoptadas a raíz de la Covid-19.

Ley 1437 de 2011. Decisión: Declara la nulidad de la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020, proferida por el Ministerio de Minas y Energía. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA CE-SED-19-015-2021 ASUNTO 1. La Sala Especial de Decisión n.º 19 dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso judicial tramitado en virtud del medio de control inmediato de legalidad de que tratan los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), respecto de la Resolución 410904 del 16 de octubre de 20201, proferida por el Ministerio de Minas y Energía.

ANTECEDENTES 2. Por medio de auto del 3 de noviembre de 2020, el despacho ponente avocó el conocimiento del presente medio de control. En consecuencia, ordenó correr el traslado respectivo al Ministerio de Minas y Energía e informar a la comunidad sobre la existencia del proceso a efectos de garantizarle a los ciudadanos la posibilidad de intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo enjuiciado. 3.

Luego de haberse presentado dos proyectos de fallo respecto del asunto, que no obtuvieron las mayorías necesarias para ser aprobados, mediante auto del 22 de octubre de 20212, el despacho ponente ordenó el sorteo de dos conjueces 1 «Por la cual se levanta la medida de suspensión del plazo para liquidar los contratos». 2 Índice 34, expediente electrónico.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 para conformar la sala que dirima este control inmediato de legalidad, en el cual fueron elegidos los doctores José Gregorio Hernández Galindo y Ernesto Rengifo García3.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN 4. Se transcribe a continuación el texto del acto administrativo sometido a control: «[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 410904 DE 2020 (16 OCT 2020) “Por la cual se levanta la medida de suspensión del plazo para liquidar los contratos" EL SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA En uso de las facultades legales y en especial las dispuestas en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, ia (sic) ley 1150 de 2017 y la Resolución de Delegación N°4 0548 del 18 de junio de 2019 y,

CONSIDERANDO

Que mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.

Que dentro de las medidas sanitarias establecidas en el artículo 20 de la precitada resolución, se estableció, entre otras, la de: 2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan SL/5 veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo." Que pese a las medidas adoptadas, el 17 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social reporta el aumento de casos confirmados en Colombia en 75 y reporta a nivel mundial, 180.159 casos de contagio confirmados, 7.103 número de muertes y 143 países con casos de contagio confirmados.

Que en atención a lo anterior, el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales expidió el Decreto 417 a través del cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, quedando habilitado para ejercer las facultades a las que se refiere el artículo 215 de la Constitución Política.

Que el mencionado Decreto dispuso que:"( ) con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace 3 En el índice 39 del expediente electrónico reposa el Acta de Sorteo y en el 40, los oficios comunicando la decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales." Que bajo el contexto de la declaratoria del estado de excepción, el Presidente de la República expidió además, el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 mediante el cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público y, específicamente, ordenó el "aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 am.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.", lo cual, implica el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes, exceptuando de dicha medida, entre otros, a aquellos servidores públicos y contratistas cuyas actividades sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del coronavirus y para garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado.

Que mediante el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el Presidente de la República adoptó medidas en materia de prestación de servicios a cargo de todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.

Que el artículo 6º de esa normatividad, dispuso: "( )Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

( ) Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia ( )" Que en consideración de las disposiciones del Gobierno Nacional, se expidió la Resolución No. 410576 del 03 de Abril de 2020: "Por la cual se ordena la suspensión del plazo para liquidar los contratos de conformidad con el Decreto 491 de 2020", en la que el Subdirector Administrativo y Financiero decidió suspender los plazos para liquidar todos los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía que sean objeto de liquidación de conformidad con el artículo 60" de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012, hasta el día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que no corren Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 los términos previstos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y el término de caducidad del medio de control previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.

Que por medio de la Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social extendió la emergencia sanitaria hasta el 30 de noviembre de 2020. Que por lo anterior y dadas las circunstancias y medidas de cuidado para preservar la salud y la vida, evitar el contacto y la propagación del Coronavirus COVID-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020 mediante el cual reguló la fase de aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y posteriormente prorrogó el plazo de estas medidas hasta el 1 de noviembre de 2020, con el Decreto 1297 de 2020.

Que el 27 de agosto de 2020 se emitió la Directiva Presidencial No. 07 mediante la cual exhortó a los funcionarios públicos y contratistas a retomar de forma gradual y progresiva el trabajo presencial, para lo cual desde el mes de septiembre de 2020 las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procuran prestar sus servicios de forma presencial hasta con un 30% de sus servidores y contratistas y el 70% restante siguen realizando su trabajo de forma virtual.

Que el Ministerio de Minas y Energía en cumplimiento de la directiva presidencial y demás normas adoptó un plan de bioseguridad con el cual busca garantizar la prestación del servicio y, ante todo, preservar la vida y la salud en conexidad con la vida. De esta forma se superan las circunstancias que motivaron la suspensión de términos ya que los expedientes contractuales, y los documentos que se expiden en el marco de las actividades de supervisión y control durante la ejecución de los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía y que reposan en físico en el Grupo de Gestión Contractual y en las dependencias de la entidad, ya pueden ser objeto de consulta.

Por lo que este Despacho considera pertinente no continuar con la suspensión de términos y proceder a partir del día primero (1) de noviembre de 2020, con el trámite de liquidaciones, con el fin de liberar los saldos, procurar los pagos y garantizar el cumplimiento de las obligaciones poscontractuales. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo Primero. Levantar a partir del primero (1º) de noviembre de 2020 la medida de suspensión de términos ordenada mediante la Resolución No. 410576 del 03 de Abril de 2020 Artículo Segundo. Publicar el presente acto administrativo en el Diario Oficial y en la página web del Ministerio de Minas y Energía. Artículo Tercero. Contra la presente resolución, no procede recurso alguno Dado en Bogotá D.C. a los PUBLIQUESE Y CÚMPSE CAMILO ENRIO VAREZ HERNÁNDEZ Subdirector Administrativo y Financiero […]»4. 4 Puntuación, gramática y ortografía del texto original.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA5 5. La entidad intervino en el presente trámite para defender la legalidad de ambos actos administrativos. Los argumentos expuestos por el Ministerio de Minas y Energía pueden sintetizarse como sigue a continuación. 6.

Al respecto, explicó que las circunstancias que motivaron la expedición de la Resolución 410576 del 3 de abril de 2020, en la que la entidad ordenó la suspensión del plazo para la liquidación de los contratos suscritos, estaban superadas. En ese orden de ideas, el levantamiento de aquella suspensión, adoptado en la resolución objeto de estudio, obedeció a un proceso evaluativo en el que se concluyó que la medida resulta viable toda vez que el Ministerio, en cumplimiento de la Directiva Presidencial 7 de 2020 y a raíz de la implementación de la fase de aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable, adoptó un Protocolo General de Bioseguridad (Resolución 40306 de 2020) que permite garantizar la prestación del servicio preservando la salud y la vida de funcionarios y contratistas. 7.

Sostuvo que, bajo esas condiciones, los expedientes contractuales y demás documentos físicos que se expiden en el marco de las actividades de supervisión y control durante la ejecución de los contratos suscritos por dicha cartera ya pueden ser objeto de consulta. 8. Aunado a lo anterior, destacó que la medida objeto de análisis resultaba necesaria para evitar la afectación del presupuesto de la entidad pues existían reservas presupuestales propias de la vigencia 2020 y los pagos respectivos a los contratistas dependían de la suscripción de las actas de liquidación. 9.

En conclusión, el Ministerio adujo que la medida plasmada en la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020 tuvo el siguiente sustento normativo: (i) la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, que declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional; (ii) el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por 30 días con ocasión de la pandemia generada por la Covid-19;

(iii) el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020; (iv) el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 6, que permitió a las autoridades administrativas suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa;

(v) los Decretos 1168 y 1297 de 2020 que regularon la fase de aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable; (vi) la Directiva Presidencial 7 del 27 de agosto de 2020, que exhortó a funcionarios público y contratistas a retomar de forma gradual y progresiva el trabajo presencial; (vii) la Resolución 40306 de 2020, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, por medio de la cual la entidad adoptó un Plan General de Bioseguridad;

(viii) la Ley 5 Índice 10 del expediente digital. El memorial de contestación se radicó por medio de correo electrónico enviado el 24 de noviembre de 2020 y consta de 13 folios. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1150 de 2007, artículo 11, que regula lo relativo a la liquidación de los contratos estatales;

(ix) la Ley 2008 de 2019; y (x)el Estatuto Orgánico del Presupuesto. 10. Finalmente, la entidad se ocupó de señalar que el acto administrativo enjuiciado fue expedido por funcionario competente pues la ministra de Minas y Energía, mediante la Resolución 40548 del 18 de junio de 2019, delegó en el subdirector administrativo y financiero de la entidad la suscripción de contratos sin consideración de la naturaleza y cuantía. INTERVENCIONES CIUDADANAS 11.

A pesar de que por la Secretaría General de esta Corporación se fijó aviso6 en el que se le dio a conocer a la comunidad la existencia del presente proceso, no se presentó ninguna intervención ciudadana. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 12. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió el Concepto 227 de 15 de diciembre de 20207 en el que solicitó declarar la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 41094 de 16 de octubre de 2020. 13.

En criterio del ente de control, el mencionado acto no es desarrollo directo del Decreto 417 de 2020 ni del Decreto Legislativo 491 del mismo año pues el primero se limitó a declarar el estado de excepción y el segundo, en su artículo 6, reguló la suspensión de términos mas no el levantamiento de dicha medida, cuestión última que para la vista fiscal se traduce en una decisión de naturaleza ordinaria.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA 14. De conformidad con lo señalado por los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del proceso de la referencia. Además, corresponde a esta Sala Especial dictar la sentencia respectiva en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 185 ibidem8, en concordancia con el artículo 107 de la misma codificación, con el artículo 29, numeral 2, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20199 y con lo aprobado por la 6 El aviso respectivo se fijó el 12 de noviembre de 2020 (índice 7 del expediente digital). 7 El mencionado concepto obra en el índice 13 del expediente digital y consta de 9 folios. 8 CPACA, art. 185, n.º 1: «[…] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena […]». 9 Reglamento del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión virtual número 10 llevada a cabo el 1.º de abril de 2020, en la que se asignó a las salas especiales de decisión el conocimiento de los procesos de esta naturaleza.

PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL 15. La Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020 es un acto administrativo de carácter general en cuanto expresa una manifestación de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos respecto de una situación abstracta o impersonal. En efecto, el levantamiento de la medida de suspensión del plazo de liquidación de contratos que previamente había ordenado el Ministerio en la Resolución 410576 de 2020 no puede vincularse en forma directa e inmediata a una persona determinada o determinable, sino que resulta aplicable a todos los trámites que deban adelantarse ante esa entidad en desarrollo de la mencionada etapa. 16.

Igualmente, se observa que fue proferida por el Ministerio de Minas y Energía que, de acuerdo con los artículos 3810 y 3911 de la Ley 489 de 199812, es una entidad del sector central de la administración pública nacional. 17. Además, contrario a lo manifestado por el Ministerio Público, es plausible concluir que el acto enjuiciado desarrolla los Decretos Legislativos 417 del 17 de marzo de 2020, a través del cual el presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por un 10 «ARTICULO

38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: […] d) Los ministerios y departamentos administrativos […]». 11 «ARTICULO

39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración. Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional […]». 12 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 periodo de 30 días13, y el 491 del 28 de marzo de 202014, que estableció un marco general para regular, entre otros aspectos, lo relativo a la suspensión de términos de las actuaciones administrativas durante la emergencia sanitaria generada con ocasión de la Covid-19 (art. 6). 18.

En relación con el mencionado Decreto 417 conviene recordar que su naturaleza es la de un decreto legislativo pues, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en sendas oportunidades, ese concepto no se limita a los decretos que desarrollan los estados de excepción sino que abarca también aquellos que lo declaran15. Entre los argumentos que motivaron su expedición, el máximo mandatario de la Rama Ejecutiva anotó que […] Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 Y (sic) de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales […] 19.

Por su parte, entre las medidas que permiten garantizar los derechos de los asociados en tiempos donde el distanciamiento social es necesario para evitar la propagación del virus, el Decreto Legislativo 491 de 2020 previó para las diferentes entidades que conforman las ramas del poder público, órganos de control, autónomos e independientes del Estado y particulares que cumplen funciones públicas, la facultad de disponer la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales, así: 13 A pesar de que la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020 se dictó por fuera de la vigencia del Decreto 417 de 2020, declarativo del estado emergencia, conviene anotar que, según los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, para que proceda este medio de control basta con que este recaiga sobre medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de función administrativa, para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo proferido en un estado de excepción, sin que se exija que el ámbito temporal de este último coincida con la expedición de las correspondientes medidas administrativas.

Nótese que en el caso de los decretos legislativos de excepción el requisito consistente en que su expedición concurra con el marco temporal del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica se justifica en el hecho de que comportan el ejercicio de una facultad de creación legal que, por definición, solo puede ser ejercida por el presidente de la República en forma extraordinaria.

Cosa distinta sucede tratándose de las decisiones administrativas de excepción ya que a través de ellas se hace uso de una competencia reglamentaria que, como tal y aunque deba tener sustento en un decreto legislativo de excepción, es una atribución que responde a la naturaleza misma de las autoridades administrativas. 14 «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». 15 Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-004 de 1992, C-179 de 1994 y C-466 de 2017.

En la primera de ellas se lee lo siguiente: «[…] 2. El numeral 7o. del artículo 241 de la Constitución Nacional, al asignar a la Corte Constitucional la función de "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los Decretos Legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213, 215 de la Constitución" no excluye a los que declaran uno de tales estados excepción ni circunscribe dicha competencia a los decretos que se dicten en desarrollo de la misma.

Como se ve, no hace excepción alguna al respecto.Por tanto, el decreto que declara el estado de excepción queda, por razón de su propia denominación [decreto legislativo], comprendido en el alcance de dicho precepto y, como tal, está sujeto al control jurisdiccional de la Corte como quiera que el tenor literal de la norma en comento es claro al indicar que todos ellos son objeto de control […]».

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 […] Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia. […] 20.

Ahora bien, en criterio del Ministerio Público, el artículo 6 del Decreto 491 de 2020 consagró lo atinente a la suspensión de términos mas no la cesación de efectos de esa medida, razón por la cual no es factible sostener que la resolución enjuiciada se expidió en desarrollo directo de aquel. La Sala se aparta de ese concepto al considerar que el levantamiento de la suspensión de términos se debe entender como una de las tantas formas en que puede manifestarse la facultad que el legislador extraordinario le confirió a la administración pública en dicho decreto para regular la materia, facultad que no se limita a la posibilidad de ordenar la medida de suspensión en sí misma si no que abarca también las condiciones de tiempo y modo en las que esta ha de operar. 21.

Si en gracia de discusión este no fuera argumento suficiente, nótese que, contrario a lo afirmado por la vista fiscal, el Decreto Legislativo sí contempló de manera expresa lo relativo a la cesación de efectos de la medida cuando dispuso como vigencia máxima de la misma «[…] la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social […]».

En tales condiciones, se concluye que el acto objeto de análisis también constituye un desarrollo directo del Decreto Legislativo 491 de 2020, artículo 6. 22. En síntesis, la Sala estima que la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020 es un acto de carácter general expedido por una autoridad nacional con el fin de desarrollar un decreto legislativo, luego están dados los elementos para el ejercicio del control inmediato de legalidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 PROBLEMA JURÍDICO 23. La Sala se ocupará del estudio del siguiente problema jurídico: 23.1. ¿La Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020, proferida por el subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía, supera el juicio inmediato de legalidad y, de resultar procedente, el test de proporcionalidad aplicable a las medidas administrativas de excepción? 24.

Tesis de la Sala: La Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020, proferida por el subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía no supera el juicio inmediato de legalidad, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 489 de 1998, este funcionario no podía ser delegatario de la facultad para expedir reglamentos de carácter general y, por ello, no era competente para emitir el acto enjuiciado. 25.

Para resolver esta pregunta, la Sala analizará los referentes normativos que deben tenerse en cuenta a la hora de ejercer el control judicial de las medidas generales adoptadas para afrontar el estado de emergencia, los cuales pueden esquematizarse como sigue a continuación:

25.1. JUICIO INMEDIATO DE LEGALIDAD Competencia - ¿La autoridad que expidió el acto lo hizo en ejercicio de una atribución o facultad a ella asignada en un decreto legislativo de excepción o incluso en el ordenamiento jurídico ordinario con ocasión del estado de emergencia? Motivación - ¿La autoridad que adoptó la medida consignó en el acto las razones que la justifican? - ¿Las razones son suficientemente? - ¿Las razones son concordantes con el control de la emergencia? - ¿Los motivos determinantes para la adopción de la medida se basan en hechos debidamente acreditados? - ¿Existen otros hechos que no hayan sido considerados y que habrían llevado a la toma de una decisión sustancialmente distinta? Ausencia de arbitrariedad - ¿El acto expedido desvió las atribuciones propias de quien las profirió? Expedición en forma regular / debido proceso - ¿El acto fue expedido con el debido respeto a las facultades regladas y/o discrecionales propias de la función pública o administrativa? - ¿En el proceso de formación y expedición del acto se garantizó el derecho de audiencia y defensa? Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 - ¿Si por razones de la emergencia se omitió algún trámite o procedimiento, quedó plenamente justificado? Concordancia con el ordenamiento jurídico - ¿Es concordante con la Constitución Política, la Ley 137 de 1994, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, los decretos legislativos de emergencia o cualquier otra norma que deba observar? - ¿El acto fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse? - ¿Vulnera el núcleo esencial de derechos y libertades fundamentales? 26.

En todo caso, si en el desarrollo del anterior juicio el operador judicial encuentra que el estudio de las medidas objeto de control exige la ponderación de principios constitucionales en conflicto, debe integrar el análisis con la aplicación del test de proporcionalidad, cuya metodología puede sintetizarse así:

26.1. TEST DE PROPORCIONALIDAD Proporcionalidad Test de idoneidad ¿La medida es útil para conjurar los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia o para limitar sus efectos? Test de necesidad i) Fáctica: ¿Existe otra medida de excepción que pueda ser tan o más eficaz y menos limitativa? ii) Jurídica o juicio de subsidiariedad: ¿Existe otra norma en el ordenamiento jurídico ordinario que permita alcanzar el propósito de la medida de excepción suficiente y adecuadamente? Test de proporcionalidad en sentido estricto ¿La afectación que genera la medida de excepción excede sus beneficios? Al ponderar los principios en colisión se precisaron las razones por las cuales uno de ellos debe retroceder 27.

Ahora bien, dadas las circunstancias particulares dentro de las que se enmarca la situación de emergencia generada por la Covid-19, es importante que las decisiones que tome la jurisdicción en ejercicio de este control inmediato prioricen la protección de la vida, salud e integridad de los asociados; la provisión de un sustento mínimo para la población más pobre y vulnerable que se ha visto forzada a abandonar las actividades de las que derivaba su fuente de subsistencia; el fortalecimiento del sistema sanitario y de las condiciones de seguridad del personal que labora en aquel; el suministro de herramientas para garantizar la continuidad del servicio público educativo; la protección especial de aquellas personas que por múltiples razones médicas puedan ser más vulnerables a la enfermedad y otras tantas que, dentro de la difícil realidad a la que nos ha enfrentado la pandemia, propendan por la salvaguarda de derechos los fundamentales de las personas.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 28. De acuerdo con lo señalado, la Sala Especial de Decisión procederá a estudiar la validez de la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020, proferida por el Ministerio de Minas y Energía. JUICIO INMEDIATO DE LEGALIDAD i) Competencia de la autoridad administrativa 29.

El proceso de formación y expedición de un acto administrativo corresponde a la administración, como sujeto activo al que se le ha asignado la competencia necesaria para, a través de tal mecanismo, adopte decisiones unilaterales por medio de las cuales se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. 30. De acuerdo con ello, para que esa manifestación de voluntad estatal sea válida se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto administrativo, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere16. 31.

Así pues, la competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa. 32.

A efectos de garantizar derechos fundamentales como el debido proceso y la seguridad jurídica, las normas que fijan competencias deben ser expresas, claras y anteriores a la expedición del acto administrativo de que se trate, lo que demuestra la íntima conexión que tiene el concepto objeto de estudio con el principio de legalidad y que el fundamento constitucional de ambas figuras reside en los artículos 16 «Respecto del elemento subjetivo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que el requisito de la competencia del órgano o funcionario como elemento del acto significa que éste debe emanar de un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y dentro de los límites de su competencia (auto de marzo 9 de 1971, Anales de 1971, Tomo 80, página 367).

Es, en otros términos, lo que establece nuestra Constitución cuando dispone que no habrá ningún empleo público que no tenga las funciones señaladas por ley o reglamento»: MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ y DANIEL POSSE VELÁSQUEZ, Causales de anulación de los actos administrativos, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1988, pp. 19-20. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 217, 618, 12119, 12220 123.221, 20922 superiores.

Así, la competencia implica que quienes ejercen función pública solo pueden hacer lo que el ordenamiento jurídico les permite, al contrario de los particulares, que pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido23. 33. En ese orden de ideas, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en que se profiere por un sujeto que carece de capacidad para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento jurídico.

Es por ello que el artículo 137 del CPACA consagra la falta de este requisito como uno de los vicios invalidantes de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves24. 34. Como se puede observar, la falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo debido a que no se afinca en el contenido de este, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide pues lo que se advierte en tales casos es que el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa. 17 ARTICULO 2.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 18 ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (esto es legalidad formal). 19 ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. 20 ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente … 21 ARTICULO 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […] 22 ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 23 Cfr. LUIS ENRIQUE BERROCAL GUERRERO, op. cit., p. 120. 24 «[…] frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 15 de junio de 2004, rad. 11001-03-15-000-1998-0782-01(S-782). «La Sala recuerda que la incompetencia del órgano administrativo, con ocasión de la usurpación de las atribuciones que corresponden a otra autoridad, es sin duda una de las formas de ilegalidad más grave que puede ostentar un acto administrativo.

Esta circunstancia entraña la infracción manifiesta de uno de los principios medulares de todo estado de derecho: el de legalidad» (Negrita propia del texto): Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2011, rad. 25000-23-26-000-2000-00580-02(23650). Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 35.

Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional25, el material26, el territorial27 y, en algunos casos, el temporal28. La expedición de un acto administrativo en ausencia de cualquiera de ellos da lugar a la nulidad de la decisión. 36.

Finalmente, conviene anotar que las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos son aquellas vigentes al momento de hacer uso de la respectiva facultad de producción normativa29. 37. En el caso concreto, la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020, proferida por el subdirector Administratvo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía, señala que este funcionario tenía la competencia para expedir ese acto administrativo de carácter general, en virtud de las facultades señaladas en la Ley 80 de 1993, artículo 1230, la Ley 1150 de 2007, artículo 1131, y en la delegación de 25 Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas. 26 Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. 27 Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones. 28 Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio. 29 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 21 de enero de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 30 L. 80/1993, art. 12 ARTÍCULO

12. DE LA DELEGACIÓN PARA CONTRATAR. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> <Ver Notas del Editor> Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Inciso adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007.

El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.» 31 L. 1150/2007, art. 11: «Del plazo para la liquidación de los contratos.

La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 funciones relativas a las actuaciones contractuales de la entidad, que la ministra de Minas y Energía le hiciera mediante la Resolución 40548 del 18 de junio de 2019. 38.

Frente a lo precedente, la Sala advierte que las disposiciones de las Leyes 80 y 1150 citadas en el acto administrativo no establecen expresamente la competencia del subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía para proferir esa medida de carácter general, pues estas se refieren únicamente a la potestad que tienen los jefes y representantes legales de las entidades estatales de delegar la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de liquidaciones, así como al plazo para realizar estas últimas. 39.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la Resolución 4054832 de delegación de funciones, que en concepto de aquella cartera ministerial es uno de los fundamentos de la competencia para expedir el acto enjuiciado (además del artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020), esta, en el inciso 2 del artículo segundo dispone que la ministra de Minas y Energía delega en el subdirector Administrativo y Financiero, entre otras, las funciones relativas a la celebración de contratos y convenios en nombre de la entidad, y, en el parágrafo 2, la misma norma prevé que «Las facultades de ordenación del gasto y suscripción de contratos y/o convenios conferidas […] comprenden la etapa precontractual, adjudicación, liquidación, terminación, modificación, adición, prórroga, aplicación de sanciones y todas las demás actuaciones inherentes a la actividad contractual […]». 40.

No obstante lo anterior, de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 489 de 199833, la expedición de reglamentos de carácter general34, como el que ocupa este medio de control, es de aquellas funciones que no se pueden delegar, salvo que el legislador lo autorice expresamente. 41. Por esto, en la medida en que no existe autorización expresa de la ley para delegar la expedición de reglamentos35 como es la Resolución 410904 que levanta establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo». 32 «Por la cual se delegan unas funciones». 33 L. 489/1998, art. 11, n.° 1: «Funciones que no se pueden delegar.

Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley […]». 34 En este punto ha de recordarse que a diferencia de lo que ocurre en la tradición jurídica española e hispanoamericana, en la colombiana el reglamento es un concepto sinónimo al de acto administrativo general: Cfr. LUIS ENRIQUE BERROCAL GUERRERO, op. cit., p. 71.

En el mismo sentido, JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA señala: «[…] En Colombia, a diferencia de otros ordenamientos, el reglamento es acto administrativo de carácter general. Se instituye como el principal mecanismo de proyección normativa en cabeza de los órganos y personas con funciones administrativas, creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […]»: Compendio de derecho administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 551. 35 En un caso similar, en el que esta Corporación anuló una disposición reglamentaria expedida en virtud de una delegación de funciones se dijo: «El reglamento, según lo ha reconocido la jurisprudencia nacional hace relación al conjunto normativo generador o regulador de situaciones Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la medida de suspensión del plazo para liquidar los contratos en el Ministerio de Minas y Energía, pues en materia contractual la delegación opera solo frente a la facultad de celebración de contratos36, debe concluirse que el subdirector administrativo general de esa entidad no tenía la competencia legal para proferir el acto administrativo general enjuiciado. 42.

En ese sentido, a pesar de lo indicado por el Ministerio de Minas y Energía, el artículo 6 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 no dispuso ninguna excepción frente a la prohibición de delegar la expedición de reglamentos de carácter general prevista en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 489 de 1998. Esto, por cuanto dicha norma señala que la competencia para suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas por la emergencia sanitaria, le corresponde a las autoridades administrativas a las que se refiere el artículo 1 del mencionado decreto, el cual consagra lo siguiente: «Artículo 1.

Ámbito de aplicación. El presente Decreto aplica a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades». jurídicas generales, impersonales o abstractas, proferido por la Administración Pública o por los distintos organismos del Estado o del Poder Público, que no ostentan la potestad legislativa.

El reglamento es en nuestro ordenamiento un acto administrativo general normativo, esto es, un acto que contiene disposiciones jurídicas generales o abstractas. Sus supuestos normativos o efectos jurídicos son hipotéticos o abstractos, lo cual viene a ser su característica sustancial, debido a que las consecuencias o previsiones normativas que contemplan no están referidos a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo.

En este escenario, es claro para la Sala la violación en este caso del artículo 11 numeral 1 de la Ley 489 de 1998, por cuanto que a través del artículo 3º del Decreto municipal 1306 de 2007 el Alcalde municipal de Medellín delega, sin estar autorizado por la ley, la función consistente en expedir reglamentos de policía local para fijar (ampliar o reducir) los horarios para el funcionamiento de los establecimientos donde se expendan bebidas alcohólicas.

Estos actos administrativos, ciertamente, a pesar de su ámbito estrictamente local y de su materia concreta (policiva), son verdaderos reglamentos de carácter general, esto es, actos normativos reglamentarios y objetivos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, abstracta o impersonal, no relacionada directa e inmediatamente con alguna persona o cosa determinada»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de agosto de 2012, rad. 05001-23- 15-000-2009-00571-01. 36 L. 80/1993, art. 12: «DE LA DELEGACION PARA CONTRATAR.

Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. (Inciso adicionado por la Ley 1150 de 2007, artículo 21).

En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual. Parágrafo. (Adicionado por la Ley 1150 de 2007, artículo 21). Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio.

En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso». Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 43. La anterior disposición (que replica en mayor parte la redacción del artículo 2 del CPACA sobre el ámbito de aplicación de la parte primera de ese Código37), fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020, bajo la consideración de que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la competencia legislativa derivada de la declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica, puede, en términos generales, «ordenar las condiciones del ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios a cargo del Estado»38. 44.

Aunque el artículo 1 del Decreto Legislativo 491, al referirse genéricamente a los organismos y entidades del Estado como destinatarios de la aplicación de ese cuerpo normativo, no establece de manera expresa una regla de competencia, tratándose de una entidad pública de naturaleza ministerial, como sucede en este caso, la expedición de actos administrativos generales para el desarrollo eficiente de las actividades a cargo de dichos organismos corresponde al ministro, siempre que no hayan sido expresamente asignadas a otro funcionario.

Esto debido a que, por disposición del artículo 208 Superior, en calidad de máximo jefe del respectivo sector administrativo, los ministros tienen la labor de «[…] formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley». Lo anterior, en armonía con el artículo 41 de la Ley 489 de 199839 que dispone que «La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros […]», al igual que con el artículo 60 ibidem que previó que la «dirección de los ministerios corresponde al Ministro». 45.

En tales condiciones, resulta plausible afirmar que al subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía no le fue atribuida competencia alguna en ejercicio de la cual pudiera expedir la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020 que aquí se estudia pues se reitera que si bien este funcionario tiene la autorización, por delegación, para suscribir los convenios y contratos que celebre la entidad, dentro de esa atribución no se encuentra la concerniente a expedir actos administrativos generales relacionados con aquella labor. 37 CPACA, art. 2: «Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.

A todos ellos se les dará el nombre de autoridades […]». 38 Sobre la disposición en comento la Corte Constitucional señaló lo siguiente: «[…] el ámbito de aplicación subjetivo que el artículo 1° le otorga a las medidas adoptadas en el Decreto 491 de 2020, consistente en su aplicación a todas la autoridades del Estado sin distinción alguna, se enmarca prima facie en la posibilidad del legislador de ordenar las condiciones del ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios a cargo del Estado, según lo estipulan los artículos 123 y 150 (numerales 19 y 23) de la Constitución. Lo anterior, sin perjuicio, claro está, de la autonomía que la Carta Política reconoce a determinados órganos del Estado para disponer lo necesario para su adecuado funcionamiento». 39 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 46.

En conclusión: La Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020 que aquí se estudia no supera el juicio inmediato de legalidad, toda vez que al subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía no le fue atribuida competencia alguna en ejercicio hubiese podido expedirla, pues se reitera que si bien este funcionario tiene la autorización, por delegación, para suscribir los convenios y contratos que celebre la entidad, dentro de esa atribución no queda comprendida la concerniente a expedir actos administrativos generales relacionados con aquella labor, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 489 de 1998.

En consecuencia, dicho funcionario no era competente para emitir el acto enjuiciado. Decisión 47. Por lo anterior, la Sala declarará la nulidad de la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020, proferida por el subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía. Modulación de los efectos en el tiempo de la sentencia de nulidad en el control inmediato de legalidad 48.

Las consecuencias en el tiempo de la sentencia que declara la nulidad de las medidas que son objeto del control inmediato de legalidad (esto es, sus efectos hacia el pasado y el futuro o ex tunc y ex nunc) no están señalados expresamente en la legislación colombiana. Así pues, salvo lo relativo a la anulación de actos administrativos que tienen que ver con servicios públicos40, con actos de inscripción y calificación en el Registro Único de Proponentes41, con los relacionados con 40 L. 142/1994, art. 38: «Efectos de nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos.

La anulación Judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe».

(Negrita fuera de texto). 41 L. 1150/2007, art. 6, n.° 6.3 (modificado por: D. 19/2012, art. 221): «[…] De la impugnación de la inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). Realizada la verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito.

Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación. En firme la inscripción, cualquier persona podrá demandar su nulidad en desarrollo de la acción prevista en el Código Contencioso Administrativo. Para el efecto será competente el Juez de lo Contencioso Administrativo en única instancia. La presentación de la demanda no suspenderá la inscripción, ni será causal de suspensión de los procesos de selección en curso en los que el proponente sea parte.

El proceso se tramitará por el procedimiento ordinario a que se refiere el Código Contencioso Administrativo. Adoptada la decisión, la misma sólo tendrá efectos hacia el futuro […]». (Negrita fuera de texto). Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 prestaciones periódicas42 y con la nulidad por inconstitucionalidad43 de reglamentos constitucionales autónomos44, eventos en los cuales la ley dispuso que sus efectos se proyectan por lo general hacia el futuro, no existen normas legales que definan esta cuestión para otros medios de control, más allá de esos particulares supuestos45. 49.

No obstante lo anterior, en una sentencia46 reciente de la Sala Especial de Decisión N.° 10 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, emitida en el marco del control inmediato de legalidad sobre el Decreto 465 del 23 de marzo de 202047, relativo a las concesiones de agua para la prestación del servicio público de acueducto en el contexto de la pandemia, se 42 CPACA, art. 164, n.° 1, lit. c: «Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]». (Negrita fuera de texto). Lo resaltado da cuenta de la imposibilidad de asignar efectos retroactivos a la nulidad que recaiga sobre actos administrativos que ordenaron el pago de prestaciones periódicas a particulares de buena fe. 43 CPACA, art. 189, inc. 3.°: «[…] Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada […].

Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes». (Negrita fuera de texto). 44 Los reglamentos constitucionales autónomos «son aquellas disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley.

Se caracterizan, en consecuencia, por constituir un desarrollo directo de la Constitución, por manera que, en el sistema de fuentes del Derecho, ostentan una jerarquía igual a la de la ley más allá de que su contenido es materialmente legislativo, aunque, claro está, únicamente se pueden desarrollar por esta vía las facultades constitucionalmente atribuidas al organismo en cuestión de manera expresa, sin que el reglamento constitucional autónomo pueda invadir la órbita competencial correspondiente al Legislador.

La competencia para expedir reglamentos constitucionales autónomos ha sido atribuida por la Carta Política tanto por al Presidente de la República como a otros órganos constitucionales ubicados, en la estructura del Estado, por fuera de la Rama Ejecutiva del Poder Público»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, rad. 11001 03 26 000 1999 00012 01 (16230).

Según lo ha señalado esta Corporación, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad está dirigido a esta clase específica de actos administrativos generales: Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de ponente del 4 de febrero de 2019, rad. 11001-03-24-000-2018-00441-00(A). 45 Sobre este estudio normativo: Cfr. ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN, «Efectos de la modulación de los actos administrativos.

Modulación de los efectos temporales. Comentario de la sentencia del 6 de octubre de 2011 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, rad. 11001-03-28-000-2010-00120-00», En Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, Andrés Fernando Ospina Garzón (editor), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 428 y SONIA MARINA CASTRO MORA, La modulación de los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad de los actos administrativos en Colombia, Tesis para obtener el título de maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, Fernando Alberto García Forero (director), Bogotá, Universidad del Rosario, 2015, p. 105. 46 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.° 10, sentencia del 13 de agosto de 2020, rad. 11001-03-15-000-2020-01058-00(CA). 47 «Por el cual se adiciona el Decreto 1076 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, en lo relacionado con la adopción de disposiciones transitorias en materia de concesiones de agua para la prestación del servicio público esencial de acueducto, y se toman otras determinaciones en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno nacional a causa de la Pandemia COVID-19».

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 modularon los efectos de la nulidad que fue declarada en dicha providencia sobre algunas de sus disposiciones48, de acuerdo con las siguientes consideraciones: «[…] Se aclara, que para fijar los efectos de las decisiones adoptadas en esta providencia, no se aplicará el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, “por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, que determina, que “la anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro”, porque la naturaleza de los contenidos normativos del Decreto 465 de 23 de marzo de 2020, en estudio, antes que relacionarse con aspectos propios e intrínsecos de los servicios públicos domiciliarios, tiene que ver - más bien - de manera directa e íntima con el sector medio ambiental, y dentro de ese ámbito del ordenamiento jurídico, de manera especial con el régimen de concesión y uso de aguas.

Por lo tanto, con miras a establecer los efectos de esta providencia, la Sala acudirá a los tradicionales criterios “ex tunc” y “ex nunc” que de manera reiterada y pacifica ha desarrollado y utilizado la jurisprudencia contencioso administrativa, a partir de variables tales como las circunstancias específicas referidas a la estabilidad institucional y económica, la naturaleza y contenido del acto anulado, los motivos de su anulación y la existencia de situaciones jurídicas consolidadas49 […]». 50.

Si bien en la sentencia que se acaba de comentar no se expresan razones acerca de la procedencia de la modulación de los efectos en el tiempo de la nulidad o legalidad condicionada, declaradas en un fallo de control inmediato de legalidad (aunque sí están expuestos los argumentos sobre los criterios para definir si a la providencia se le dan efectos ex tunc o ex nunc), aquí se estima que dicha potestad del juez de lo contencioso administrativo surge de la aplicación analógica de las reglas jurisprudenciales que se han construido en torno a la simple nulidad50.

Esto, 48 En esa providencia, la Sala Especial de Decisión n.° 10 sostuvo que, en relación con la declaración de legalidad condicionada del artículo 3 del Decreto 465 de 23 de marzo de 2020, existe una situación jurídica consolidada frente a los trámites surtidos a partir de la publicación de ese acto administrativo y que hayan culminado con el otorgamiento de una concesión de aguas por parte de la autoridad ambiental.

Por lo tanto, esas concesiones mantendrán «plenamente sus efectos jurídicos y su presunción de legalidad, con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y seguridad jurídica de los operadores del servicio público de acueducto, que hayan adquirido concesiones de aguas en vigencia del artículo cuya legalidad de condiciona (Efectos “ex nunc”)».

Por su parte, frente a los procedimientos iniciados y que a la fecha de expedición de la sentencia no hubiesen culminado su trámite, la Sala determinó que estos continuarán siendo diligenciados, pero con el cumplimiento de los parámetros fijados en el fallo en comento, «a fin de garantizar el derecho de contradicción y defensa de los interesados en intervenir en la actuación administrativa en cuestión (Efectos “ex tunc”)».

Del mismo modo, respecto de la nulidad del artículo 4 del Decreto 465, la Sala Especial de Decisión n.° 10 aseveró que esa declaración tiene efectos ex tunc, dada la importancia que reviste la conservación del recurso hídrico. De esa manera, «sus efectos se retrotraen a partir de la expedición del mencionado Decreto 465 de 3 de marzo de 2020, en consecuencia, las obras de perforación para prospección y exploración de aguas subterráneas que se encuentren en curso sin los debidos permisos de las autoridades ambientales, señalados en el Decreto 1076 de 2015, deberán ser suspendidas de manera inmediata, hasta que los interesados obtengan el permiso correspondiente, con el fin evitar posibles afectaciones al medio ambiente, de acuerdo con los artículos 79 y 80 superiores». 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2017, rad. 11001032500020130108700 (2512-2013). 50 CPACA, art. 137: «Nulidad.

Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 por cuanto ambos medios de control guardan similitudes relevantes a saber: (i) están dirigidos principalmente a verificar la legalidad objetiva de actos administrativos o medidas de carácter general y (ii) las normas administrativas que se controlan desarrollan disposiciones de rango legislativo (a diferencia de lo que ocurre con los llamados reglamentos constitucionales autónomos, que son el objeto de la nulidad por inconstitucionalidad y que, como se vio, los efectos de su sentencia se proyectan hacia el futuro salvo que el juez determine algo diferente). 51.

En ese sentido, desde 191551, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de manera reiterada que los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de los actos administrativos generales se retrotrae hasta el momento de su expedición, esto es, que se entiende que esta ha existido desde entonces o desde siempre (ex tunc)52. No obstante, también ha definido que los efectos hacia el pasado no comprenden aquellas situaciones jurídicas consolidadas, que son las que por cualquier circunstancia no admiten más discusiones ante la administración ni ante la jurisdicción; por ello, la nulidad del acto general frente a esas situaciones solo rige desde el momento en el que es declarada y hacia el futuro (ex nunc)53_54. mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]»: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.° 10, sentencia del 13 de agosto de 2020, rad. 11001-03-15-000-2020-01058-00(CA). 51 Haciendo una lectura del asunto desde el derecho civil se dijo: «[…] la nulidad […] produce el resultado de que las relaciones jurídicas de las partes, vuelvan al estado que tenían antes del acto o contrato nulo […].

Por tanto, declarada la nulidad de una ordenanza por la autoridad de lo contencioso administrativo […] necesariamente deben restablecerse las cosas en lo que sea físicamente posible, al estado que tenían antes de la vigencia de la ordenanza, esto es, se consideran inválidos los efectos producidos por ella»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de junio de 1915, sin número de radicación (actor: Compañía del puente de Portillo y otro).

Citada en: ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN, op. cit. pp. 428-429, nota en pie de página n.° 10. 52 «En 1934 ya el Consejo de Estado empezó a abordar la cuestión desde el derecho público, lo cual le permitió afirmar que la nulidad de un acto derogado sí es posible en cuanto la derogación “tiene efecto para el futuro […]. La anulación, por el contrario […] lo declara inexistente desde su origen”»: Consejo de Estado, auto del 6 de junio de 1934, sin número de radicación (actor: Víctor Pérez). «Esta posición fue confirmada en 1951, donde la derogación con efectos a futuro, se asimiló a la inexequibilidad, para oponerla a la nulidad que “[…] restablece las relaciones jurídicas de las partes al estado que tenían antes del acto declarado nulo”»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, sentencia del 12 de abril de 1951, rad. 19510412.

Ibidem, pp. 428- 429. 53 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 31 de mayo de 1994, rad. 7245; Sección Cuarta, sentencia del 23 de marzo de 2001, rad. 76001-23- 24-000-1997-4782-01(11598); Sala Plena, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 4 de diciembre de 2018, rad. 66001-33-31-002-2007-00107-01(AG)REV;

Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 1 de octubre de 2019, rad. 66001-23-33-003-2012-00007-01(AG)REV; y Sección Cuarta, sentencia del 6 de agosto de 2020, rad. 08001-23-31-002-2012-00292-01(22384), entre otras. 54 «Ahora bien: a pesar de esta aparente constante jurisprudencial, el Consejo de Estado también ha sostenido que los efectos de la nulidad son irretroactivos, a futuro, es decir, ex nunc.

Dos razones han conducido a la jurisprudencia a esta afirmación: la primera de ellas consiste en la asimilación ligera que ha hecho en algunas ocasiones de los actos administrativos generales con leyes en el sentido material, lo cual la conduce a considerar que los efectos de la inexequibilidad son los mismos de la nulidad de esos actos, es decir, ex nunc.

Esta tesis ha sido sostenida episódicamente en 1964, 1989, 1990, 2011 y 2012. La sefunda razón […] se funda en el hecho de que la nulidad del acto general no afecta automáticamente los actos individuales, los cuales, para poder ser anulados, se requiere que sean demandados después de la declaratoria de nulidad, a condición de que el término de caducidad no haya vencido […] De lo explicado se puede advertir que las posiciones que ha sostenido el Consejo de Estado no son del todo opuestas ya que las situaciones jurídicas Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 52.

Además de lo precedente, ha de tenerse en cuenta que en el control inmediato de legalidad esta Corporación ha sostenido, al igual que en la simple nulidad55, que la derogación o la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos de carácter general que son objeto de ese medio de control no son circunstancias que impidan realizar el juicio de legalidad sobre ellos, ya que dichos actos pudieron producir efectos jurídicos durante su vigencia56.

Así, la posibilidad de revisar judicialmente los actos generales que han perdido sus efectos se explica a partir de la asignación de efectos hacia el pasado o ex tunc de la nulidad que se declare en la sentencia del control inmediato de legalidad. 53. En todo caso, como se vio en la sentencia del 13 de agosto de 2020 de la Sala Especial de Decisión n.° 10 y con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional57, esta Corporación ha previsto la posibilidad de que el juez, atendiendo el contexto fáctico y jurídico de cada caso, module los efectos de la nulidad, con el objetivo de que la decisión judicial pueda proteger de mejor forma los derechos y las expectativas legítimas de las personas y materialice los postulados constitucionales58. consolidadas son excepción del efecto ex tunc y razón de ser del efecto ex nunc: cuando el Consejo de Estado afirma que los efectos son retroactivos toma en consideración que se constata el vicio desde su origen, aunque se respetan los derechos adquiridos.

Cuando el Consejo de Estado afirma que los efectos son a futuro, lo explica por el respeto de los derechos adquiridos. Es decir que en uno y otro caso la decisión de nulidad no afecta las situaciones que ya no puedan ser discutidas administrativa o judicialmente y, por lo tanto, se trata de situaciones jurídicas consolidadas»: ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN, op. cit. pp. 431-433. 55 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de diciembre de 2003, rad. 25000-23-25-000-1994-6713-01(2110-01);

Sección Cuarta, sentencia del 9 de abril de 2015, rad. 11001-03-27-000-2012-00029-00 (19451); Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, rad. 11001-03-26-000-2004-00044- 00(28615), entre otras. 56 «[…] “La declaración de inexequibilidad del decreto que declara el estado de excepción produce, como efecto obligado, la inexequibilidad de los decretos legislativos que lo desarrollan.” En consecuencia, los actos administrativos que siguieron al estado de emergencia social perdieron fuerza ejecutoria o, lo que es lo mismo, frente a ellos operó la figura doctrinariamente denominada decaimiento, pues desaparecieron sus fundamentos de derecho, de conformidad con el numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Pero la pérdida de vigencia del Decreto 505 de 16 de febrero de 2010 se explica, antes que en aquél hecho, en la derogatoria expresa que de él ya había dispuesto el Decreto 826 de 12 de marzo de 2010, “por medio del cual se concretan algunos aspectos de los Planes Obligatorios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Siendo así, el decreto reglamentario que ahora se analiza tuvo una breve existencia, entre el 16 de febrero -cuando fue publicado- y el 12 de marzo de 2010, fecha de publicación del que lo derogó. Pero como la derogatoria o la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos no impide al juez de lo contencioso administrativo efectuar el control de legalidad frente a los efectos jurídicos que produjo durante su vigencia, procederá la Sala de conformidad».

(Negrita fuera de texto): Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2012, rad. 11001-03-15-000-2010-00200-00(CA); en el mismo sentido las siguientes sentencias de la Sala Plena: sentencia del 22 de febrero de 2011, rad. 11001-03-15-000-2010- 00452-00(CA) y sentencia del 11 de agosto de 2009, rad. 11001-03-15-000-2009-00304-00(CA). 57 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-636 del 31 de julio de 2003;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda (sala plena), sentencia del 21 de agosto de 2008, rad. 11001-03-25-000-2007-00058-00(1185-07); Sección Primera, sentencia del 18 de julio de 2019, rad. 11001-03-24-000-2011-00163-00. 58 «La evolución actual tiende a hacer el juez responsable del “después de la sentencia” (l´après jugement)»: JAQUELINE MORAND-DEVILLER, Curso de Derecho Administrativo, décima edición (2207), Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez (traductores), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 790.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 54. De conformidad con lo anterior, en el presente asunto la Sala estima necesario modular los efectos de la nulidad de la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020, para que esta opere hacia el futuro o ex nunc, toda vez que la anulación de este acto administrativo desde su expedición podría generar afectaciones tanto para el Ministerio de Minas y Energía como para los contratistas de esa entidad que fueron parte en contratos que se han liquidado con ocasión del levantamiento de la suspensión del plazo dispuesto para tal fin en el artículo 11 de la Ley 1150 de 200759. 55.

En tales condiciones, dado que la etapa de liquidación es una instancia determinante en el iter contractual pues permite definir los derechos y obligaciones de las partes antes de la extinción de la relación jurídica negocial, ha de entenderse que existe una situación jurídica consolidada frente a los trámites surtidos a partir de la publicación de ese acto administrativo tendientes a la liquidación de los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía. Por lo tanto, todas las actuaciones que desde entonces se hayan adelantado por la entidad y sus contratistas en la etapa de liquidación contractual mantendrán plenamente sus efectos jurídicos y su presunción de legalidad, con el fin de salvaguardar los derechos de las partes contratantes. 56.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.º 19, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declárase la nulidad de la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020, proferida por el subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía, «Por la cual se levanta la medida de suspensión del plazo para liquidar los contratos». 59 L. 1150/2007, art. 11: «DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS.

La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo».

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04565-00 Asunto: Control inmediato de legalidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Segundo: Los efectos de la nulidad de la Resolución 410904 del 16 de octubre de 2020 operan únicamente desde el momento de notificación de esta sentencia y hacia el futuro o ex nunc, de acuerdo con los motivos anteriormente expuestos.

Tercero: Reconózcase personería jurídica al abogado Bryan Eduardo Urrea Montoya, identificado con cédula de ciudadanía 1.053.838.417 y tarjeta profesional 316.875 del C.S. de la J., para ejercer la representación judicial de la Nación, Ministerio de Minas y Energía dentro del presente proceso, de conformidad con el poder que obra en el índice 9 del expediente virtual60.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático correspondiente. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Salvamento de voto) ERNESTO RENGIFO GARCÍA (Conjuez) JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ (Conjuez) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS PEDRO PABLO VANEGAS GIL NICOLÁS YEPES CORRALES (Salvamento de voto) 60 El poder fue conferido por el señor Camilo Andrés Tovar Perilla, coordinador del Grupo de Defensa Judicial y Extrajudicial de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía, quien en tal condición ostenta las funciones de representación judicial y extrajudicial de la entidad, en virtud de la delegación que efectuó la ministra de dicha cartera a través de la Resolución 4-0644 del 6 de agosto de 2019.