CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. Asunto: auto que decide sobre excepciones previas y reconoce personería AUTO INTERLOCUTORIO Estando el medio de control de la referencia al Despacho, pendiente de fijar fecha para llevar a cabo la audiencia inicial1, se advierte que en el presente caso es procedente dar aplicación a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, esto es, resolver las excepciones previas propuestas en el proceso, en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso3. 1 De que trata el artículo 180 del CPACA. 2 En adelante CPACA. 3 En adelante CGP. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. I.

ANTECEDENTES La sociedad OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S., actuando a través de apoderado, presentó demanda, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 16454 de 10 de marzo de 2014, “Por medio de la cual se decide una solicitud de registro marcario”; y 43090 de 27 de junio de 2016, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar la cancelación del certificado de registro que debe expedirse en relación con la marca “OKF”, para distinguir productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, y el archivo definitivo del expediente núm. 12-153292. II. EXCEPCIÓN PREVIA FORMULADA II.1.- Formulada por la entidad demandada La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en el escrito contentivo de la contestación de la demanda, visible a 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. folios 88 a 111 del cuaderno núm. 1 del expediente físico, propuso la excepción previa de inexistencia del demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: “[…] una sociedad de papel, realmente inexistente, usada como fachada comercial de la firma VERA ABOGADOS ASOCIADOS S.A., para comprar y vender marcas, en vista a que desde su fundación, sus socios han sido de una y otra forma miembros de la firma VERA ABOGADOS ASOCIADOS S.A. Quien la constituyera como empresa unipersonal en 2009 fue GERMÁN ALBERTO CUESTAS CEPEDA, antiguo empleado de la firma de abogados, que con posterioridad cedió sus acciones a MAURICIO CHEYNE TENORIO, actual socio igualmente de la firma, que además ejercía su representación legal y la transformó a sociedad por acciones simplificada.

Fue solo hasta 4 días antes de la audiencia de práctica de pruebas del expediente y los actos administrativos aquí cuestionados que el señor TENORIO se desvinculara de OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA SOCIEDAD POR ACCCIONES SIMPLIFICADAS OKF S.A.S. Tal como se mencionó en la Resolución núm. 43090 de 27 de junio de 2016 y como se logra observar en el certificado de existencia y representación legal de la demandante, la dirección comercial, es decir, el ligar donde se deben ejercer los actos de comercio, inherentes a todas las sociedades comerciales, es la misma dirección física de la firma de abogados VERA ABOGADOS ASOCIADOS S.A., esto es en la calle 70 a # 11-43.

Y en cuanto al correo electrónico que aparece en este mismo certificado es: mromero@veraabogados.com Las anteriores direcciones, física y electrónica, corresponden a direcciones de la firma VERA ABOGADOS ASOCIADOS S.A. […] Es preciso entonces cuestionarse cómo en una misma dirección pueden concurrir dos actividades comerciales tan disimiles como lo son la producción de bebidas no alcohólicas a base de aloe vera y una firma de servicios jurídicos, en la actuación administrativa adelantada por mi 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. mandante quedó probado que no existe ningún producto identificado con la marca OKF KIOSKO FRESCO en ningún país, comercializado y fabricado por OTRO KIOSKO FRESCO OKF S.A.S. Es apenas lógico que los empresarios que conforman una sociedad lo que pretenden es recibir algún tipo de beneficio económico por la actividad comercial desarrollada, finalidad que no se evidencia en el ejercicio de la sociedad demandante y muy por el contrario de lo mencionado por el apoderado del extremo actor es evidente que la sociedad ANDINA CARGO LINES, sí cumple con la mencionada finalidad.

Ahora bien, en la actuación administrativa adelantada por mi mandante existen suficientes elementos probatorios que llevaron a concluir que una empresa con marcas en Argentina, Brasil, España, México, Perú y Ecuador sin tener ningún producto en el mercado y compuesta por abogados, todos pertenecientes a una misma firma (MAURICIO CHEYNE TENORIO, GERMÁN ALBERTO CUESTAS CEPEDA), ubicada en Colombia en el mismo lugar que la mencionada firma de abogados, corresponde a una fachada o a una empresa de papel, creada con el único fin de obtener marcas para después venderlas a precios extorsivos a competidores de buena fe.

Lo anterior se ve acompañado además de actos de presión por parte de los señores GERMÁN ALBERTO CUESTAS CEPEDA Y CLAUDIO MOLANO CAMACHO a la sociedad ANDINA CARGO LINES, ofertando un portafolio de marcas de su propiedad y solicitando específicamente sumas de dinero por la venta de ellas, tal y como se puede observar en los apartes de los siguientes correos electrónicos: […]”.

III. TRASLADO DE LA EXCEPCIÓN Durante el término de traslado la parte actora se opuso a la excepción formulada por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, con fundamento en que, de conformidad con el certificado de Cámara y Comercio que obra en 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. el proceso, se trata de una sociedad con objeto comercial, actualmente vigente y cuenta con la debida representación legal.

IV. CONSIDERACIONES IV.1.- Competencia De conformidad con lo ordenado en el numeral 3 del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, le corresponde al Consejero ponente proferir el auto que resuelve las excepciones previas formuladas en el proceso. IV.2.- Aspectos generales sobre las excepciones Se denomina excepción u oposición a todo argumento que pretende controvertir las pretensiones del demandante o hacerlas ineficaces, ya sea por razones de fondo o sustanciales o por situaciones procesales que impiden acceder a las mismas temporal o definitivamente.

Dentro de este contexto, encontramos las excepciones previas, de mérito o perentorias y las que se resuelven mediante sentencia anticipada. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. Las excepciones previas son aquellas que pretenden acreditar el incumplimiento de algún requisito procedimental que requiere ser subsanado y/o que eventualmente imposibilitaría la continuación del trámite del proceso, por lo que se considera que no controvierten de fondo la argumentación que sustenta la pretensión. Dichas excepciones se encuentran enlistadas en el artículo 100 del CGP, -aplicable a los procesos contenciosos por remisión expresa del parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA-, así: “[…] Artículo 100.

Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada […]”. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. Lo anterior pone de manifiesto que las excepciones previas son taxativas, de ahí que no se puedan tener como tales a aquellas que no estén establecidas en el artículo 100 del CGP.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido: “[…] 22. Sobre el particular, debe destacarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no reguló cuáles excepciones eran previas, por lo que de conformidad con el artículo 30613 de la aludida codificación es necesario acudir al artículo 10014 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, en el que se determinó de manera taxativa cuales medios de oposición constituían este tipo de excepción, encontrando, entre otras, la falta de jurisdicción o de competencia, la existencia de compromiso o claúsula compromisoria y la indebida acumulación de pretensiones.[…]” 4.

“[…] Ahora bien, al revisar el expediente se encontró que las excepciones propuestas por la parte demandada no están contempladas expresamente en el artículo 100 del Código General del Proceso como excepciones previas, de tal forma que estas deben ser entendidas como aquellas denominadas de fondo, las cuales deben ser decididas en la sentencia, tal y como lo contempla la Corte Constitucional5 así: «Las excepciones previas son medios de saneamiento en la etapa de algunos procesos, por causa de vicios o defectos de los mismos, a cargo de la parte demandada, y tienen como finalidad mejorar aquellos o terminarlos cuando ello no es posible, y evitar así nulidades o sentencias inhibitorias (…) Se contraponen a las excepciones de fondo o de mérito, que se refieren al derecho sustancial, se dirigen contra las pretensiones de la demanda y por regla general se deciden en la sentencia.» Por lo tanto, se tiene que las excepciones planteadas por la entidad demandada y resueltas en el auto recurrido, no son de aquellas taxativamente contempladas en el artículo 100 del Código General del Proceso como previas, 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”.

Auto de Sala de 30 de agosto de 2018. Magistrado ponente Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 2015-00926-01(58225). 5 Corte Constitucional, Sentencia C-1237 de 2005, M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. teniendo que haberse resuelto éstas en la sentencia definitiva de este proceso […]”6.

“[…] Respecto de la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», esta Subsección señaló recientemente que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas establecidas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley […]”7 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte, las excepciones perentorias o de mérito tienen la finalidad de controvertir el fundamento de la pretensión y demostrar la inexistencia del derecho reclamado, por ello se considera que este tipo de oposición cuestiona el fondo mismo del asunto, por lo que deben ser resueltas en la sentencia. Finalmente, las excepciones que se resuelven mediante sentencia anticipada están previstas en el último inciso del parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080, en concordancia con el numeral 3 del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”.

Auto de 13 de abril de 2015. Magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 2014-00431-01. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Auto de 29 de septiembre de 2016. Magistrado ponente William Hernández Gómez. Expediente 2014-00057-01. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. 2080, -esto es, la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva-, disposiciones que expresamente establecen que si las mismas se encuentran probadas dan lugar a que se profiera un fallo anticipado.

IV.3.- Trámite y decisión de las excepciones En lo que respecta a las excepciones perentorias o de mérito, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 1878 del CPACA, no existe duda alguna frente a que deben ser resueltas en la sentencia, dado que controvierten directamente el fondo del asunto y su finalidad es enervar o rebatir las pretensiones de la demanda.

En cuanto al trámite y decisión de las excepciones previas, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, prevé lo siguiente: 8 ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. […]

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). A su vez, el artículo 101 del CGP, aplicable a los procesos contencioso administrativos por remisión expresa de la norma citada en precedencia, establece: “[…]

ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.

El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.

Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.

Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4.

Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. continuará respecto de la otra […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). De las disposiciones transcritas, se colige que el Juez, mediante auto, puede pronunciarse o decidir las excepciones previas formuladas en el proceso en dos momentos, a saber: - Antes de la audiencia inicial, cuando no se requiera prueba alguna para resolver la excepción; - En la audiencia inicial, cuando se necesite recaudar pruebas para decidirla.

En dicho evento, se decretarán en el mismo auto que cite a la diligencia de que trata el artículo 180 del CPACA. Ahora, en cuanto a las excepciones de la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva, es pertinente resaltar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, su trámite y decisión estaba expresamente previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, que establecía: “[…] Artículo 180.

AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. Decisión de excepciones previas.

El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En atención a la redacción normativa transcrita, hasta el 24 de enero de 2021, dichas excepciones se debían resolver en la audiencia inicial junto con las previas; sin embargo, este numeral fue modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. <Numeral modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver […]”. Significa lo anterior, que en la audiencia inicial solo es posible pronunciarse sobre las excepciones previas que no pudieron resolverse con anterioridad a dicha etapa procesal por requerir de alguna prueba para su decisión. Lo precedente, pone de manifiesto que no es viable decidir sobre las excepciones de la cosa juzgada, la caducidad, la 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. transacción, la conciliación, la falta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva en la audiencia inicial, pues, como quedó visto, el artículo que expresamente lo permitía fue modificado.

Precisado lo anterior, es del caso establecer cuándo y cómo se deben resolver las referidas excepciones. Al respecto, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, en su último inciso, señala: “[…] Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El inciso transcrito expresamente prevé que en el evento de encontrar probada alguna de dichas excepciones, debe proferirse sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA; en caso contrario, esto es, cuando no está probada la excepción deberá acudirse a la regulación general que ordena su resolución en la sentencia, de conformidad con el artículo 187 ibidem. 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. IV.4.- Caso concreto En el asunto objeto de estudio, la apoderada de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en su escrito de contestación de la demanda, formuló la excepción previa de inexistencia del demandante, por cuanto “[…] la sociedad OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA es una empresa de papel, inexistente, usada como fachada comercial de la firma VERA ABOGADOS ASOCIADOS S.A. para comprar y vender marcas, […] a precios extorsivos a competidores de buena fe […] y que no puede concurrir en una misma dirección dos actividades comerciales tan disímiles […]”.

Al respecto, se tiene que la excepción de inexistencia del demandante, tiene razón de ser en el artículo 54 del CGP, que establece que quien comparezca a un proceso judicial debe existir, esto es, tratarse de una persona natural o jurídica, un patrimonio autónomo o la que determine la ley. Ahora, en lo que tiene que ver con las sociedades, el artículo 98 del Código de Comercio, establece que éstas, una vez constituidas, forman una persona jurídica distinta de los socios 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. individualmente considerados; no obstante, para que sus actuaciones sean oponibles a terceros, deben registrarse en la Cámara de Comercio respectiva, conforme con lo previsto en el artículo 112 de ese Código.

A su vez, el artículo 117 idem, señala que la prueba de la existencia y representación de las sociedades se acredita con la certificación de la Cámara de Comercio del domicilio principal, en la que debe constar que no se encuentra disuelta, en los términos de los artículos 622 idem y 63 de la Ley 1116 de 27 de diciembre de 20069. Conforme con lo anterior, una vez surge una sociedad a la vida jurídica adquiere la condición de persona jurídica, capaz de disponer de derechos y obligaciones y de ser parte de un proceso administrativo y/o judicial.

En ese orden, la excepción previa de inexistencia del demandante tiene que ver con la capacidad de la sociedad demandante para ser parte en este proceso judicial, conforme con lo establecido en el CGP. 9 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. Revisado el proceso de la referencia, del certificado de existencia y representación legal aportado por la parte actora y visible a folios 4 y 5 del cuaderno 1 del expediente físico, el Despacho observa que OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA, fue constituida en Colombia e identificada con el NIT núm. 900217022-1 y con matrícula núm. 01800913, inscrita el 9 de mayo de 2008 en la Cámara de Comercio de Bogotá, renovada el 14 de junio de 2016 y ubicada en la calle 70ª # 11-43 de esta ciudad, sociedad que presentó la demanda de la referencia el 16 de diciembre de 2016.

Del anterior documento, el Despacho infiere la existencia de la sociedad demandante, pues en él no se observa anotación alguna que dé cuenta que la misma hubiese sido liquidada y extinta de la vida jurídica y, por lo que no hay lugar a considerar la inexistencia de la OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA -OFK S.A.S.-.

Ahora, en lo que tiene que ver con las acusaciones que la parte demandada hace respecto de la “fachada comercial” de la parte actora, se recuerda que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es conocer las controversias y litigios 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa que, para el caso concreto, corresponde al estudio de legalidad de los actos acusados.

Sobre este particular, se pronunció la Sección en proveído de 17 de septiembre de 202110, que ahora se prohíja, del que se destaca: “[…] Ahora bien, el Despacho encuentra que del plenario no se desprende que la sociedad actora “es fachada comercial de la firma VERA ABOGADOS ASOCIADOS S.A. para comprar y vender marcas, […] a precios extorsivos a competidores de buena fe”.

Aunado a lo anterior, se pone de presente que es la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, la competente para investigar tal acusación. La misma suerte corre el argumento consistente en que “no puede concurrir en una misma dirección dos actividades comerciales tan disímiles” y que se oficie a los bancos para determinar su actividad comercial y financiera, dado que se relaciona con la endilgada “fachada comercial”.

No debe olvidarse que esta Corporación es competente para conocer de la controversia originada en la actividad de la administración pública cuando se manifiesta a través de actos administrativos y que, para el caso de autos, le corresponde únicamente analizar la legalidad de la Resolución 43093 de 27 de junio de 2016, por medio de la cual se revocó la decisión contenida en la Resolución 15553 de 6 de abril de 2015 y, en su lugar, se concedió el registro de la marca OKF (mixta), para distinguir productos comprendidos en la clase 29 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a nombre de la sociedad ANDINA CARGO LINES […]”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 17 de septiembre de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001- 03-24-000-2017-00003-00. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. Teniendo en cuenta lo anterior, se declarará no probada la excepción de inexistencia del demandante, formulada por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y, en consecuencia, se continuará con el trámite del proceso, una vez quede en firme la presente providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de inexistencia del demandante, formulada por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: TENER al doctor DANIEL FELIPE CASTRO ESCOBAR como apoderado de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, entidad demanda dentro del proceso de la referencia, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 184 a 188 del cuaderno núm. 1 del expediente físico. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00002-00 Actora: OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA OKF S.A.S. Ejecutoriada la presente providencia, regrese el expediente al Despacho para continuar con su trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado digitalmente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera