Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia Demandado: Nelssy Hernández Montoya Tema: Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Cuantía reconocida excede lo debido Sentencia de única instancia _______________________________________________________________ Asunto La Sala decide la acción de revisión interpuesta por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E1, por medio de la cual se confirmó de manera parcial la decisión de primera instancia emitida el 29 de mayo de 2012 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Nelssy Hernández Montoya contra esa entidad. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones 1. En ejercicio de la acción prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia solicitó la revisión de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de 1 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 11001-33-31-021-2011-00573-01, actor: Nelssy Hernández Montoya, demandado: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que confirmó de manera parcial la decisión del 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-31-021-2011- 00573-00(01), a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Nelssy Hernández Montoya contra esa entidad, encaminadas a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. 2.
Como consecuencia de lo anterior solicitó i) la anulación de la sentencia del 14 de octubre de 2015; ii) la reliquidación y pago de la pensión concedida a Nelssy Hernández Montoya con una base de liquidación de lo devengado en los 10 últimos años de servicio, conforme con lo previsto por la Corte Constitucional especialmente en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y por el Consejo de Estado en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018; iii) la devolución de los mayores valores que se pagaron producto de lo decidido por los jueces de instancia, ajustados según lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2; y iv) la condena en costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Nelssy Hernández Montoya presentó demanda contra la Universidad Nacional de Colombia en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución FP-0193 del 6 de julio de 2011, a través de la cual el fondo pensional de esa entidad le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores de salario que percibió en el último año de servicio, según las leyes 33 y 62 de 1985, a partir de la adquisición del estatus pensional. 3.2.
El asunto le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, el que por medio de la sentencia del 29 de mayo de 2012 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda para lo cual declaró la nulidad del acto administrativo acusado y ordenó a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia reliquidar la pensión de jubilación de Nelssy Hernández Montoya con el 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicio, como lo eran la asignación básica, las primas de 2 En lo que sigue CPACA. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia antigüedad, de servicios, de navidad y de vacaciones, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte y la bonificación por servicios prestados. 3.3.
La anterior decisión fue apelada por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia y a través de la sentencia recurrida fue confirmada parcialmente en sede de segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. 3.4. La directora del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, a través de la Resolución FP 0169 del 16 de mayo de 2016 dio cumplimiento a la providencia proferida en segunda instancia, para lo cual resolvió que la pensión reconocida a Nelssy Hernández Montoya pasaría de tener una mesada para el año 2010 por valor de $1.072.753 a $1.274.043. 1.1.3.
Sentencia objeto de revisión 4. En sentencia del 14 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, confirmó parcialmente la decisión del 29 de mayo de 2012 emitida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, pues agregó nuevos factores a los tenidos en cuenta por el a quo para la reliquidación de la pensión de jubilación. 5.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos3: 5.1. Comoquiera que Nelssy Hernández Montoya nació el 19 de octubre de 1954, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de esa norma, contaba con más de 35 años de edad.
En consecuencia, podía acceder a la pensión con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio. 5.2. Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la proferida el 4 de agosto de 20104, para el reconocimiento de la pensión de jubilación era válido tener en cuenta todos los factores salariales que conformaban la base de liquidación, de modo que el monto de la prestación se debía establecer con el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio, bajo el entendido de que eran factores de salario aquellas sumas 3 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112- D1Demanda-2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folios 126 a 171. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia que percibía el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les hubiere dado. 5.3.
Había lugar a la inclusión de la prima de vacaciones por retiro, pues debía entenderse como el resultado del pago proporcional del factor correspondiente a la prima de vacaciones que fue reconocida y pagada a la actora por la fracción del último año de prestación de servicios inmediatamente anterior al retiro de la institución. 5.4.
Así las cosas, el valor pagado por el ajuste de la prima de vacaciones por retiro, debía ser sumado al valor pagado por la prima de vacaciones en el último año de servicio y de ese resultado haber tomado una doceava parte para efectos de liquidar la pensión. 5.5. En relación con las incapacidades médica patrono y médica ambulatoria, y que le fueran pagadas a la aquí demandada durante su último año de prestación de servicios, debían ser incluidas en la base de la pensión (siempre y cuando no hayan sido consideradas) teniendo en cuenta que se pagaron en los meses de abril, julio y septiembre de 2009. 5.6.
Era procedente la inclusión del quinquenio por retiro, toda vez que el Consejo de Estado, en su Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, tanto en las Subsecciones A y B, «ha reconocido la incidencia salarial del quinquenio para efectos pensionales y según se desprende de su acuerdo de creación5, tal beneficio no está concebido de forma principal para cubrir los riesgos o infortunios a que pueda verse expuesto el servidor, tales como el desempleo, la pérdida de capacidad laboral, una enfermedad o un accidente de trabajo, sino que su objeto responde más a la necesidad de retribuir la prestación del servicio en razón de la permanencia en el mismo y por determinado lapso de tiempo, específicamente, cada 5 años, salta a la vista su condición de factor salarial que remunera directamente la prestación del servicio, por lo cual se ordenará lo pagado al demandante por ajuste quinquenio por retiro en la base de 5 Acuerdo 57 de 1978: «Artículo 1.
La Universidad reconocerá a sus empleados públicos no docentes una Bonificación por Antigüedad (quinquenio), así: a. Por cinco (5) y diez (10) años a su servicio pagará dos (2) meses de sueldo ordinario. b. A partir de los quince (15) años de servicio y cada vez que el empleado cumpla cinco años más antigüedad, la Universidad pagará tres (3) meses de sueldo ordinario. de Se entiende que los años de servicios pueden ser continuos o discontinuos.
Esta bonificación se pagará con base en el último salario ordinario que se devengue en el momento de causarse. Se pagará también en los casos de retiro voluntario, muerte, jubilación o declaratoria de insubsistencia, en cuyo caso el empleado adquiere el derecho por fracción de quinquenio, siempre que hubiere laborado como mínimo dos (2) años en el último lapso». 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia liquidación de la pensión de la demandante en una doceava parte, como lo ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado6». 5.7.
Por lo anterior, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, y modificó el ordinal 2 en atención a que la prestación se debió reliquidar con el 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó Nelssy Hernández Montoya durante el último año de servicios [4 de enero de 2009 al 3 de enero de 2010], estos son «asignación básica, incapacidad médica patrono (siempre y cuando no haya sido considerada), incapacidad médica ambulatoria (siempre y cuando no haya sido considerada), prima de antigüedad, subsidió de alimentación, auxilio de transporte, bonificación servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vacaciones por retiro y quinquenio por retiro, éstos últimos seis en forma proporcional a una doceava parte, que está demostrado se pagaban por la administración en su momento relevante, efectiva a partir del 4 de enero de 2010 por retiro del servicio.
La entidad demandada podrá descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado los descuentos de Ley de manera proporcional que le correspondan a empleador y empleado». 1.2. La causal de revisión invocada 6. La entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos7: 6.1.
La sentencia recurrida desconoció los lineamientos y reglas establecidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que determinaron que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se liquidarían conforme con las reglas previstas en los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según fuera el caso, y con la inclusión de los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994, pero que se conservarían los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior.
No obstante, la prestación que fue reconocida a Nelssy Hernández Montoya se reliquidó en consideración a todos los emolumentos de salario devengados en el último año de servicio. 6.2. Por tanto, aquella, al haber sido beneficiaria del régimen de transición, tenía derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tenía que 6 «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia del noviembre de 2011, radicado 76001-23-31-000-2007-01224-01(1032-11), demandante, ALIDA CASTILLO DE MARTINEZ, demandado, CAJANAL, Consejero Ponente Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO». 7 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112- D1Demanda-2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folios 2 a 37. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia ver con el ingreso base de liquidación8, el cual se encontró regulado en el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 6.3.
La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que los afiliados y pensionados a los que se les haya liquidado la pensión con el promedio total de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de factores sobre los cuales no se efectuó ningún tipo de cotización, ha conllevado a que estos obtengan pensiones «que no corresponden con su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio para poder pagar la pensión reconocida y sacrifican el cumplimiento de las metas de cobertura y de universalidad, en detrimento del mandato de progresividad en el ámbito de los derechos sociales». 6.4.
Los recursos del Fondo Pensional de La Universidad Nacional para el pago del pasivo pensional han provenido del presupuesto general de la nación, por lo cual son dineros del tesoro público, y con la decisión judicial se afectó el interés general, por cuanto impuso el pago de una suma periódica a cargo de fondos de naturaleza pública que excedió lo debido de acuerdo con las normas. 6.5.
La reliquidación de la pensión ordenada repercutió negativamente en las finanzas públicas, lo que tuvo incidencia en la sostenibilidad fiscal del Estado, en especial la pensional. 6.6. Así entonces, la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto del IBL. 1.3.
Contestación a la acción especial de revisión 7. Nelssy Hernández Montoya se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación9: 7.1. La sentencia proferida el 14 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante la cual se confirmó de forma parcial el fallo del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá el 29 de mayo de 2012, se profirió conforme con las normas legales y la jurisprudencia vigente para esa época, en especial la sentencia de unificación del Consejo de Estado emitida el 4 de agosto de 2010, según la cual en la 8 En lo sucesivo IBL. 9 Samai, índice 19, actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «23_MemorialWeb_ContestaciónDemanda(.pdf) NroActua 19», folios 12 a 38. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia liquidación de las pensiones se deben incluir todos los factores de salario devengados en el último año de servicio. 7.2.
El reconocimiento se produjo como resultado de una orden judicial de la jurisdicción competente, que se encontraba en firme y debidamente ejecutoriada. 1.4. Concepto del Ministerio Público 8. En esta oportunidad no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 9. Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, que estableció: «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia». 10. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201911, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.
Oportunidad 11. Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 12. En el sub judice la sentencia objeto de revisión quedó ejecutoriada el 27 de octubre de 2015 y la presente acción fue radicada el 22 de septiembre de 202012, lo que permite concluir que se presentó en oportunidad. 10 En lo que sigue CPACA. 11 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 12 Tal y como se indicó en el auto del 15 de junio de 2024.
Samai, índice 5, actuación «AUTO QUE ADMITE LA ACCION», documento «11_AUTOQUEADMITELAACCION(.DOC) NroActua 5». 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia 2.3. El problema jurídico 13. Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿la cuantía del derecho reconocido a Nelssy Hernández Montoya excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de la pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuraron los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión 14. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 200313 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. 15.
En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 16. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen14. 17.
Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por 13 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 14 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan».
En tal sentido, se han definido los siguientes15: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley». 18.
Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»16. 15 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462- 2017), M.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia 19.
En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación17 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». 20.
Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»18. 2.4.2. En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 21.
La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, señaló que quienes acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad, podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio percibido el último año de servicio. 22.
En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 17 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia 23.
Ahora bien, la norma aludida previó un régimen de transición, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley» (se resalta). 24. De lo anterior se advierte que los empleados públicos o trabajadores oficiales que para el 13 de febrero de 1985 tuvieran 15 años de servicios prestados de manera continua o no, podrían regirse, en cuanto a la edad de jubilación, por las normas que estaban vigentes antes de ese momento; empero, en caso de no completarlos, tendrían que acumular los 20 años de servicio y contar con 55 años de edad para acceder a la pensión. 25.
En línea con lo dicho, la norma anterior a la Ley 33 de 1985 era el Decreto Ley 3135 de 1968; sin embargo, el artículo 25 de la Ley 33 del 1985 lo derogó. En consecuencia, esta corporación ha acudido a las disposiciones contenidas en la Ley 6a de 194519, que permitía el acceso a la prestación con 50 años de edad, así como a las del derogado Decreto 3135, con fundamento en que «(a) pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, (…) en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de agosto de 2008, radicado 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia favorable al demandante»20; este último exigía 55 años de edad «si es varón, o 50 si es mujer»21. 26.
Con posterioridad, en sentencia del 6 de agosto de 202022, esta corporación23 señaló que si el servidor era de orden nacional se aplicará el Decreto Ley 3135 de 1968 y si era de orden territorial se acudiría a la Ley 6 de 1945, ello en cuanto a la edad de jubilación. Así se indicó: «Ahora bien, en principio la Ley 6ª de 194524 se aplicó para efectos de las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como a los servidores públicos del nivel territorial (…).
(…) El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad.
Sin embargo, en el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley» (se destaca), que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945» (se resalta). 27.
Ahora bien, se advierte que ni la Ley 6.ª de 1945 ni el Decreto 3135 de 1968 previeron los factores a tenerse en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, por esto, la jurisprudencia de la corporación acudió a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general, que enuncia los factores salariales que deberán incluirse al momento de liquidar las pensiones.
Así se señaló entre 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07), demandante: Jaime Severo Torres Morales 21 Artículo 27. 22 Expediente 47001-23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017). 23 En igual sentido puede verse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, expediente 11001-03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 24 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». 13 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia otras, en las sentencias del 19 de noviembre de 200925 y del 16 de diciembre de 200926, en las que se indicó lo siguiente: «(…) El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945 (…).
Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación (…) Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación (…).
Es del caso aclarar que por encontrase el actor dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por ser la norma anterior aplicable pues aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, como lo hizo el A quo, implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales (…)» (se subraya). 28.
El anterior antecedente evidencia que en relación con el IBL de las pensiones reconocidas por virtud de los regímenes de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado fue pacífica en considerar que se debían «garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral», y que, en consecuencia, «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»27. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 25000-23-25-000-2004-01634-01 (1028-07), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23- 25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia 2.4.3.
Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado 29. La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201828, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 30.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 31.
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 28 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)». 32.
Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos. «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». 33. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 34.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 16 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia 35.
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 36.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio29 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.5.
Caso concreto 37. En torno a la causal de revisión del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que para el momento en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió la decisión objeto de revisión, el criterio que acogía el Consejo de Estado en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, era el expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 201030, antes referida, según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 ibidem, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 38.
Al respecto, el ente de previsión recurrente sostuvo que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte 29 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 17 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia Constitucional a partir del año 2013 con la sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado.
Sin embargo, la demandada no tiene tal condición, pues se desempeñó como operario calificado 530-07 PCA, adscrito a Unisalud Dirección de Sede31. 39. Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 14 de octubre de 2015 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. 40.
Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», especialmente, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época. 41.
En efecto, el criterio del Consejo de Estado sólo se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del año 2018, por lo que es claro que para la época en que se profirió la sentencia recurrida [14 de octubre de 2015], la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma. 42.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ordenó que la pensión de jubilación de Nelssy Hernández Montoya se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: «asignación básica, incapacidad médica patrono (siempre y cuando no haya sido considerada), incapacidad médica ambulatoria (siempre y cuando no haya sido considerada), prima de antigüedad, subsidió de alimentación, auxilio de transporte, bonificación servicios 31 Según la Resolución 1255 de 3 de diciembre de 2009 «(p)or la cual se acepta una renuncia».
Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112-D1Demanda- 2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folio 75. 18 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vacaciones por retiro y quinquenio por retiro». 43.
En relación con lo anterior, se advierte que el tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando» [negrillas del original]. 44. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente obra certificado de factores devengados expedido el 24 de febrero de 2016 por el jefe de grupo de división salarial y prestacional de la Universidad Nacional, sede Bogotá32, según la cual, Nelssy Hernández Montoya devengó en el último año de servicio [4 de enero de 2009 a 3 de enero de 2010] los siguientes factores: i) asignación básica; ii) incapacidad medica patrono; iii) incapacidad medica ambulatoria; iv) prima de antigüedad; v) bonificación bienestar universitario; vi) susidio de alimentación; vii) auxilio de transporte; viii) bonificación por servicios prestados; ix) prima de servicios; x) vacaciones del periodo; xi) prima de vacaciones; xii) prima de navidad; xiii) compensación vacaciones por retiro; xiv) prima de vacaciones por retiro; xv) y quinquenio por retiro. 32 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112- D1Demanda-2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folio 191. 19 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia 45.
Así entonces, contrario a lo alegado por el recurrente, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado y desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo Contencioso-Administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, preceptos allí contenidos que se acompasaban en mayor medida con los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales.
Por lo tanto, no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada. 46. Aunado a lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el quinquenio fue incluido de forma proporcional a una doceava para reliquidar la pensión concedida a Nelssy Hernández Montoya, asimismo se ordenó incluir la incapacidad médica patrono y médica ambulatoria, no obstante al analizar el contenido del escrito de la acción de revisión, ello no fue motivo de inconformidad y tampoco fue alegado por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional en el trámite del proceso ordinario.
Por lo tanto, en consideración a que el juez debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el recurrente, la Sala no hará manifestación sobre esos emolumentos. 47. Ahora bien, la sala encuentra acreditado que: 47.1. Nelssy Hernández Montoya nació el 19 de octubre de 195433. 47.2. Laboró al servicio de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, desde el 1 de abril de 1976, con algunas breves interrupciones por licencias ordinarias34, hasta el 3 de enero de 2010, cuando le fue aceptada la renuncia por la Resolución 1255 de 3 de diciembre de 200935.
El último cargo que ocupó fue el de operario calificado 530-07 PCA, adscrito a Unisalud Dirección de Sede36. 33 De conformidad con la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento. Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112-D1Demanda- 2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folios 63 y 64 34 De conformidad con la certificación de tiempos de servicio para pensión del 25 de noviembre de 2009 expedida por la jefe de la División Nacional Salarial y Prestacional de la Universidad Nacional.
Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112- D1Demanda-2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folio 66. 35 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112- D1Demanda-2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folio 75. 36 Según la Resolución 1255 de 3 de diciembre de 2009 «(p)or la cual se acepta una renuncia».
Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112-D1Demanda- 2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folio 75. 20 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia 47.3. Por medio de la Resolución CPS 0355 del 30 de noviembre de 200937, la directora de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia le reconoció una pensión de jubilación, en consideración al cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 últimos años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó, y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $1.137.118; sin embargo, el disfrute quedó condicionado al retiro definitivo efectivo del servicio. 47.4.
Mediante la Resolución 0074 del 16 de marzo de 201038, suscrita por la directora de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia, se reliquidó la prestación otorgada por el retiro del servicio de la causante. La cuantía resultó en $1.163.747, efectiva a partir del 4 de enero de 2010. 47.5. A través de escrito del 27 de abril de 201139, solicitó a la Universidad Nacional la reliquidación de la pensión de jubilación en consideración a la totalidad de emolumentos de salario percibidos en el último año de labor; no obstante, fue negada por la entidad por medio de la Resolución 0193 del 6 de julio de 2011. 47.6.
A través de la Resolución FP 0169 del 16 de mayo de 201640, en cumplimiento del fallo objeto de revisión, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia reliquidó la pensión de jubilación y, por ende, el monto de la mesada pensional aumentó a $1.274.043, efectiva a partir del 4 de enero de 2010. 48. Expuesto lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que Nelssy Hernández Montoya recibía antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($1.163.747) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ($1.274.043) corresponde a la suma de $110.296. 37 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112- D1Demanda-2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folios 72 a 74. 38 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112- D1Demanda-2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folios 81 y 82. 39 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112- D1Demanda-2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folios 86 a 88. 40 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED-5-05 S112- D1Demanda-2020819222514DDA.pdf(.pdf) NroActua 4», folios 210 a 222. 21 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia 49.
Adicionalmente, se encuentra acreditado que Nelssy Hernández Montoya laboró al servicio de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, por más de 20 años, periodo en el que ocupó como último cargo el de operario calificado 530-07 PCA, adscrito a Unisalud Dirección de Sede, sin que sea posible establecer que en ese tiempo ocupó otros cargos, pues la entidad no lo planteó en la presente acción de revisión y, de las pruebas que reposan en el plenario, no se puede determinar con certeza, pues solo dan constancia del tiempo y del ejercicio de dicho cargo en esa dependencia del ente universitario. 50.
Asimismo, que en el acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. 51. Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sobre la pensión de vejez reconocida a Nelssy Hernández Montoya, no evidenció un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral.
Por lo tanto, la Sala concluye que la situación en estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley. 52. En consecuencia, la liquidación de la pensión no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 199441 contaba con más de 35 años de edad; ii) prestó sus servicios por más de 20 años en la Universidad Nacional de Colombia; y iii) durante el último año de servicio percibió los factores respecto de los cuales el tribunal ordenó la reliquidación de la prestación. 53.
Lo anterior, se armoniza con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados. Esta posición permite salvaguardar pilares y principios superiores tales como la seguridad jurídica42. 41 Fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden nacional. 42 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;
Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018- 22 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia 54. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201843 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «[n]o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada». 55.
Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 14 de octubre de 2015 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) de la Ley 797 de 2003 y por tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia. 2.6.
Costas 56. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto y porque no se advierte que el recurso se presentara con manifiesta carencia de fundamento legal. 3. Conclusión 57. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de la causal invocada, esto es, la señalada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861- 2016), demandante: UGPP. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 23 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00785-00 (2396-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 14 de octubre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. No condenar en costas.
Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM