CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado:85001-2333-000-2013-00249-02 Número Interno:0172-2019 Demandante:Germán Orozco Barrera y otros Demandada:Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derecho Tema:Sentencia complementaria Decisión:Adicionar los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia del 3 de mayo de 2024 Decide la Sala la solicitud elevada el 22 de julio de 2024, por el apoderado de Oromairo Avella Ballesteros, en la que solicita la adición de la sentencia de fecha 3 de mayo de 2024, proferida por esta Subsección, por medio de la cual se revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por los señores Germán Orozco Barrera y José Reinaldo Pérez Piragauta en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES Los señores Germán Orozco Barrera, Oromairo Avella Ballesteros y José Reinaldo Pérez Piragauta, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios de primera instancia del 30 de noviembre de 2011, suscrito por el Procurador Regional de Casanare, a través del cual sancionó a los actores con destitución e inhabilidad general por el término de 18 años y de segunda instancia del 27 de marzo de 2012, mediante el cual, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa confirmó la decisión de primera instancia. Número Interno: 0172-2019.
Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó: (i) el pago de salarios, primas, bonificaciones, subsidios e indemnizaciones desde la fecha en que fueron suspendidos hasta la fecha de terminación de su periodo como concejales; (ii) el pago de todos los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, como reparación integral, perjuicios morales y materiales y a la vida en relación;
(iii) la actualización de las sumas mencionadas teniendo en cuenta para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC); y, (vi) la condena en costas y agencias en derecho. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte demandante, concluyó que: «(…) las principales actuaciones surtidas en el proceso disciplinario, se identificaron suficientes elementos probatorios para imponer la sanción disciplinaria.
No sólo se trató de la existencia de un video, sino que la demandada hizo una valoración integral del material probatorio recaudado, que incluyó letras de cambios, peticiones de renuncia al partido político y al concejo, versiones libres, entre otros elementos que integralmente llevaron al convencimiento y a la certeza de la existencia de los hechos constitutivos de falta disciplinaria».
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de los señores German Orozco Barrera y Oromairo Avella Ballesteros, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Consideró que el a quo no cumplió con la exigencia constitucional y legal para garantizar que el video cumpliera con los estándares para que pudiera constituirse como prueba.
Igualmente, el apoderado del señor José Reinaldo Pérez Piragauta solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia- Esta Subsección, al resolver el recurso de apelación interpuesto, a través de la sentencia del 3 de mayo de 2024, decidió revocar la sentencia apelada, para en su lugar, acceder a las pretensiones, en los siguientes términos: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por los señores Germán Orozco Barrera y José Reinaldo Pérez Piragauta en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. Número Interno: 0172-2019.
Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación.
SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, declarar la nulidad de los fallos disciplinarios del 30 de noviembre de 2011 y 27 de marzo de 2012, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que destituyeron e inhabilitaron a los señores Germán Orozco Barrera y José Reinaldo Pérez Piragauta por el término de 18 años.
TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta a los señores Germán Orozco Barrera y José Reinaldo Pérez Piragauta, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” II. SOLICITUD DE ADICIÓN Sostiene el peticionario que el fallo del 3 de mayo de 2024, no se pronunció sobre el recurso de uno de sus representados, el señor Oromairo Avella Ballesteros, razón por lo cual solicita adición de la sentencia. II. CONSIDERACIONES 2.1. Marco normativo 2.1.1.
Procedencia y oportunidad para formular la solicitud de adición de providencias. De conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por autorización del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las sentencias son susceptibles de adición: “Artículo 287.
Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro.
Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”. De acuerdo con la anterior disposición, se establece que la adición a la sentencia procede cuando se omita resolver sobre cualquier punto expuesto por cualquiera de los extremos de la litis que debió ser ser objeto de pronunciamiento.
En otras palabras, esta figura procesal permite al juez corregir omisiones en que pudo incurrir al momento de proferir la decisión judicial. En tal sentido, esta Subsección ha sostenido que: «(…) una providencia judicial es susceptible de adición cuando el juez omite, se abstiene o deja de pronunciarse sobre aspectos relevantes de la litis respecto de los cuales debía resolver, sin que por dicha facultad le sea dable reformar el sentido de su pronunciamiento, o implique cambios en el fondo de la providencia adicionada1».
La solicitud de adición a la sentencia procede de oficio o petición de parte y debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la providencia respectiva, teniendo en cuenta que aquellas decisiones: «que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».2 En este caso, la parte demandante solicita que se adicione la sentencia de segunda instancia del 3 de mayo de 2024, proferida por esta Corporación, teniendo en cuenta que se omitió pronunciamiento en relación el demandante Oromairo Avella Ballesteros.
Sobre el particular debe anotarse que en la sentencia objeto de solicitud de adición, se advierte que, en la parte considerativa y resolutiva del fallo en cuestión, no hizo pronunciamiento alguno del recurso de apelación del señor Oromairo Avella Ballesteros el cual fue presentado por su representante legal, el cual también ejercía el derecho de defensa de los otros dos demandantes Germán Orozco Barrera y José Reinaldo Pérez Piragauta. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, sentencia complementaria del 25 de noviembre de 2021, radicado: 13001233100020070049902. 2 Inciso 2.º del artículo 302 del CGP.
Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Al respecto debe señalarse que, de inicio le asiste razón al señor Avella Ballesteros, en cuanto se omitió realizar el estudio en su caso particular en contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por los demandantes le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare que negó las pretensiones; para el efecto, la Subsección deberá analizar el siguiente problema jurídico: «Fueron procedentes las sanciones disciplinarias impuesta al señor Oromairo Avella Ballesteros por parte de la Procuraduría General de la Nación, que los destituyó e inhabilitó, pese a que, aparentemente, existió una falta de competencia, no hubo una debida valoración probatoria y se vulneró el debido proceso.» Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. marco normativo y jurisprudencial; 2.4. hechos probados; y 2.5. caso concreto.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare que negó las pretensiones; para el efecto, la Sala deberá analizar el siguiente problema jurídico: Fue procedente la sanción disciplinaria impuesta al señor Oromairo Avella Ballesteros por parte de la Procuraduría General de la Nación, que lo destituyó e inhabilitó, pese a que, aparentemente, existió una falta de competencia, no hubo una debida valoración probatoria y se vulneró el debido proceso. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial en materia de derecho disciplinario3. El debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto 3 Estudio prohijado y adaptado de la sentencia de esta subsección en sentencia de 13 de agosto de 2018, Radicación: 11001- 03-25-000-2011-00482-00 (1915-11), demandante: Julio Eduardo Vargas Sarmiento contra la Procuraduría General de la Nación y otro.
Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
La Corte Constitucional4, al respecto, ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso».
En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional5 también ha destacado los elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria; se han señalado, entre otros: i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, ii) el principio de publicidad, iii) el derecho de defensa y, especialmente, el derecho de contradicción y de controversia de la prueba; iv) el principio de la doble instancia, v) la presunción de inocencia, vi) el principio de imparcialidad, vii) el principio de non bis in idem, viii) el principio de cosa juzgada y ix) la prohibición de non reformatio in pejus.
Por otra parte, en el derecho disciplinario, el principio de legalidad se encuentra consagrado en diversas disposiciones constitucionales: i) en los artículos 6° y 29, que establecen que los servidores públicos no pueden “ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes”, y “sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley”; ii) en los artículos 122 y 123, que prevén que los servidores públicos en el 4 Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2016. 5 Corte Constitucional, sentencia T-1034 de 2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
En igual sentido, las sentencias C-310 de 1997, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz; C-555 de 2001, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1102 de 2005, magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería; y T-330 de 2007, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, entre otras. Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro.
Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y, en todo caso, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”; y iii) en el artículo 124, que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado.
Esta última norma preceptúa que: “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”6. Adicionalmente, en el campo del derecho disciplinario, la Corte Constitucional ha precisado que existen particularidades importantes respecto del alcance de dicho principio y, en esa medida, se ha admitido cierta flexibilidad7, la cual no es absoluta, pues no puede ser ilimitada de forma que conduzca a la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones, por lo cual se vulnera este principio “cuando se advierta vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta”8.
En conclusión, el principio de legalidad no puede analizarse de manera abstracta, sino que se manifiesta a su vez en tres principios: (i) reserva de ley9, (ii) tipicidad10 y (iii) lex praevia11. Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado había indicado que el control judicial de los procedimientos disciplinarios no se trata de una tercera instancia, en la cual se pudieran practicar pruebas que no fueron pedidas en el procedimiento disciplinario y que sirvieron de sustento para la decisión en sede administrativa; se impone la valoración de las practicadas, para desentrañar si se presentó un defecto fáctico que amerite la anulación de los actos sancionatorios, puesto que si en el 6 Corte Constitucional, sentencia C-818-2005, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil 7 Corte Constitucional, sentencia T-1039 de 2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto 8 Corte Constitucional, sentencia C-853 de 2005, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. Ver también las sentencias C- 343 de 2006 y C-507 de 2006, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. 9 En materia disciplinaria, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha establecido que el señalamiento de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, y a disposiciones con fuerza de ley. 10 En aras de preservar el principio de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo: (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso 11 Adicionalmente, a las personas no se les puede aplicar una descripción de la conducta sancionada efectuada con posterioridad a la realización de la misma, porque ello desconocería el principio de lex praevia.
Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. procedimiento disciplinario se burló el derecho de defensa o el debido proceso al encartado, aquel no tiene otro recurso distinto para demostrar tal vulneración, tal como lo señaló el Consejo de Estado, en la sentencia de 18 de marzo de 201012, en los siguientes términos: “(…) la relación entre el proceso disciplinario y el procedimiento contencioso administrativo, esto es, las cargas argumentativas del demandante en el enjuiciamiento contencioso administrativo y el papel del juez frente al proceso.
Partiendo de que el control del juez administrativo sobre el acto disciplinario es pleno, como ya lo ha resaltado la Sala, la especificidad del proceso disciplinario conduce a que la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo adquiera particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario. El juez de la legalidad del acto debe verificar si la interpretación jurídica efectuada por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos, o si excedió los límites de la actividad disciplinaria.
No se trata de que el control de legalidad de ese acto administrativo de naturaleza especial sea un control restringido, pero siendo el procedimiento disciplinario un verdadero procedimiento, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc., el control judicial contencioso administrativo de ese acto definitivo no puede constituir una instancia más dentro de la actuación. (…)”.
Esta tesis fue reiterada por esta sección en fallo de 5 de septiembre de 201213, en la que discurrió así: “(…) Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.
Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.
Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U. y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda contencioso-administrativa de que hoy se ocupa la Corporación, demanda que por tanto está condenada al fracaso (…)”.
Sin embargo, desde la sentencia de 26 de marzo de 201414, el Consejo de Estado ha precisado el anterior criterio jurisprudencial respecto del control judicial ejercido por esta jurisdicción, sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios 12 Consejo de Estado, sentencia de 3 de febrero de 2011, expediente: 250002325000200402982-01 (1384-06).
Además, de la sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 11 de diciembre 2012, expediente: 11001-03-25-000-2005-00012- 00. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia del 5 de septiembre de 2012, expediente: 11001 0325000 2010 00183 00 (1305-2010), magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez. 14 Consejo de Estado, sala plena, sección segunda, subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, Radicación 263 de 2013, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: “(…) Por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes.
Como se recalcará más adelante, el mandato constitucional de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.), aunado a la prevalencia normativa absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas (art. 4, C.P.) y al postulado de primacía de los derechos fundamentales de la persona (art. 5, C.P.), obliga en forma imperativa a los Jueces de la República -incluyendo al Consejo de Estado y a la totalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa- a dar una implementación práctica integral a los mandatos del constituyente, y al sistema jurídico-legal vigente como un todo, en cada caso individual que se someta a su conocimiento a través de los medios ordinarios de control que consagra el CPACA.
(…)”. Al respecto, esta Colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la sala plena15 sostuvo que “[n]o es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República”, providencia que igualmente marcó el afianzamiento de la pauta interpretativa de 2014 en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.
El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así: “(…) 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva (…)”. 15 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 11001-03-25- 000-2011-00316-00 (1210-2011), magistrado ponente: William Hernández Gómez (E).
Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Con base en estas orientaciones jurisprudenciales, debe la Sala examinar si los actos de carácter sancionatorio proferidos por la Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario, demandados en este proceso, deben revisarse bajo el tamiz de los cargos de anulación propuestos, el recurso de apelación y, si eventualmente existe una vulneración de los derechos fundamentales del encartado, bajo la tutela judicial efectiva, ejerciendo un control integral de la actuación sancionatoria. 2.4.
Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: 2.4.1. De acuerdo con lo expuesto en el Fallo Disciplinario de Primera Instancia16, la Procuraduría Regional de Casanare adelantó una actuación preventiva en aras a establecer la posible inhabilidad que incurrió el entonces concejal, señor Oromairo Avella Ballesteros, luego de que el Contralor Departamental de Casanare remitió CD-ROM con unos videos con presuntos actos de corrupción al interior del Concejo, la Alcaldía y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal.
Una vez fue agotada la investigación disciplinaria, les fue imputado el siguiente cargo: “(…) Mediante auto del 23 de julio de 2010 (Cuaderno 3. Ls. 697 a 715), se formuló pliego de cargos a los señores OROMAIRO AVELLA BALLESTEROS, JOSE REINALDO PEREZ PIRAGUATA, LUIS CARLOS PEREZ BARRERA, RAFAEL GONZALEZ PEÑA, ALEJANDRO BARRAGAN UNDA, GERMAN OROZCO BARRERA y RAFAEL CASTRO BUITRAGO, al actuar cada una uno de ellos y de manera independiente como miembros del Concejo Municipal de Yopal para año 2009; conductas que en r3esumen consisten en el siguiente cargo único: “En el mes de abril de 2009 en la residencia del municipio de Yopal del Concejal LUIS CARLOS PÉREZ, ejerció violencia a través de amenazas e intimidaciones forzando a los Concejales GLADYS AMPARO SANABRIA y CRISTÓBAL TORRES PÉREZ a grabar sendos videos, donde se autoincriminaban e incriminaban a miembros de la administración municipal de Yopal, en una serie de negociaciones indebidas que involucraban procesos contractuales de la administración y de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, obligándolos además a firmar cartas de renuncia y letras de cambio, mecanismos utilizados para garantizar que los citados concejales votaran los proyectos de acuerdo e la forma como el investigado y los demás disciplinados en el presente proceso, así lo decidieron (…)”. 16 Folios 13 a 34.
Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. “A los disciplinados se le citaron como normas presuntamente infringidas los artículos 3, 6 y 313 numerales 2,3 y 5 de la Constitución Política de Colombia; artículo 23, 48 numeral 1, artículos 35 numerales 6 y 17 de la Ley 734 de 2002; al igual que el artículo 429 del Código Penal, Capitulo X Delitos contra los servidores públicos, Título XV Delitos contra la administración pública” 2.4.2.
Al disciplinado le citaron como normas presuntamente infringidas los artículos 3, 6 y 313 de la Constitución Política; los artículos 23, 48 y 35 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 429 del Código Penal. 2.4.3. El 3 de noviembre de 2011, la Procuraduría Primera Regional de Casanare declaró probado y no desvirtuado el cargo formulado en contra de los disciplinados en su condición de concejales del municipio de Yopal, por ende, los sancionó con la destitución e inhabilidad general por el término de 18 años; lo anterior por considerar que se había demostrado: “(…) Al verificar nuevamente los argumentos expuestos en las versiones libres rendidas, en las ampliaciones a las mismas ya relacionadas y los documentos que se anexan, el despacho observa que estos no lograron desvirtuar o modificar el cargo elevado para cada uno de los disciplinados, ni la ocurrencia de los hechos y la simple negación de los mismos no es prueba suficiente para desvirtuarlos, máxime cuando SANABRIA y TORRES aportan detalles claros y reveladores de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; así como la intencionalidad perseguida al forzar la voluntad de esas dos personas y para garantizar el silencio cómplice entre ellos mismos (…) Considera el despacho conforme a lo señala el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que la falta se califica como gravísima, por realizar una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo y cometida en razón, con ocasión y abusando del cargo o función y la cual se encuadra en el artículo 429 del Código Penal, Capitulo X delitos contra los servidores públicos, Titulo XV delitos contra la administración pública, por ejercer violencia contra GLADYS AMPARO SANABRIA y CRISTOBAL TORRES PÉREZ, servidores públicos miembros del Concejo Municipal de Yopal, para obligar a realizar actividades contrarias al cumplimiento de sus deberes oficiales (…)”. 2.4.5.
El 27 de marzo de 2012 la Procuraduría Primera Delegada para la vigilancia Administrativa, confirmó el Fallo Disciplinario proferido el 30 de noviembre de 2011 en cuanto se declaró disciplinariamente responsable al señor Oromairo Avella Ballesteros. 2.5. Caso concreto. En el sub-lite el señor Oromairo Avella Ballesteros, alegó en el recurso de apelación que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por que existieron Número Interno: 0172-2019.
Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. irregularidades en el procedimiento disciplinario y desconocimiento de principios constitucionales, concretamente, falta de competencia y no hubo debida valoración de las pruebas dentro del proceso disciplinario. Bajo ese contexto, la Sala se dispone a analizar cada uno de los argumentos planteados por el apelante, con el propósito de determinar la veracidad de sus afirmaciones y de establecer si, en efecto, los actos administrativos en cuestión adolecen de los vicios que se les atribuyen y, por ende, si se justifica una anulación de éstos.
Falta de competencia. En el análisis del alegato de falta de competencia, es esencial comprender las facultades otorgadas a los funcionarios y entidades que emiten actos administrativos según el marco jurídico aplicable, que comprende la Constitución, las leyes vigentes y los reglamentos pertinentes, pues son éstas las que permiten establecer de manera clara el ámbito de actuación y los límites dentro de los cuales deben operar dichos funcionarios y entidades.
Al respecto, la doctrina ha definido esta causal de nulidad como aquel acto administrativo que es “[…] expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver […]” 17.
Por su parte, esta Corporación ha sostenido sobre el particular que18: «(…) la competencia tiene como notas características la taxatividad; la irrenunciabilidad; y, en principio, la indelegabilidad. Por su parte, los factores objetivos de la competencia están dados por: el territorio, ratio loci; la materia, ratio materie; y, el tiempo, ratio temporis.
De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del C.C.A., la vulneración de este pilar fundamental en el ejercicio del poder público, por la carencia de esta atribución para el actuar, implica la configuración de una causal de nulidad, y, en consecuencia, la invalidación del acto objeto de cuestionamiento. 17 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique.
(2016). Manual del Acto Administrativo. (7ª Ed., p. 548). Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 18 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 31 de mayo de 2012, radicado 680012331000200001382 01, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. A su turno, cabe resaltar que nuestra Constitución Política se ocupó en varias disposiciones de regular el tema del ejercicio de la función pública, dejando bien en claro que la competencia al momento de proferir un pronunciamiento que encarne la voluntad del Estado está sometida al principio de legalidad.
Veamos: “Artículo 6º. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
(…) Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunicad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. (…)». Sin perder de vista lo expuesto se tiene que, a juicio del recurrente, los actos acusados se encuentran inmersos en esta causal de nulidad en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado19 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos20, la Procuraduría General de la Nación no tiene la competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios que han sido elegidos popularmente.
Sobre el particular es necesario señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación21, recae en la esfera de las autoridades judiciales. 19 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 15 de noviembre de 2017; radicado 110010325000201400360 00, M.P. César Palomino Cortés. 20 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 8 de julio de 2020. 21 En sentencia del 11 de octubre de 2023, expediente 15001-23-33-000-2014-00564-01 (5828-2018), C. P. César Palomino Cortés, se determinó que, siguiendo los lineamientos planteados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 1° de septiembre de 2011 (al resolver el caso López Mendoza vs. Venezuela) y 8 de julio de 2020 (al desatar el caso Petro Urrego contra Colombia) sobre la interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, «la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante».
Por lo tanto, «dentro de la actuación disciplinaria debe garantizarse una independencia e imparcialidad de parte de quien investiga como de quien sanciona y no que se constituya al mismo tiempo en juez y parte, como sucede en el proceso disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002». Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro.
Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 27722 superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 17823 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 2324 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: “(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución25, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)”.
Por lo tanto, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo “suspensión o destitución” a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas “naturaleza que comporta la Procuraduría” por conllevar la restricción de derechos políticos. 22 ARTICULO 277.
El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: […] 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley […]». 23 « El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: 1.
Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo». 24 «Artículo 23.
Derechos Políticos […] 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal». 25 Cfr. Constitución Política de Colombia, artículo 1.
Dicho artículo señala lo siguiente: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda “específicamente la imposición de sanciones que afectan los derechos políticos como la destitución y la suspensión” debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales.
Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente.
De manera entonces que, se insiste, es necesario distinguir las responsabilidades administrativas de vigilancia de la Procuraduría con las protecciones constitucionales y convencionales que salvaguardan la función y los derechos de los servidores de elección popular, pues dicha facultad investigativa debe ser ejercida sin transgredir el ámbito reservado al poder judicial.
En virtud de lo anterior, se declarará la nulidad de los actos administrativos impugnados, debido a que la sanción disciplinaria impuesta, resultó en la restricción de los derechos políticos de Oromairo Avella Ballesteros, quien había sido elegidos democráticamente como concejal en el municipio de Yopal, lo cual está en contravía de lo estipulado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos26.
Por último, la parte actora no demuestra en el proceso los perjuicios morales reclamados, en este caso, la Sala precisara que, no basta con la sola declaración 26 “(…) Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. (…)”. Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro.
Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. de nulidad del acto acusado, para que, se infiera una aflicción subjetiva por el obrar ilegítimo de la administración y de manera inmediata conlleve a la reparación de perjuicios, puesto que, cuando se reclama perjuicios existe libertad probatoria donde existan visos o señales que logren demostrar el daño sufrido, recordando que los hechos son una ciencia reconstructiva y lo que no se puede probar no existe, así las cosas, no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios solicitados por el demandante y su grupo familiar.
La decisión que se adoptará. Con fundamento en lo expuesto, la Sala ordenará (i) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, (ii) ordenar a la PGN eliminar de sus bases de datos, los antecedentes disciplinarios anotados como consecuencia de la decisión sancionatoria que se anula, (iii) dado que el cargo del que fue retirado el actor corresponde al de concejal municipal, el cual, se ostentaba para la época de los hechos en un periodo constitucional de 4 años y fueron elegidos para el correspondiente entre los años 2008 y 2011, no es posible reconocer suma alguna por salarios o prestaciones dejados de percibir, toda vez que el fallo disciplinario de segunda instancia se expidió el 27 de marzo de 2012, fecha en la que ya habían cumplido dicho periodo, (iv) negar la solicitud de reconocimiento y pago de sumas por concepto de daños morales y extrapatrimoniales al no encontrarse probados dentro del proceso. 4.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida y procederá a revocar la condena en costas ordenada en la primera instancia. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, declarará la nulidad de los actos acusados y ordenará a la Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta al señor Oromairo Avella Ballesteros.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia del 3 de mayo de 2024, que para todos los efectos quedará, así: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por los señores Oromairo Avella Ballesteros, Germán Orozco Barrera y José Reinaldo Pérez Piragauta en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, declarar la nulidad de los fallos disciplinarios del 30 de noviembre de 2011 y 27 de marzo de 2012, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que destituyeron e inhabilitaron a los señores Oromairo Avella Ballesteros, Germán Orozco Barrera y José Reinaldo Pérez Piragauta por el término de 18 años.
TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta a los señores Oromairo Avella Ballesteros, Germán Orozco Barrera y José Reinaldo Pérez Piragauta, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.”
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.”
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Número Interno: 0172-2019. Demandantes: Germán Orozco Barrera y otro. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.